STS 586/2011, 14 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, instruyó sumario 6/04 contra Alberto y Eduardo , por delito de homicidio en grado de tentativa, lesiones y amenazas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 1 de septiembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la madrugada del día 2 de noviembre de 2003 sobre las 2.00 horas los acusados Eduardo y Alberto se dirigieron en unión de otras personas, cuya identidad se desconoce, que portaban cadenas y palos se dirigieron al Parque Azorín donde por motivos que se desconocen, iniciaron una discusión con otro grupo de jóvenes integrado por Mariano , Víctor , Agapito y Eladio . En el transcurso de la misma, resultó agredido Mariano , motivo por el que se acercó Marcos con intención de separar a Mariano de su agresor; en ese momento el acusado Eduardo pinchó con una navaja en la espalda a Marcos , enzarzándose en una pelea en la que ambos rodaron por el suelo y Eduardo siguió propinando a Marcos varios navajazos en la espalda, nunca y abdomen, con intención de causarle la muerte, al tiempo que el otro acusado Alberto participa con Eduardo en esta agresión, golpenado a Marcos con una cadena que impactó de refilón en su cabeza. A continuación se acercó a Eladio para tratar de separar a los anteriores y en ese momento Eduardo le dio un navajazo en la espalda.

Como consecuencia de lo anterior: Marcos resusltó con múltiples heridas por arma blanca en torax, abdomen, cuero cabelludo, que le afectaron a la cara posterior del hemotórax derecho y cara lateral y posterior del hemotórax izquierdo, herida profunda en región occisisto-verticual y heridas en abdomen izquierdo, de las que tardó en curar 26 días durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones y 10 de ellos fueron de ingreso hospitalario y dos días en UCI pues precisó tratamiento médico, quirúrgico, hospitalario y psicoterapéutico. Le quedan comos ecuelas una gran cicatriz que recorre toda la región occipital y 10 cicatrices de 2 a 3 cms en espalda y regiones axilares. El hemotórax lateral le hubiera ocasionado la muerte de no haber recibido atención hospitalaria urgente.

Eladio resultó con herida incia en hemotórax izuqierdo de 1 cm. que penetró en región subcostal ni produjo afectación visceral, precisando tratamiento médico quirúrgico, tardó en curar 10 días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones y le queda como secuela cicatriz de 3 cm. en costado izquierdo."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: 1º Que debemos condenar y condenamos a Eduardo :

-Como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Indemnizará a Eladio en 600 euros y a Marcos le indemnizará en 11.560 euros. Y al pago de una sexta parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

-Como autor responsable de un delito de lesiones con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Absolvemos libremente a Eduardo del delito de amenazas. Se declara de oficio una tercera parte de las costas procesales.

2. Debemos condenar y condenamos a Alberto como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone abonamos tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alberto y Eduardo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Alberto :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicia , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Carta Magna.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley penal de Ritos, por indebida aplicación de los artículos 138 y 28 del Código penal .

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley penal de Ritos, por indebida aplicación del artículo 138 del Código penal .

La representación de Eduardo :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley Penal de Ritos , por violación de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y tutela judicial, proclamados en el artículo 24 de la Carta Magna.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la ley Penal de Ritos , por indebida inaplicación del artículo 66 del Código Penal , en relación con el artículo 21.6 del máximo texto punitivo.

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley Penal de Ritos , por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal .

CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 148 del Código Penal .

QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849 de la Ley Penal de Ritos , por error en la valoración de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de junio de 2011.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito de homicidio intentado y al acusado Eduardo , además, como autor de un delito de lesiones. En síntesis se declara probado que los dos acusados, en unión de otras personas, cuya identidad se desconoce se dirigieron al parque Azorín donde "por motivos que se desconocen" iniciaron una discusión con otros jóvenes y en el transcurso de la misma uno de los jóvenes resultó agredido, acercándose al lugar Marcos con intención de separar al agredido de su agresor, momento en el que el acusado, cuyo recurso examinamos, "pinchó con una navaja en la espalda, enzarzándose en una pelea en la que ambos rodaron por el suelo y Eduardo siguió propinando a Marcos varios navajazos en la espalda, nuca y abdomen, con ánimo de causarle la muerte". Se relata que en el transcurso de estos hechos el acusado " Alberto participa con Eduardo en esta agresión, golpeando a Marcos con una cadena que impactó de refilón en su cabeza". Relata, seguidamente, que el condenado Eduardo dio un navajazo en la espalda a Eladio que se acercó a separarles". Continua el relato fáctico señalando las secuelas y lesiones producidas a las víctimas de los hechos relatados.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurrente se limita a recordar el contenido esencial del derecho fundamental que invoca en la impugnación y su incidencia en el recurso de casación. Sin descender al caso concreto, recuerda la necesidad de la existencia de una actividad probatoria sobre el hecho objeto de la acusación.

La desestimación es procedente. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El tribunal de instancia explica el fundamento de su convicción sobre la base de las declaraciones testificales de las dos víctimas del delito las cuales han narrado los hechos de los que fueron testigos y sufrieron sus consecuencias. Además, el tribunal ha tenido en cuenta las periciales sobre la etiología y la sanidad de las lesiones producidas, y ha valorado las condiciones de la agresión para su subsunción como delito de lesiones o de homicidio intentado. El recurrente construye su objeción a la sentencia sobre la base de lo que considera contradicciones en el testimonio de lo que el tribunal tiene por prueba de cargo sobre la participación en los hechos del este recurrente. En este sentido destaca que el testigo Marcos , en su inicial declaración, no pudo identificar a los posteriormente acusados y es en las sucesivas declaraciones cuando los identifica y, sobre todo, en el juicio oral. Lo mismo ocurre en la declaración del otro testigo Eladio , que en su primera declaración no llega a identificarlo, aunque sí en las sucesivas. En el juicio oral se le pone de manifiesto, a través del interrogatorio de la defensa de los acusados lo que considera contradicciones en su testimonio, y el tribunal ordena la lectura de las declaraciones de los testigos quienes, en el juicio oral, manifiestan que inicialmente no conocían a los acusados, que fue su amigo Jesús quien les participó los nombres de los agresores y así lo comunicó a la policía. También señalaron en el juicio oral que desde sus iniciales declaraciones, aunque dijeron que no los conocía, sí que manifestó que los reconocería, lo que efectivamente realizó en el juzgado de instrucción en rueda de reconocimiento.

El tribunal de instancia ha oído las declaraciones de estos testigos, perjudicados en los hechos, y los otros testigos que estuvieron presentes en los hechos, los cuales no llegaron a reconocer a estos dos acusados. Además ha tenido en cuenta las declaraciones de los acusados, quienes han admitido que estuvieron presentes durante los hechos, aunque no participaron en la agresión. Sin embargo, el coimputado Alberto sí que narró en sus iniciales declaraciones la presencia del coimputado Alejando Eduardo en los hechos y que fue él quien empleó el cuchillo contra los perjudicados, declaración de la que parcialmente se desdice aunque sí que mantiene que vio a " Eduardo " pegarse con Marcos pero que había mas gente encima de los dos echándole botellas.

Otros testigos han narrado lo que vieron, las agresiones y aunque no pudieron reconocer a los agresores, por la pluralidad de personas intervinientes, sí que han expresado la realidad de la agresión. Un testigo, Jesús, manifestó a los perjudicados quienes habían sido los autores y declaró en el juicio que ese conocimiento lo tuvo a partir de lo que había oído por los bares de la zona. Ese extremo, que el recurrente destaca en su impugnación, es el punto sobre el que se vertebra la prueba de cargo. A través de ese testimonio, por el que se conoce la participación de los acusados en el hecho, la policía investiga y comprueba que los perjudicados, que habían manifestado poder reconocer a sus agresores, efectivamente completa la identificación en ruedas de reconocimiento y en el juicio oral las ratifican. Las contradicciones que el recurrente cree existentes fueron objeto de indagación en el juicio oral y el tribunal los ha valorado para concluir su convicción sobre la participación en los hechos de los acusados y para ello se vale de los testimonios de las víctimas, los testigos y las propias declaraciones de los acusados que reconocieron su presencia en los hechos y cabría, también, la llevanza por Eduardo de un cuchillo que fue empleado en la agresión.

Desde la perspectiva expuesta, la actividad probatoria sobre el hecho fue suficiente para enervar el derecho que invoca en la impugnación y se sustenta en la testifical de dos testigos de los hechos y en la pericial médica sobre las lesiones y de las declaraciones personales oídas en el juicio.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del art. 66 en relación con el art. 21.6 del Código penal . Entiende el recurrente que la atenuante declarada concurrente, la de dilaciones indebidas, ha de ser considerada como muy calificada en atención a los cuatro años que estuvo la causa paralizada, concretamente, desde el mes de junio de 2006, que concluye la fase intermedia hasta el mes de enero de 2010, cuando se nombra ponente y se señala juicio oral. Estos tres años y medio son considerados por el tribunal como el presupuesto fáctico de la atenuación por dilaciones indebidas que el recurrente, ahora en el recurso, considera debe ser tendida como muy califiacada en atención a la entidad de la dilación.

De acuerdo a anteriores planteamientos jurisprudenciales, por todas STS 724/2009, de 1 de julio , las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada.

Ciertamente, en el presente supuesto, se observa que la causa ha sufrida una demora, no justificada de 3 años y medio, tiempo en el que ha esperado un turno de señalamientos en la sección de la Audiencia provincial. Podemos afirmar, como ha realizado la Audiencia, que ha existido una dilación, y que la misma, en virtud del análisis de la causa es indebida pues no existe una actuación procesal en la fase intermedia que justifique esa dilación. Desde la mera consideración del tiempo transcurrido, la dilación existe. Ahora bien, la consideración de calificada que el recurrente solicita en la impugnación no resulta del examen de las actuaciones como especialmente merecedora de la una atenuación superior a la declarada en la sentencia.

El tribunal, para acordar la atenuación, se limita a comprobar el lapso temporal transcurrido y sin mayor argumentación, ni siquiera autocrítica hacia las razones de esa demora, la subsume en la atenuación con los efectos penológicos de la atenuación. El recurrente, nuevamente, se limita a destacar el transcurso del plazo para solicitar una especial calificación.

El recurrente no explica las razones que justifican la consideración como calificada, de especial calificación de las dilaciones y, de acuerdo a los planteamiento de esta Sala, la cualificación que supone una importante reducción de la penalidad requiere para justificar esa especial intensidad en el reflejo penológico de la conducta la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa, que en el presente supuesto no se explica en la sentencia ni es de apreciar de forma relevante dado el examen de la causa que hemos realizado, dado que el lapso temporal es relevante para la atenuación pero su especial calificación requiere, además una afectación expresa de los derehos del ciudadano lo que el recurrente ni señala ni lo indica.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del delito de homicidio intentado por el que ha sido condenado.

El motivo lo desarrolla desde una doble argumentación. En la primera reitera la inexistencia de una actividad probatoria, no sobre el hecho, que considera probado, sino sobre la participación en el mismo del recurrente. Al tiempo se extiende en consideraciones sobre la credibilidad del testigo, víctima de los hechos y pone especial énfasis en la pericial psicológica que se le realiza en la que el perito informa sobre la concurrencia de un "stres postraumático" en la víctima y la imposibilidad para el perito de informar sobre la credibilidad del mismo. Este argumento debe ser rechazado con reiteración de cuanto se argumentó en el primer fundamento de esta sentencia al analizar al existencia de una actividad probatoria. Tan sólo añadir que la pericial sobre el acusado no revela ningún dato que impida valorar su testimonio desde la inmediación por el tribunal de instancia.

En un segundo argumento, más propio del error de derecho que emplea en la impugnación, discrepa de la sentencia impugnada en orden a la concurrencia de un ánimo de matar. Destaca, con cita de jurisprudencia de esta Sala, los criterios que permiten afirmar ese ánimo frente al ánimo de lesionar y enfatiza sobre al preexistencia de una situación de hemofilia en el perjudicado que aceleró la causación de las lesiones y las agravó.

El motivo debe ser desestimado. En cuanto a la concurrencia en la producción del resultado de una enfermedad de la víctima, la desestimación procede en la medida en que ese hecho no ha supuesto ni un acelerador del curso causal ni una concausa en la producción de un resultado pues, precisamente, por la intervención sanitaria el resultado no ha llegado a producirse por lo que nos encontramos ante un supuesto de ejecución inacabada, es decir, ante una tentativa. En caso de la producción del resultado habría de analizar la eficacia de ese hecho en la producción del resultado, que en esta supuesto no ha llegado a producirse.

Respecto al ánimo de matar, éste es una inferencia que el tribunal ha de deducir de unos hechos externos acreditados. Sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; y 140/2010, de 23-2 ).

Desde esos criterios, la afirmación de la sentencia impugnada sobre la concurrencia del ánimo de matar, típico del homicidio y diferenciador de las lesiones, resulta del empleo de un instrumento hábil para causar la meurte, como es un cuchillo, la localización de las lesiones, en la espalda, nuca y abdomen, donde se alojan visceras y venas vitales. Las secuelas declaradas probadas son relevantes en la subsunción del hecho en la tipicidad del homicidio tanto por la cantidad de cuhilladas por la localización y gravedad de las mismas, lo que revela también la insistencia en el ataque.

No procede, en consecuencia declarar un error en la subsunción del hecho en el delito de homicidio intentado.

En otro apartado de la impugnación por este motivo alza su queja por la falta de aplicación de la atenuación, como muy calificada, de la atenuación por las dilaciones indebidas. Nos remitimos al anterior fundamento para la desestimación de este apartado del error de derecho.

Denuncia con el mismo ordinal el error de derecho por la indebida aplicación del delito de lesiones agravado por el empleo de medios peligrosos. Argumenta que los hechos tuvieron lugar no como se describe en el hecho, sino como una riña tumultuaria, para cuya afirmación se basa en las declaraciones del propio recurrente.

El motivo se desestima. El hecho probado no refiere un suceso de riña tumultuaria ni un acometimiento de un grupo de personas contra otro, sino la acción del acusado contra las víctimas que acudieron en auxilio de una tercera persona que estaba siendo agredido.

Argumenta también sobre la concurrencia de la causa de extinción de la responsabilidad criminal de prescripción para el delito de lesiones al haber estado paralizada la causa mas de tres años en la Audiencia provincial. La desestimación es procedente pues tratándose de comportamientos delictivos complejos hay que estar al plazo de prescripción del delito más grave o principal para la aplicación de los plazos establecidos en el art. 131 del Código penal .

En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. El recurrente no designa ningún documento sino que se limita a argumentar que los hechos no han ocurrido como se declara en el hecho probado, y pretende una revaloración de la actividad probatoria, no sobre la base de la existente sino en la de restar capacidad suasoria a la declaración de la víctima ante el riesgo que supone esa declaración para el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La situación que denuncia es cierta y a ella se ha referido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, destacando la importancia de una adecuada valoración de la prueba testifical cuando ese testimonio parte de la víctima del hecho. Es por ello que la Sala ha suministrado criterios, que no son reglas de valoración, sino criterios de valoración, como el de la persistencia en la declaración, la existencia de corroboraciones del hecho y ausencia de situaciones que desvirtuen la credibilidad de la víctima en los hechos. Estos criterios han sido manejados correctamente por el tribunal de instancia, por lo que no cabe declarar ningún error.

RECURSO DE Alberto

Denuncia en el primer motivo de la impugnación la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo se apoya en la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba indiciaria, con una argumentación que no se corresponde al presente enjuiciamiento en el que la prueba sobre los hechos es una prueba directa derivada de la testifical oída en el juicio oral y la pericial sobre las lesiones.

Arguye, también, que la acción del acusado se limita a propinar con una cadena un golpe a la víctima a la que dio de forma tangencial "de refilón", por lo que los hechos no pueden ser calificados de homicidio en tentativa por el que ha sido condenado.

El hecho probado refiere, con relación al condenado que recurre que mientras se desarrollaba la agresión de Eduardo , el recurrente se sumó a ella y con una cadena que llevaba propinó un golpe en la cabeza de la víctima que impactó en la cabeza de refilón. Hubo una adicción a la acción desarrollada por el otro condenado y a la que el recurrente suma su aporte consistente en propinar un golpe con la cadena que llevaba. En este sentido, el relato fáctico refiere la acción de otro -presidida por un ánimo de matar- y la adhesión de este recurrente que con su acto adhesivo al realizado por el otro se suma en su comportamiento dirigido a acabar con la vida del perjudicado.

Ese hecho, el que es necesitado de prueba, resulta acreditado por las testificales oídas en el juicio oral, en los términos que hemos examinado en el primer fundamento de esta Sentencia, en la que las víctimas reconocen a los dos acusados, los identifican ratificando las ruedas de reconocimiento practicadas en el sumario y en el juicio oral nuevamente realizan una incriminación sobre los acusados y su respectiva participación.

Consecuentemente, el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser desestimado.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncian el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 138 y 28 del Código penal . Argumenta el recurrente que el hecho probado no describe ni una aportación causal relevante al hecho, ni un acuerdo de voluntad o es en la ejecución del mismo, ni un dominio del hecho por parte del acusado, ni la realización conjunta del hecho.

El motivo se desestima. Desde el hecho probado resulta que el otro coimputado, al que la sentencia considera coautor ha desarrollado su acción propinando navajazos en la espalda, nuca y abdomen; parte de las puñaladas se han producido después de que, ambos, rodaran por el suelo. La secuencia de los hechos es la siguiente: el acusado Eduardo "pinchó con una navaja en la espalda a Marcos " después, se afirma, que ambos Eduardo y Marcos , ruedan por el suelo, y, seguidamente, es cuando interviene el recurrente propinando con la cadena que portaba un golpe que, aunque no impactó de lleno. La acción realizada supone un aporte relevante a la producción de un resultado que no llegó a producirse en su plenitud, de ahí la tentativa, pero que es relevante en cuanto permite inferir, racionalmente, que este acusado vió los hechos y actuó para complementar la acción del otro condenado adhiriéndose a su acción que complementa con su propia acción, de adhesión a lo ya realizado. Esta adhesión supone la asunción de lo realizado por otro y la pretensión de su conclusión con la propia conducta.

En el sentido expuesto existió un codominio del hecho y la intervención de una pluralidad de personas en la ejecución de la acción dirigida a matar, condominio que se concreta, en este supuesto, por el conocimiento de la acción y la contribución con un acto dirigido a la consecuencia de un resultado que era buscado.

Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. La coautoría aparece caracterizada, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. La jurisprudencia ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

El tercer motivo de la impugnación es formalizado por error de derecho e insiste en la indebida aplicación del artr. 138 del Código penal y la inaplicación de la falta de lesiones que son las que se corresponden con la acción realizada.

El motivo es mera reiteración del anterior y a su resultancia ha de desestimarse.