STS 570/2011, 6 de Junio de 2011

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:10942/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:570/2011
Fecha de Resolución: 6 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Víctor representado por la Procuradora Dª Paloma Rabadán Chaves contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería con fecha 2 de julio de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Purchena instruyó Sumario nº 3/2009 contra Víctor por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 2 de julio de 2010 en el rollo nº 30/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: "El procesado Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales documentados, sobre las 13,30 horas del día 9 de marzo de 2009 fue sorprendido por agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, alertados al efecto tras la correspondiente investigación, cuando se encontraba en las oficinas de Correos de la localidad de Olula del Río de esta provincia solicitando la entrega de un paquete postal procedente de la ciudad brasileña de Sao Paulo, con número NUM000 , cuyo destinatario era la persona identificada como " Francisco ", con domicilio en la CALLE000 , número NUM001 , de Olula del Ríos; por el Juzgado de Instrucción de Purchena se había autorizado la circulación y entrega vigilada, acudiendo el acusado a la oficina de correos y solicitando su entrega, previa exhibición del correspondiente aviso de llegada -entregado en el domicilio antes citado-, de una fotocopia de un supuesto pasaporte de la República de Ghana a nombre de " Francisco " -persona cuya real existencia no consta-, y de una nota manuscrita con el número de referencia del envío postal y el nombre y dirección del antes citado supuesto súbdito ghanés; firmado el procesado el recibí del paquete, para así obtener la entrega del mismo, simulando ser " Francisco ", colocando al efecto, al lado de la firma que estampó, el número del pasaporte exhibido, siendo conocedor, como era, por el previo concierto existente con los remitentes del paquete, de que en el interior del envío se hallaba oculta una bolsa en forma laminada que contenía una sustancia blanca que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína en cantidad total de 48,043 gramos, con una pureza del 69,52% y un valor en el mercado ilícito de 3.943,70€". (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Víctor mayor de edad, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 4.000 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago e 15 día con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.- Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dese a la droga el destino legal." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación de los arts. 62 y 70.2 del C.P .

  2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrm . al existir error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 4.000 euros. En el motivo correlativo de los planteados denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aduciendo la indebida inaplicación de los artículos 62 y 70.2 del Código Penal . Concretamente sostiene que el grado de participación del hoy recurrente en el hecho delictivo objeto de autos debió ser calificado jurídicamente como de tentativa con la consiguiente reducción penológica.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 15/2010 y 193/2010 , entre otras).

Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que el hoy recurrente fue detenido cuando procedía a recoger en la oficina de correos de la localidad de Olula Del Río (Almería) un paquete procedente de Brasil conteniendo 48,043 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 69,52 euros y un valor en el mercado ilícito de 3.943,70 euros, apareciendo como destinatario de dicho paquete una persona denominada " Francisco ", habiendo presentado el acusado para lograr su entrega un pasaporte emitido por la República de Ghana a nombre de dicha persona y firmado el recibí haciéndose pasar por aquél. El hoy recurrente actuaba concertadamente con los remitentes del paquete y conocía el contenido del mismo.

Una vez dicho lo anterior, partiendo de la base de la intangibilidad del relato de hechos probados de la sentencia recurrida a tenor de la vía procesal utilizada para su formalización, la inviabilidad del motivo planteado deriva de que tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y si bien puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, - mediante la transmisión-, el delito quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario ( SSTS 598/2008 y 700/2009 ) como ocurre en el presente caso donde se afirma expresamente en los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado, previamente concertado con otras personas no identificadas, se comprometió a recibir como destinatario en España y a nombre de un tal Francisco un paquete postal remitido desde Brasil que contenía cocaína.

Por dichas razones procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO

El motivo restante denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal designando como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia una serie de folios del atestado, la declaración del imputado y el informe emitido por los peritos atinente a la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida, efectuando asimismo alegaciones subsumibles en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia y de la acreditación del elemento objetivo del tipo penal por el que se condena al hoy recurrente ya que, de un lado, aduce la falta de prueba del destino al tráfico de la cocaína incautada así como de que el acusado conociese el contenido del paquete que fue a recoger y, de otro, argumenta la atipicidad de la conducta habida cuenta de la ínfima cantidad de droga destinada al tráfico, insuficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido del tipo penal aplicado.

Analizado el contenido de la sentencia recurrida, la acreditación del elemento subjetivo del tipo se infiere lógicamente de los elementos fácticos de carácter indiciario probados mediante prueba directa concurrentes en el presente caso, esto es, la personación en una oficina de correos de una localidad de la provincia de Almería de un ciudadano de origen ghanés portando un pasaporte falso y una vez allí, aparentando la identidad de quien aparecía como titular de dicho documento, reclamar un paquete recibido a nombre de éste y hacerse cargo del mismo tras suscribir un recibí con una firma simulada, careciendo de fuerza suficiente exculpatoria la alegación relativa a un presunto desconocimiento del contenido del paquete y a haber actuado con la finalidad de hacer un favor a un tercero ya que ni se aporta dato alguno que corrobore dicha argumentación ni se ajusta a los principios de la experiencia dejar en manos de un tercero sin su conocimiento semejante cantidad de droga con el riesgo de pérdida de la misma que ello supone.

En lo que se refiere a la acreditación de la antijuridicidad material de la conducta, acreditado que la sustancia objeto de la operación de tráfico es cocaína, procede recordar que esta Sala ha entendido que no puede afirmarse la existencia de delito cuando la ínfima cantidad de principio activo impida que lo transmitido o poseído cause ninguno de los efectos característicos de la sustancia prohibida y que, precisamente, justifican su prohibición y la sanción penal para quien la infrinja. Del mismo modo, cuando lo transmitido sea una sustancia inocua, aún bajo la apariencia de una droga prohibida, e incluso con el convencimiento del autor respecto de su naturaleza. Esta Sala ha afirmado reiteradamente, que cuando se trata de cocaína solo pueden negarse efectos propios de la misma a cantidades inferiores a 0,05 gramos de sustancia pura.

En el caso, la cantidad de cocaína pura intervenida al acusado fue de 48,043 con una riqueza en principio activo del 69,52 por ciento, lo que supone un total de 33,39 gramos, cantidad superior al umbral de psicoactividad penalmente relevante jurisprudencialmente establecido, por lo que no puede sostenerse que la sustancia fuera inocua. Tratándose, por lo tanto, de un acto de tráfico de una sustancia prohibida, de las que causan grave daño a la salud, como ocurre con la cocaína, la conducta es típica, de manera que el artículo 368 del Código Penal fue correctamente aplicado.

En cuanto a la predeterminación al tráfico de la sustancia que se intervino al hoy recurrente, igualmente fluye lógicamente de los indicios concurrentes habida cuenta, de una parte, de la ausencia de dato alguno que acredite una eventual adicción del hoy recurrente a la cocaína; por otro, de que la cantidad de droga que se le intervino es muy superior a la que los principios de la experiencia muestran que suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción, procediendo recordar a este respecto que esta Sala ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio; cifra de consumo diario que se estableció por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, siendo también criterio de dicho organismo asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 551/2009 y 1020/2009 , entre otra muchas); en tercer lugar, lo inhabitual de utilizar un dispositivo como el concurrente en el presente caso para que se aprovisione de droga un mero consumidor y, por último, la falta de consistencia de la versión exculpatoria que ofrece el acusado.

Finalmente, desde la perspectiva estricta del motivo casacional utilizado por la parte recurrente para formalizar su queja, ésta no puede prosperar porque tanto el atestado como las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ) ni existe contradicción alguna entre el contenido del informe pericial designado y el del "factum" de la resolución impugnada, quedando extramuros del alcance de la vía procesal del artículo 849.2 pretender una revisión del resultado de la prueba practicada y de la valoración de la misma efectuada por el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

TERCERO

Tras el oportuno traslado al efecto, el recurrente solicitó que, incluso de no estimarse ninguno de los motivos, fuera efectuada la revisión de la pena impuesta en la sentencia de instancia, por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 5/2010 por la que se reforma el Código Penal de 1995 .

Alega al respecto el principio de proporcionalidad y revisión de la condena por nueva pena más favorable con invocación del artículo 1.1 en cuanto proclama el valor de libertad, incluso en relación con el artículo 9 (con cita acumulativa de enunciados como aplicabilidad inmediata de derechos, publicidad y de retroactividad e irretroactividad de la ley penal (-sic-) 24 (tutela judicial) y 25 (legalidad) todos ellos de la Constitución y Ley Orgánica 5/2010 y por ende Código Penal y Código Civil (sic).

Con independencia de tan abundante como intrascendente cita, lo cierto es que la norma aplicable, es decir la disposición transitoria de la Ley Orgánica que modificó el Código Penal, advierte que no cabe la revisión, incluso siendo la norma posterior más favorable, si la pena que se impuso en la sentencia, de haber estado vigente la norma de posterior promulgación, podría haber sido impuesta conforme a los criterios que la sentencia recurrida expuso.

La pena ahora prevista para la infracción penada tiene una duración de tres a seis años de prisión. La impuesta lo fue en la extensión de tres años y seis meses.

La cantidad de droga objeto de tráfico era de 48,043 gramos con una pureza de 69,52%. No concurren circunstancias modificativas. Ninguna duda cabe sobre que en tal hipótesis la pena de tres años y seis meses de prisión es una pena correctamente imponible.

Por ello, de conformidad con la disposición transitoria que se invoca, no procede la revisión de dicha pena.

CUARTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Víctor contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería con fecha 2 de julio de 2010 . Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.