STS 532/2011, 23 de Mayo de 2011

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona absolvió a los acusados citados en nuestros antecedentes de los delitos de estafa, falsificación de documento mercantil y otro de falsificación de un documento privado por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusación particular, condenando, sin embargo, a Milagrosa como autora de un delito de apropiación indebida, a las penas que dejamos consignadas en los antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto recurso de casación tanto la propia condenada en la instancia como dos grupos de acusaciones particulares, cuyo análisis y examen procedemos a continuación.

SEGUNDO.- Vamos a comenzar por el estudio del tercer motivo del recurso formalizado por la acusación particular que defiende los intereses procesales de María Milagros y Debora , señalando que todo el núcleo fáctico del proceso versa sobre las ofertas de préstamos con altos intereses muy competitivos y las apropiaciones de dinerario realizadas en el seno de la sociedad "Inicia Finance Consultans, S.L.", cuyos préstamos tenían la mayor parte de las veces como finalidad la de servir de financiación para adquirir viviendas, quedándose la acusada en las ocasiones en que así se declara con dinerario obtenido tras la consecución de préstamos en entidades ordinarias de crédito, ajenas a aquéllos, mediante la mediación de éstos, y la falsedad documental subsiguiente, que es el tema igualmente denunciado por los ahora recurrentes.

Se quejan éstos, por la vía autorizada en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como quebrantamiento de forma, que se les ha denegado una diligencia de prueba pertinente, que fue propuesta en tiempo y forma.

Se refieren a la prueba pericial caligráfica, interesada en el escrito de acusación (folio 1748) que es del tenor literal siguiente: "PERICIAL CALIGRÁFICA: Para que por perito calígrafo competente, designado al efecto, de entre los adscritos al Juzgado, en referencia al documento obrante al folio 242 de las actuaciones, dictamine: si las dos firmas o rúbricas, puestas al pie del mismo, no correspondientes a la del representante de la mercantil INITIA FINANCE CONSULTANS, S.L. puesta sobre el sello de la mercantil, son de Debora , o de María Milagros . Y caso de no ser de éstas dos ninguna de las firmas, si las mismas han sido puestas por alguno de los siguientes Don. Eladio , Eugenio , Milagrosa ".

Frente a tal petición, la Audiencia dictó Auto de fecha 20 de junio de 2007, rechazando esta prueba por no haberse determinado el nombre del perito, pues en realidad la literalidad de la denegación probatoria es bastante confusa, ya que se dice por la Audiencia que se admiten las pruebas propuestas por tal acusación particular, con la salvedad de tal pericial " que deberá ser designado por dicha representación procesal ", y lo "designado" es de suponer que es el perito llamado a practicarla, pues con las documentales igualmente interesadas por dicha acusación -que también se deniegan- (y que se referían a oficiar a la Seguridad Social y la entidad financiera "Caixa de Cataluña, oficina 0637"), la Sala sentenciadora de instancia condiciona tal negativa a " que se practicarán cuando se faciliten los domicilios de dichas entidades ", lo que abre la incógnita a si también se refieren al domicilio de una entidad pública como lo es la Seguridad Social, o lo contraen a la "Caixa de Cataluña, oficina 0637", siendo así, de todos modos, que emplean el plural cuando aluden a los tales "domicilios de dichas entidades".

Sea como fuere, el caso es que en sesión del juicio oral celebrada el día 21 de enero de 2008, la acusación particular ahora recurrente reitera la petición de designación de perito por cualquiera que sea del modo que proceda, incluso por insaculación, para resolver el tema de la falsedad documental que fue unos de los delitos por los que acusaba. El Tribunal concedió la palabra al Ministerio Fiscal, quien se remitió a la denegación anterior por parte de la Sala, y ésta se ratificó en que se debía estar a lo acordado.

El documento en cuestión tiene por objeto la supuesta adquisición mediante compraventa de una finca en Pineda de Mar, que sirve de soporte al expediente de préstamo personal ante la Caixa de Cataluña, operación dirigida por los imputados, con objeto de obtener tal préstamo cuya cantidad terminan haciendo suya los acusados a través de la entidad INITIA, razón por la cual se acusó por delito de estafa y falsedad documental, entre otros ilícitos penales.

Esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales , hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido denegada por el Tribunal de instancia; c) Que ante la decisión de no admisión, se haya protestado en el proceso por sumario, o bien se haya reproducido su petición en el acto del juicio oral, en el procedimiento abreviado, es decir dejando constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

Los requisitos o presupuestos de fondo , son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

Sobre la base de esta distinción, ya acogida en reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch (TEDH 1990\21) y Delta (TEDH 1990\30)-, el Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, siempre que su contenido carezca de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado probatorio, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC 149/1987 ; 155/1988 ; 290/1993 ; 187/1996 , etc.), citadas en STS 17/09/2003 .

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado, la Sala sentenciadora de instancia en modo alguno basó su negativa en esta diferenciación, por más que en la sentencia recurrida se deslicen argumentos en este sentido, que por cierto no compartimos, pues la finalidad a que se vaya a dedicar el importe de un préstamo que se declara en un expediente de estas características (préstamo personal) forma parte de los elementos a tener en consideración para su concesión, y no exclusivamente su solvencia económica, pero de todos modos, el Tribunal sentenciador hizo recaer la motivación de su denegación en la falta de determinación de la persona del perito que lo llevara a cabo. Podrían haber tomado en consideración los jueces «a quibus» que se trataba de una prueba de neto contenido sumarial, pero ni lo argumentaron así ni puede con esta consideración denegarse una actividad probatoria que sea de interés para las partes, como tampoco se podría tratar de esa forma una pericia médica, o psicológica, o balística, si fuera absolutamente necesaria para la decisión de la litis, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho constitucional de proponer los medios probatorios que se interesen para la defensa de las posiciones de las partes.

Dicho de otro modo: imputando la comisión de un delito de falsedad documental, precisamente constituido por la autenticidad de las firmas que corresponden a la literalidad del documento cuestionado, la pericial caligráfica era absolutamente necesaria, pertinente y necesaria.

Tan necesaria que los juzgadores de instancia, una vez denegada la diligencia interesada correspondiente, es decir, la mencionada pericia caligráfica, invierten el argumento y señalan al respecto, en su fundamento jurídico décimo-sexto, que "el hecho de que no se haya practicado prueba pericial caligráfica alguna en orden, cuanto menos, a descartar que tales firmas correspondiesen a alguna de dichas perjudicadas, sería suficiente para rechazar dicha imputación [la referida falsedad documental] no entendiéndose suficiente prueba de cargo la declaración de aquéllas en el sentido de que ninguna de las firmas obrantes en dicho documento es suya..." Dicho de otro modo: primeramente se impide la práctica de la prueba, bajo el endeble argumento de que el perito no se ha nominado, y acto seguido, se rechaza la imputación por falta de prueba.

Y no puede cuestionarse la precisa determinación «nominatum» de los peritos llamados a practicarla, pues en la petición ya se decía que lo será "por perito calígrafo competente, designado al efecto, de entre los adscritos al Juzgado, en referencia al documento obrante al folio 242 de las actuaciones", exactamente lo mismo que cuando se invoca la pericia del médico forense - o uno de ellos- no es preciso su determinación personal, y en todo caso, el Tribunal "a quo" debió haber permitido a la parte proponente pronunciarse sobre este extremo, conforme a lo disciplinado con carácter general en el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Convengamos en que no puede consentirse una contestación sin contenido material alguno, de manera inmotivada, que afecta de lleno al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

CUARTO.- Podríamos finalmente plantearnos si se encuentran en el mismo plano a estos efectos la acusación particular y la defensa, o se sitúan en diversos planos subordinados en función de los intereses en juego de ambas posiciones en el proceso penal.

A tal efecto, reproducimos la STC 218/2007, de 8 de octubre , en donde se alegaba por el demandante en amparo que el correspondiente órgano judicial había reconocido expresamente en su Sentencia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto fueron privadas del derecho al ejercicio en el proceso penal de la acusación particular en defensa de sus intereses porque el órgano jurisdiccional de instancia no actuó de la forma más favorable al principio pro actione . Sin embargo, seguidamente, tal órgano de la jurisdicción ordinaria consideró que, en cuanto la anulación del juicio ante el Jurado para reponer la causa al momento del trámite en que se produjo la incidencia procesal hubiera supuesto al mismo tiempo anular la Sentencia absolutoria dictada en la causa y someter a los acusados absueltos a un nuevo juicio, ello suscitaba un conflicto de derechos fundamentales (de un lado el derecho a la presunción de inocencia y de otro el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado y el derecho a ejercitar la acusación particular en defensa de sus intereses), decantándose por hacer prevalecer el derecho a la presunción de inocencia frente al derecho a la tutela judicial efectiva de las perjudicadas, lo que ocasionó, en la consideración de la demandante en amparo, la vulneración de los derechos fundamentales que se invocaron, en cuanto el proceso penal ha de dotar de los medios necesarios para que todas y cada una de las partes intervinientes en el mismo orden gocen de plenas garantías para la defensa de sus intereses y derechos

En la Sentencia del Tribunal Constitucional se lee que «la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona (por todas, SSTC 157/1990, de 18 de octubre , F. 4, 199/1996, de 3 de diciembre , F. 4, 215/1999, de 28 de diciembre, F. 1 , y 168/2001, de 16 de julio , F. 7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur , es decir, del "derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho" ( STC 120/2000, de 10 de mayo , F. 4), que ha sido configurado como una manifestación específica del derecho a la jurisdicción ( SSTC 31/1996, de 27 de febrero, FF. 10 y 11; 16/2001, de 29 de enero , F. 4) y que no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC 218/1997, de 4 de diciembre , F. 2, 138/1999, de 22 de julio , F. 5, 215/1999, de 29 de noviembre, F. 1 ; 16/2001, de 29 de enero , F. 4, entre otras muchas).

Por otra parte, dada la veda constitucional del bis in idem , ha de tenerse en cuenta que aun cuando la retroacción de actuaciones acordada en la vía judicial previa pueda significar la sumisión a un nuevo juicio, tal efecto no es cuestionable, desde la perspectiva constitucional, pues aquella prohibición opera respecto de Sentencias firmes con efecto de cosa juzgada, y la recurrida en casación en este caso carecía de ese carácter. Así pues no cabe hablar en rigor de doble proceso cuando el que pudiera ser considerado como primero ha sido anulado. Como se indica en la STC 169/2004, de 6 de octubre , F. 3.e, citado luego en la STC 192/2005, de 18 de julio , F. 3, «el elemento de la firmeza de la Sentencia impeditiva de la celebración de un nuevo juicio se destaca en los textos internacionales que ex art. 10.2 CE deben operar como elemento interpretativo de los derechos fundamentales, como es el caso del art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, de 16 de diciembre de 1966 , y del art. 4.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 22 de noviembre de 1984, suscrito por España. De modo que no existe impedimento constitucional de principio para que una Sentencia penal absolutoria, si la legalidad infraconstitucional lo permite, pueda ser objeto de recurso de apelación, para que por ello pueda ser anulada en la apelación y para que consecuentemente pueda celebrarse un segundo juicio penal respecto del acusado».

La decisión contraria, otorgando un «peso» relativo superior a la presunción de inocencia de los acusados por el «grave perjuicio que representa [para los acusados] hacer frente nuevo frente al riesgo de una condena por delito» y, correlativamente, un «peso» inferior al derecho a la tutela judicial efectiva de las acusadoras, que tendría en este caso una dimensión «más bien formal», porque «no cabe racionalmente prever que la reiteración de la vista fuera a aportar nada esencial, más allá de lo que pudiese representar la comprensible gratificación personal de las interesadas», implicó desconocer que toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso respetando en él las garantías que le son consustanciales y, por tanto, de acuerdo con la doctrina constitucional, supuso una nueva violación del derecho a la tutela judicial efectiva de las demandantes (art. 24.1 CE ), que se sumó a la que ya había sido reconocida por los propios órganos jurisdiccionales. Todo ello conducía, en el caso referenciado, a la estimación de la pretensión de amparo, en aplicación de la doctrina expuesta -al igual que en los casos de las Sentencias 138/1999, de 22 de julio , 215/1999, de 29 de noviembre , y 81/2002, de 22 de abril -.

Esta doctrina constitucional es matizada en la más reciente STC 23/2008, de 11 de febrero, en donde el Tribunal Constitucional expone que también ha destacado la singularidad que plantea, a los efectos de la interdicción del «bis in idem», la anulación de sentencias penales absolutorias con orden de retroacción de actuaciones, por la diferencia que existe entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal. Así, se ha incidido, en los casos en que se recurre en amparo sentencias penales absolutorias, en que no cabe la retroacción de actuaciones cuando se estimen vulnerados derechos fundamentales de carácter sustantivo de la acusación, ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional. A pesar de ello, también se ha puesto de relieve que el reconocimiento de este diferente status constitucional entre acusaciones y acusados no implica negar a la acusación particular la protección constitucional dispensada por el art. 24 CE , por lo que, ponderando el reforzado estatuto constitucional del acusado y la necesidad de no excluir de las garantías del art. 24 CE a la acusación particular, el Tribunal Constitucional ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, sólo en aquellos casos en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación , ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (por todas, STC 4/2004, de 16 de enero , F. 4).

En aplicación de esta doctrina, se han anulado pronunciamientos absolutorios con retroacción de actuaciones, en los siguientes supuestos citados en la STC 4/2004, de 16 de enero : « por haberse inadmitido una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla ( STC 116/1997, de 23 de junio), por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal ( STC 16/2001, de 29 de enero ), porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al Auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante ( STC 178/2001, de 17 de septiembre ), por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ), por haberse producido una incongruencia extra petitum al introducirse en la Sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ), o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo ( STC 168/2001, de 16 de julio ». A estos supuestos cabe añadir el de la STC 218/2007, de 8 de octubre , en la que también se anuló una sentencia absolutoria, acordando retroacción de actuaciones para un nuevo enjuiciamiento, en un supuesto en el que en vía judicial, a pesar de haberse reconocido que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, sin embargo, el órgano judicial de casación no anuló la sentencia absolutoria para que la acusación fuera restablecida en su derecho a través de la retroacción de actuaciones. Igualmente, pueden destacarse, en esta misma línea, las SSTC 169/2004, de 6 de octubre , 246/2004, de 20 de diciembre , 192/2005, de 18 de julio , y 115/2006, de 24 de abril , en las que se confirmó la constitucionalidad de las decisiones judiciales de anular sentencias absolutorias por defectuosa motivación en las actas de votación de los Tribunales de Jurado con orden de celebración de nuevo juicio. Por su parte, la STC 4/2004, de 16 de enero , ante un supuesto en que se había acordado la anulación de una sentencia absolutoria y la retroacción para celebrar nueva vista oral por haberse extraviado el acta del juicio oral, consideró vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) del acusado, argumentando que, sin haberse producido ninguna infracción procesal causante de indefensión en la acusación particular, no se podía adoptar una decisión de anulación y retroacción, teniendo en cuenta que el recurso no se sustentó en la vulneración de garantías procesales ni en él se solicitaba dicha anulación.

QUINTO.- Hemos de señalar que las disposiciones del procedimiento abreviado son distintas que las de sumario ordinario en orden a la admisión o denegación de pruebas. En el sumario ordinario, el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permite que contra la resolución judicial en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta. Esta "protesta", aun muy relativizada por la jurisprudencia, se sustituye en el procedimiento abreviado por la reproducción al inicio de las sesiones del juicio oral. En efecto, según el art. 785.1 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan".

Tal requisito ha quedado cumplido en el caso sometido a nuestra consideración casacional, sin perjuicio de señalar que la amplitud probatoria es muy grande en nuestro sistema procesal, en tanto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal posibilita en la proposición probatoria aneja al escrito de acusación, que las partes propongan las pruebas cuya práctica se interese para el juicio oral, expresando si la reclamación de documentos o las citaciones de peritos y testigos deben realizarse por medio de la oficina judicial, permitiéndose la práctica anticipada de aquellas pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones del juicio oral, concepto en donde pueden incluirse esta clase de informes periciales para su posterior dictamen en el juicio oral, y todo ello sin perjuicio del concepto clásico de prueba anticipada (diferente -claro es- de la prueba preconstituida), anticipada porque puede temerse por su pérdida, o en palabras del art. 657 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieren motivar su suspensión.

El art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "cuando la Sala estime haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho".

En consecuencia, procede la estimación del recurso, la anulación del juicio oral y de la sentencia dictada, y la retroacción de las actuaciones al momento de la admisión de pruebas y la consiguiente celebración de un nuevo juicio oral con la asistencia para su enjuiciamiento de magistrados distintos a los que dictaron las sentencia recurrida.

No es procedente ya el estudio de los restantes reproches casacionales.

SEXTO.- Las costas procesales se declaran de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que estimando el recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación procesal de María Milagros y Debora contra la Sentencia núm. 683/2009, de fecha 30 de octubre de 2009 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , debemos declarar HABER LUGAR al mismo, y consiguientemente anulamos el juicio oral y la Sentencia dictada, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de la admisión de pruebas y la consiguiente celebración de un nuevo juicio oral con la asistencia para su enjuiciamiento de magistrados distintos a los que dictaron las sentencia recurrida, todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, intersándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.