STS 519/2011, 3 de Junio de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:3761 |
| Número de Recurso | 29/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 519/2011 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Jose Daniel , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Herrada Martín. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
-
- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Fuenlabrada (Madrid) incoó Diligencias Previas con el número 377/2010 contra Jose Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. nº 2) que, con fecha tres de noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Que sobre las 20'55 horas del día 12 de enero de 2010, Jose Daniel , nacido en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por efectivos de la Policía Municipal a la altura del n° 23 de la c/ Castillejos de Fuenlabrada (Madrid), donde tiene su domicilio, cuando procedía a entregar a quien resultó ser Baldomero dos envoltorios de color blanco que contenían una sustancia, que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 0,567 grs y 0,531 grs, respectivamente, con una pureza de un 26%, esto es, 0,14 7 y 0,138 grs de cocaína pura, respectivamente, a cambio de dinero, tras lo cual el acusado se introdujo rápidamente en su domicilio, no pudiendo ser alcanzado por la Policía, que retuvo al comprador y le intervino las dos papelinas de cocaína.
Asimismo, sobre las 20,10 horas del día 18 de Enero de 2010, efectivos de la Policía Municipal sorprendieron al acusado, cuando tras salir del portal de su domicilio, entregaba a cambio de dinero a quien resultó ser Eulogio , que se encontraba sentado en el vehículo de su propiedad, un Chevrolet matiz de color negro y matrícula .... RJN , a través de la ventanilla delantera izquierda del mismo, un envoltorio blanco que contenía una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,465 grs, con una pureza del 25,7%, esto es, 0,119 grs de cocaína pura, que la Policía intervino a Eulogio .
En el momento de su detención se ocuparon al acusado, en sus bolsillos, dos recortes de plástico de forma circular similares a los que contenían la cocaína intervenida a Baldomero y a Eulogio , dentro de un envoltorio de plástico de los empleados para Kleenex, y 285 , fraccionados en tres billetes de 50 , cuatro billetes de 20 , cinco billetes de 10 y un billete de 5 .
El precio total de la cocaína intervenida es de 94,81 .
SEGUNDO.- Por estos hechos Jose Daniel ha permanecido en prisión preventiva desde el día 19-01-2010 hasta el día 03-11-2010
.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 94,81 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, siéndole de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa y debiendo, asimismo, abonar las costas procesales causadas en esta instancia.
Decretamos el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación
.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Jose Daniel .
MOTIVO PRIMERO.- Se basa en infracción de ley del art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 del CP e infracción de precepto constitucional del art. 24 de la CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Se basa en infracción de ley del art. 849.2 de la LECriminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos existentes en la causa.
MOTIVO TERCERO.- Se basa en quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la LECriminal, por falta de claridad de los hechos probados.
MOTIVO CUARTO.- Se basa en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 inciso 3 , contradicción en los hechos probados de la sentencia.
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinticinco de mayo de dos mil once.
Como primer motivo de recurso, invoca el recurrente al amparo del art 5.4 de la LOPJ , la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24.2 de la CE .
Se sostiene, básicamente, que no se ha practicado prueba suficiente que permita la condena del recurrente, no considerando como tal a estos efectos la declaración prestada por los agentes policiales actuantes, en la que se advierten contradicciones si se tiene en cuenta la declaración de otros testigos y la del acusado.
La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:
- La declaración prestada por los agentes de la Policía Municipal actuantes con número de identificación NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , quienes vieron el intercambio del día 12 de enero de 2010 en el que el acusado entregó a Baldomero dos envoltorios con 0,567 y 0,531 gramos de cocaína con una riqueza de un 26%. Del mismo modo, el día 18 de enero de 2010, agentes de la Policía Municipal vieron cómo el acusado entregaba a Eulogio , un envoltorio blanco con 0,465 grs de cocaína con una riqueza del 25,7%. Asimismo, los agentes incautaron al acusado en el momento de su detención, dos recortes de plástico de forma circular similares a los que contenían la cocaína vendida , 285 euros fraccionados y un papel con una lista de nombres y cantidades de dinero
Los testimonios de los policías han sido coincidentes, espontáneos y detallados, sin que conste motivo alguno de animadversión o móvil espurio para que puedan cuestionarse tales declaraciones.
-La declaración del acusado sobre la procedencia del dinero que portaba a juicio del Tribunal de instancia, es inverosímil, ya que en instancia declara que se la dieron varias personas y en el Juicio Oral, dice que se la dio su hijastra.
-Las declaraciones de los testigos compradores tampoco son del todo creíbles para el Tribunal de instancia, dada la amistad con el acusado y la condición de proveedor de éste.
-El dictamen pericial sobre la cantidad y la calidad de la cocaína incautada.
En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que el recurrente vendió sustancias estupefacientes a terceros es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido, al margen de que el acusado niegue estos hechos, pues ello no impide la conclusión expuesta a la vista del resto de la prueba practicada.
Procede pues la desestimación del motivo.
En el segundo motivo del recurso , se invoca Infracción de Ley a amparo del art 849.2 de la LECRIM por error en la apreciación de la prueba.
Considera el recurrente que la prueba documental obrante en la causa y los testimonios del acusado y de los testigos, son determinantes sobre la ausencia de participación del acusado en los hechos.
Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adición de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcendencia en la aplicación del derecho.
En relación a las declaraciones testificales, como señalamos en la Sentencia 155/2005 de 15.2 : "ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim .
En el caso presente, el recurrente a través de este motivo vuelve a cuestionar la valoración de la prueba, al haberse realizado por el Tribunal de instancia, una interpretación desfavorable para el mismo pero no por ello errónea. El análisis sobre la valoración de la prueba ha sido realizado en el motivo anterior.
Por ello el motivo ha de ser desestimado.
Los motivos tercero y cuarto, por quebrantamiento de forma, se apoyan en el art. 851.1º, inciso primero, segundo y tercero respectivamente para denunciar la falta de claridad en los Hechos Probados, la existencia de contradicciones y por no resolver la sentencia todo los puntos objeto de debate.
Ambos motivos adolecen de manifiesta falta de fundamento:
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La falta de claridad la atribuye el recurrente a que los hechos probados no determinan clara y terminantemente su participación en los hechos.
No tiene en cuenta el recurrente que con claridad meridiana el Hecho Probado dice, sin ambigüedad, oscuridad o ininteligibilidad alguna, que en esos actos sucesivos de ventas, este acusado realizaba directamente los intercambios de droga por dinero; en lo cual nada hay que resulte oscuro o no comprensible al entendimiento.
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En cuanto a la alegación de la existencia de contradicción y de incongruencia omisiva, esta alegación se pretende apoyar en la que dice existir entre los hechos probados y el razonamiento sobre la falta de credibilidad de los testigos; alegación que nada tiene que ver con el quebrantamiento de forma invocado que, como se ha repetido constantemente, solo existe cuando hay oposición interna entre los distintos pasajes del hecho probado, por ser entre sí antitéticos e incompatibles; es decir por ser mutuamente excluyentes. Tampoco existe omisión alguna sobre todas las cuestiones jurídicas planteadas por la defensa. Todas han sido resueltas y razonadas, como la del testimonio de los testigos que según el Tribunal de instancia no es creíble por la amistad que tienen con el acusado y ser éste su proveedor. Además, hemos de indicar que la valoración del testimonio realizada por el Tribunal, queda fuera de lo denunciado a través de estos motivos.
Por lo expuesto los motivos tercero y cuarto se desestiman.
Habiéndose impuesto la pena privativa de libertad de TRES AÑOS de prisión, que es el límite mínimo legal previsto en el art. 368 para el tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, antes y después de su reforma por la Ley Orgánica 5/2010 , no procede revisar la pena impuesta.
No es de aplicación el nuevo o párrafo segundo del art. 368 introducido por la LO 5/2010 : la reducción en grado de la pena prevista en su actual párrafo segundo se condiciona a la apreciación del hecho como de "escasa entidad" y a las circunstancias personales del culpable. En este caso la venta de cocaína, repetida en dos ocasiones, de 0,567 y 0,531 gramos la primera vez y de 0,465 gramos la segunda, con una puesta en circulación de 0,404 gramos de cocaína pura, no es un hecho de escasa entidad.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jose Daniel , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública; condenándole al pago de las costas procesales ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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