STS 294/2011, 19 de Abril de 2011

La sentencia de instancia condenó al acusado Ceferino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular (arts. 392, 390.1.2º y 74 C.P .), en concurso medial con un delito continuado de estafa (arts. 248, 249, 250.1.6º y 74 C.P .).

La conducta del acusado así calificada y sancionada la describe el relato histórico de la sentencia en los siguientes términos:

" Que Don Ceferino , abogado de profesión, contrajo importantes deudas en los últimos años de la década de los noventa. Debido a su delicada situación económica, decidió proveerse de dinero mediante el siguiente mecanismo: les hablaba, bien a sus clientes, bien a terceros que aquéllos le presentaban, de bienes inmuebles que salían a subasta en los juzgados de Granada. Respecto de dichos bienes les decía en algunas ocasiones que, proporcionándole a él determinadas cantidades inferiores a su valor real, podía adquirirlos y cederles el remate, en tanto que en otras les decía que si le entregaban el dinero para adjudicarse el remate así lo haría, de suerte que le daría al ejecutado un plazo de unos treinta días para que le abonase a él el precio pagado más un porcentaje de entre un treinta y un sesenta por ciento: así, si el ejecutado si se lo abonaba, él, a su vez, le devolvería el precio al "inversor" con una alta rentabilidad -20, 30 ó 40%-; en otro caso le cedería el remate por el importe ya entregado. Las operaciones en cuestión eran ficticias y tenían como objeto conseguir dinero para, al menos en parte, tapar las anteriores deudas que se iban originando " .

A continuación reseña el "factum" las personas físicas y jurídicas que fueron víctimas de la actividad delictiva del acusado, indicando las cantidades dinerarias en que cada una de aquéllas fue perjudicada.

Finaliza la declaración de Hechos Probados señalando que

" El día 7 de febrero de 2004, empujado por la situación en la que se encontraba, el Sr. Ceferino se personó en el Juzgado de Guardia de Granada confesando su participación en los hechos narrados, confesión que supuso el inicio de las diligencias previas 784/84 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número ocho de los de Granada. Asimismo consignó, durante la instrucción de la causa, un total de doscientos diez mil euros en concepto de pago por la responsabilidad civil derivada de los mismos " .

El recurso de casación que interpone el acusado se inicia con un primer motivo por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E .) en relación con uno de los perjudicados.

Se trata de D. Gerardo , del que la sentencia declara probado que el acusado tras exhibirle dos autos de adjudicación a su favor de un local comercial en la C/ Recogidas de Granada y de una plaza de aparcamiento, autos que previamente había confeccionado el Sr. Ceferino , para lograr la entrega del dinero consiguió que aquél le entregase ciento setenta y cinco mil euros. En el mismo mes el Sr. Ceferino le solicitó la entrega de quince mil euros que también devolvería con los correspondientes intereses .....

Es el mismo recurrente quien reconoce en el motivo que cuando se presentó ante el Juzgado de Instrucción declaró que "para mi mayor vergüenza a D. Gerardo (Jaén) al que pedí ciento cuarenta mil euros, los cuales me entregó ...., y que esta actuación inmoral y antijurídica de esta parte, ha sido ratificada y reconocida durante toda la tramitación de las presentes actuaciones e incluso en el acto del plenario, donde concretamente declaró esta parte que había engañado vilmente al Sr. Gerardo ".

No obstante esta expresiva confesión, se alega que en el acto del Juicio Oral, el Sr. Gerardo y a preguntas de la Presidente de la Sala juzgadora, declara que él sabía que los documentos que esta parte le había presentado no eran reales y que a pesar de ello entregó el dinero, de manera que si el presunto perjudicado sabía y conocía de la no realidad del documento presentado y lo aceptaba, no se había producido el engaño necesario para la aparición del tipo penal.

Estas alegaciones -además de contradecir frontalmente la mencionada y reiterada confesión de que "había engañado vilmente al perjudicado, consiguiendo que éste le entregara 140.000 €", no pueden ser aceptadas. En el juicio, el Sr. Gerardo manifestó que por el acusado le presentaron papeles serios, con sellos, y que creyó y confió en ellos y en el acusado por la apariencia de seriedad y honradez que presentaba. Y que únicamente al pedirle los últimos 15.000 euros, ya se sentía engañado, pero que el acusado consiguió convencerle por su insistencia y su labia para que entregase esos últimos 15.000 euros, narrando la secuencia de cheques sin fondos que les entregó simulando devolver la cantidad.

La sentencia explicita la valoración de la prueba señalando que el acusado en enero de 2004 y, a través de un amigo común, se puso en contacto con Don Gerardo , a quien, tras exhibirle dos autos de adjudicación a su favor de un local comercial en la C/ Recogidas de Granada y de una plaza de aparcamiento, autos que, previamente, había confeccionado el Sr. Ceferino para lograr la entrega del dinero, consiguió que aquél le entregase ciento setenta y cinco mil euros. En el mismo mes el Sr. Ceferino le solicitó la entrega de quince mil euros, que también le devolvería con los correspondientes intereses, para pagar una fianza que serviría para poner en libertad provisional al hijo de un farmacéutico de Murcia -historia que era incierta- y que el Sr. Gerardo le entregó. Las cantidades indicadas pertenecían a Ladrillos Virgen de las Nieves de Bailén S.L.U.

Queda acreditado de este modo que los 75.000 primeros euros defraudados fueron obtenidos mediante engaño. Y los otros 15.000 también supusieron un acto de disposición de la víctima provocado por otra apariencia de realidad fabricada por el acusado, aunque diferente a la anterior.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo denuncia infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., por entender que en los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

El reproche casacional se divide en varios apartados:

El primero afectaría a un grupo de perjudicados integrado por Solar de Cenes S.L. ( Evelio , y Genaro ), D. Baltasar , D. Germán y D. Jaime .

De todos ellos expone el recurrente que en sus escritos de acusación reclamaban al acusado unas determinadas cantidades dinerarias obtenidas por éste mediante el artificio mendaz que se describe en el "factum" de la sentencia, pero -añade- esas cantidades defraudadas no coinciden con las que figuran en las escrituras públicas de reconocimiento de deuda, que son muy inferiores a aquéllas.

Las escrituras públicas autorizadas ante notario, no son documentos a efectos del art. 849.2º L.E.Cr ., sino declaraciones personales de los comparecientes formalizadas en la escritura, del mismo modo que las manifestaciones de quien comparece ante el Secretario Judicial en el proceso son pruebas de carácter personal aunque estén formalizadas en acta por quien ostenta la fé pública judicial. Por otra parte, el notario sólo da fe de lo que dicen los comparecientes, pero no de la realidad de lo dicho. En el caso, de que uno de ellos reconoce ser deudor de una cantidad, pero no de que la deuda real lo sea por dicha cantidad.

Pero, al margen de ello, lo cierto es que respecto de estos perjudicados el Hecho Probado consigna las cantidades dinerarias que corresponden a las que constan en las referidas escrituras públicas y, asimismo, la condena a las indemnizaciones por las responsabilidades civiles derivadas de los actos delictivos ejecutados por el acusado, se ajustan exactamente a las cifras que constan en las referidas escrituras de reconocimiento de deuda y no a las solicitadas en los escritos de acusación. Este apartado del motivo carece, así, de todo fundamento y debe ser desestimado.

El segundo grupo de perjudicados atañe "a dos entidades o personas que en el inicio del Acto del Juicio Oral y a presencia del plenario de la Sala, pactan con esta parte una cantidad distinta a la reclamada a devolver en iguales circunstancias a las anteriores y se adhieren a la petición del Ministerio Fiscal en cuanto a imposición de pena".

Este apartado se refiere al caso de D. Patricio , que reclama según su escrito de Acusación y al documento Folio 1.455 la cantidad de 421.000 Euros, quien expone a presencia del Tribunal que la cantidad adeudada por esta parte solo es la de Ciento Sesenta y Cinco mil Ochocientos Veintiocho euros.

En este caso el alegado documento es una manifestación personal del perjudicado ante el Tribunal, por lo que en ningún caso cabe atribuirle la condición de "documento". Y, además, también aquí la sentencia indemniza por la mencionada cantidad de 165.828 euros, por lo que la reclamación carece de sentido.

Un tercer apartado del motivo se refiere al caso de D. Alejo respecto del cual la sentencia fija el montante de la cantidad entregada como representante legal de Promociones Iznajim S.L. en los dos millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientos veintisiete euros que afirma aquél, ya que es la cantidad que el Sr. Ceferino manifiesta haber recibido en distintas entregas a lo largo del 2003 para distintas operaciones de remate judiciales que no eran reales, -Folios 704 a 707-.

El error vendría acreditado por el Informe del perito judicial (Folios 2.187 a 2.336), donde, dice el recurrente, se pone de manifiesto que la deuda con dicho señor asciende a 968.500 €.

Dejando al margen las alegaciones que se formulan en el motivo que son extrañas y ajenas al error de hecho que se invoca, lo que aquí interesa es verificar sí ha exisitdo "error facti" al establecer el Tribunal las cantidades defraudadas a este perjudicado, pero para esta tarea sobran las menciones que el motivo hace de las declaraciones de la víctima de la estafa y del contable de la sociedad presidida por éste así como las del acusado, que no son documentos que prevé el art. 849.2º .

Por eso, la clave que fundamenta el motivo es el susodicho Informe del Perito Judicial que el recurrente define como "el documento base del motivo de casación".

Pues bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación es insistente, pacífica y reiterativa al exigir como uno de los requisitos de inexcusable concurrencia para el éxito casacional de un motivo por error de hecho, que el documento que acredite el dato cuestionado no esté contradicho por otros elementos probatorios de sentido contrario. Y esto es lo que acontece aquí. El Tribunal sentenciador ha dado prevalencia probatoria a las propias manifestaciones del acusado. Y así lo expone la resolución recurrida cuando expresa que en lo que se refiere al Sr. Alejo fijamos el montante de la cantidad entregada como representante legal de Promociones Iznajim S.L. en los dos millones doscientos cincuenta y seis mil seiscientos veinte y siete euros que afirma aquél, ya que es la cantidad que el Sr. Ceferino manifiesta haber recibido en distintas entregas a lo largo de 2003 para "distintas operaciones de remate judiciales que no eran reales" - folios 704 a 707-. En estos folios consta la declaración detallada y firmada por el acusado en la que se especifican las cantidades obtenidas "con engaño" del perjudicado, las fechas de las entregas y su importe, que asciende exactamente a la cifra consignada en la sentencia.

En una especie de submotivo, también bajo la invocación del art. 849.2º L.E.Cr ., se alega ahora error de hecho con el propósito de que "la deuda de esta parte con el Sr. Alejo debía ser disminuida con el importe de las Minutas que corresponden a los trabajos profesionales que como Letrado dirigió esta parte por cuenta del Sr. Alejo lo cual requeriría la compensación de deudas". Y a tal fin, designa como documentos los folios 712, 713 y 714, los cuales acreditarían que tales trabajos profesionales por el acusado se habrían realizado exclusivamente para la persona física del citado Sr. Alejo y no para las empresas de las que éste era su representante legal, en concreto para "Promociones Iznajim, S.L." lo que también vendría a demostrarlo el documento notarial de reconocimiento de deuda, "en el que se nombra al Sr. Alejo en 9 ocasiones y ni una sola vez se recoge en dicho documento que la deuda sea con Promociones Iznajim, S.L.".

En lo que hace a la estricta censura por el "error facti" que se ha referido, el motivo no puede ser estimado, entre otras razones porque los documentos que apoyan la reclamación no son los que requiere el art. 849.2º L.E.Cr . De nuevo se trata de unas manifestaciones personales del acusado plasmadas en un papel, sin fecha, firma ni membrete, en el que expone una serie de supuestas intervenciones como Abogado "en asuntos realizados a instancia de D. Alejo como persona física o como representante legal de sus distintas entidades mercantiles". Además de esta irregularidad que ya de por sí hace inviable la reclamación casacional, los sedicentes documentos señalados carecen de la exigible y exigida literosuficiencia para acreditar de manera incuestionable, definitiva e indubitada el error que se alega. Los documentos en cuestión no demuestran otra cosa que unas supuestas actividades profesionales donde ni siquiera se especifican los importes de los honorarios por tales trabajos y un reconocimiento de deuda dirigidos al Sr. Alejo . Es más, ni siquiera poseen la autarquía necesaria para evidenciar que aquellas indefinidas minutas corresponden a la realidad.

En otro orden de cosas, el Tribunal declara como dato de carácter fáctico que "la acreedora del acusado es Promociones Iznajim, S.L. y no don Alejo ", como sostiene el recurrente, y este dato no resulta acreditado en modo alguno por los documentos aportados, de tal suerte que aunque se admitiera que los ya supuestos mencionados trabajos profesionales se hubieran prestado efectivamente a la persona física, no procedería la compensación de deudas porque ésta tiene lugar cuando dos personas (físicas o jurídicas) son por derecho propio recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, de manera que si como afirma el recurrente el Sr. Alejo era deudor personal del Abogado acusado, no era su acreedor por el importe defraudado, sino, como se constata por el Tribunal, tal condición la ostentaba la persona jurídica "Promociones Iznajim, S.L.", que, como tal, tiene personalidad jurídica y patrimonio propios e independiente de sus administradores y representantes, y, como ya dijimos, ninguna alegación se hace en el motivo, ni se aporta ningún documento (u otra clase de prueba) que pudiera evidenciar que el perjuicio de la defraudación no fue soportado por la empresa, como así lo asevera la sentencia.

Para finalizar, señalar a los meros efectos dialécticos, que fuera el Sr. Alejo o la empresa por él representada los supuestos deudores del importe de las minutas, lo cierto es -como razona el Fiscal- que, para que puedan compensarse, las deudas deben ser líquidas, vencidas y exigibles, reconocidas por las partes, y es el caso que estas deudas no están reconocidas por la víctima y son discutidas, correspondiendo la resolución de esa disputa sobre la existencia o no de la deuda a los juzgados civiles. Al órgano judicial penal solo corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad civil dimanante del delito, que es precisamente lo que declara. No puede entrar a resolver sobre la realidad de una deuda por servicios profesionales, ni siquiera invocándose como compensación.

El motivo debe ser desestimado.

Por error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia infracción de ley por indebida calificación de los Hechos como constitutivos de un concurso ideal de delito continuado de falsedad en relación con otro delito continuado de estafa. Sostiene el recurrente que las falsificaciones de documentos realizadas por el acusado configura el engaño típico del delito de estafa, y, por tanto, se subsume en éste. De tal manera -alega- que no habrá al presente caso concurso delictivo entre la falsedad y la estafa, sino un concurso de normas, puesto que aquellos tipos exigen que la conducta falsaria se realice con el propósito de perjudicar a otro, lo que supone la absorción de la falsedad en la estafa.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, no es cierto que la falsedad documental exije que la conducta falsaria se realice con el propósito de perjudicar a otro. Esto solo acontece en el tipo del art. 393 , que está reservado para aquéllos que son ajenos a la planificación y elaboración falsaria ( STS de 21 de mayo de 1.993 , entre otras).

El engaño típico del art. 248 C.P . consiste en todo ardid, maquinación o artificio mediante el cual el sujeto activo simula la existencia de una realidad inexistente, que provoca el error en la víctima y el subsiguiente acto de disposición patrimonial.

Es claro que el engaño puede adquirir un sin fin de modalidades, algunas de ellas sin relevancia penal; otras constitutivas, "per se" de un hecho delictivo.

Desde ya, debe señalarse que la descripción del delito de estafa no se encuentra vinculada a la falsedad documental como elemento configurador del "engaño". El error en la víctima puede conseguirse mediante documentos oficiales o mercantiles falsificados, pero también de otra infinidad de maneras.

La figura el concurso de delitos entre falsedad y estafa ha sido analizada en numerosos pronunciamientos jurisdiccionales de esta Sala, que ha confirmado la compatibilidad entre ambos tipos desde la promulgación del Código de 1.944 que suprimió la figura híbrida de la falsedad con lucro; la falsedad en documentos públicos, oficiales o de comercio, a diferencia de la falsedad en documentos privados, constituye un delito autónomo respecto de la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado conforme el art. 77 C.P./95 ( SS.T.S. 25-9-1991 , 10-9-1992 , 6-10 y 17-12-1998 , 8-2-1999 , 26-11-2011 , 3-6-2002 y 671/2006 , de 21 de junio). En cuanto a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, baste decir (S.1538/2005, de 27 de diciembre) que tal tesis (v. art. 8.3ª C.P .) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un "documento privado", por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro" (v. art. 395 C.P . y ad exemplum, STS 29-10-2001 ), mas no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio, se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo (v. art. 392 C.P . y ad exemplum, la STS 17-7-2003). Tras la entrada en vigor del C.P./95 se ha establecido, luego del acuerdo no jurisdiccional de la Sala (de fecha 8-3-2002) que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso medial de delitos entre estafa agravado del art. 250.1.3º C.P . y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal ( SS 27-3-2000 ; 3-6 , 1409/2002, de 6-9 y 20-9 y 22-11-2002 ; 22-5 , 16-6 y 19-11-2003 ; 2-12-2004 ; 441/2006 , de 5-4).

En este ámbito resulta sumamente esclarecedor la STS de 6 de septiembre de 2002 cuando recuerda el acuerdo del Pleno de 8 de marzo del mismo año según el cual existente un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa realizada mediante cheque, letra de cambio o pagaré falso. Se argumenta en defensa de esa postura que no existen problemas de "bis in idem" al ser distintos los bienes jurídicos protegidos, en cuanto la estafa agravada protege tanto el patrimonio como la seguridad del tráfico mercantil y la falsedad en documento mercantil protege la fe pública y que se contempla el cheque falso desde dos perspectiva distintas, como objeto de la acción falsaria y como medio para el engaño. Y que esta posición da respuesta a la conducta más reprochable de quien además de usar el cheque falso ha intervenido en su falsificación.

En el mismo criterio insiste la STS de 23 de diciembre de 2005 al establecer que la cuestión relativa a la existencia de un concurso entre los delitos de estafa agravada y falsedad en documento mercantil ya fue resuelta por el mencionado acuerdo de la reunión plenaria para la unificación de doctrina de esta Sala estimándose que " la falsificación de un cheque (en este caso se trata de una letra que incorpora un negocio cambiario ficticio) y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1º.3 CP y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo texto legal ", criterio que responde a una doctrina ya tradicional de esta Sala que fundamenta la aplicación del concurso medial (artículo 77 CP ) en el hecho de que la sanción de la estafa no cubre todo el disvalor de la conducta realizada al dejar sin sanción la falsificación previa que, conforme al artículo 392 CP, no requiere para su punición el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo.

Estas resoluciones -como bien se aprecia- se refieren al concurso ideal (instrumental, medial o funcional) entre el delito de falsedad de los arts. 390 y 392 C.P . y el delito de estafa agravada del hoy extinto art. 250.1.3º C.P . Es elemental que ese mismo criterio debe mantenerse en la relación concursal entre la falsedad documental y el tipo básico de estafa del art. 248 C.P .

El motivo debe ser desestimado.

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se reclama por no haberse apreciado las atenuantes de confesión y reparación del daño como muy cualificadas.

En relación con la primera, la respuesta del Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, exime de mayores argumentos. En efecto, se fundamenta la pretensión del recurrente en que se confesaron unos hechos de muy difícil prueba sin la confesión. Pero de lo actuado resulta que el acusado se encontraba en una situación en la que se iban a producir las denuncias criminales con inminencia, y la prueba de los hechos no era tan difícil cuando existían recientes reconocimientos de deudas y las víctimas tenían la documentación falsa que les entregó para conseguir las cantidades de dinero.

Y, en lo que hace a la reparación del daño, la consignación durante la tramitación del procedimiento que expresamente figura en el "factum" de la sentencia, al que hay que atenerse escrupulosamente, de un total de 210.000 € en concepto de pago por la responsabilidad civil, muestra la concurrencia, por tanto, de los requisitos que nuestra jurisprudencia - SS.T.S. de 24 de julio de 2009 y 2 de junio del mismo año - ha venido exigiendo para su aplicación: la disminución del daño producido por el hecho delictivo, su realización antes del juicio oral y que la contribución pueda calificarse de relevante dado el daño causado y las circunstancias del autor. Como señala el Tribunal a quo ciertamente el daño causado ha sido fijado en una cantidad notablemente mayor, pero no es menos cierto que, dadas las circunstancias del autor del hecho, respecto del cual no se tiene conocimiento de que disponga de otros bienes o recursos con los que satisfacer las indemnizaciones derivadas de su ilícita conducta, la cantidad consignada no puede considerarse un fraude al servicio de la obtención de la atenuante.

RECURSO DE PROMOCIONES IZNAJIM, S.L., Gerardo y LADRILLOS VIRGEN DE LAS NIEVES DE BAILÉN, S.L.U.

Ambas acusaciones particulares, en sus respectivos recursos, alegan infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 21.4ª y 21.5º C.P ., fundamentando su reclamación casacional en argumentos jurídicos similares: respecto a la atenuante de confesión, se nos dice que se produjo cuando el descubrimiento de los hechos era ya inevitable e inminente ante las denuncias que iban a presentar las perjudicadas. Y en lo que hace a la reparación del daño, sostienen los recurrentes, que la consignación por el acusado de 210.000 euros es tan exigüa en relación al total de la cantidad defraudada que no justifica la apreciación atenuatoria apreciada por el Tribunal. También se alega que la consignación se hizo no para aminorar el daño, sino para conseguir la atenuación de la pena. Añadiendo el primero de los recurrentes mencionados que toda actividad del acusado durante el procedimiento ha sido atacar a D. Alejo , sin haber satisfecho ninguna cantidad ni reconocido la deuda, hasta el punto de presentar unas supuestas minutas no satisfechas. Por lo que no cabe apreciar atenuante de disminución del daño cuando lo que ha hecho el acusado no ha sido sino aumentarlo, y la presunta consignación de dinero, al ser bienes embargados, no es sino la no comisión de un delito de alzamiento de bienes.

Al margen de que algunos de los datos que esgrimen los recurrentes no constan en el "factum" de la sentencia, la doctrina de esta Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la atenuante de confesión, declarando que ésta sólo debe reunir el requisito de haberse efectuado antes de conocer que existiera el procedimiento penal y no ser mendaz en los elementos sustanciales del delito confesado. Según el relato histórico, ambos concurren, el cronológico, sin ninguna duda y aquí hemos de dedicar algunas líneas al reparo de los recurrentes a la inevitabilidad e inminencia del descubrimiento de los hechos delictivos y de su autor. Cabe señalar que ocasionalmente y de modo excepcional, esta atenuante de confesión ha sido rechazada por esta Sala cuando el delito y su autor son pública y notoriamente conocidos por haber sido cometido a presencia de numerosas personas conocidas del sujeto activo y de la víctima, de manera que la presentación del autor ante la Autoridad policial o judicial a relatar lo sucedido, resulta inocua e irrelevante para la averiguación del delito y su autor, que indefectiblemente iban a ser conocidos por dicha Autoridad.

En el caso presente, es claro que no se daban estas circunstancias, pues si -como expone el Fiscal- la situación del acusado era ya poco sostenible cuando acudió al Juzgado a confesar, y planeaba sobre él las denuncias que pudieran formular los perjudicados, lo cierto es que se cumple el requisito temporal de la atenuante porque si bien es cierto que existían francas posibilidades de que como consecuencia de tales eventuales denuncias, los hechos fueran descubiertos, no es menos cierto que todavía no lo habían sido y que el acusado podía haber optado otros comportamientos que no implicaran un reconocimiento de la validez de la norma jurídica vulnerada.

En cuanto a la veracidad de la confesión, ya el Tribunal a quo constata que el acusado dio cuenta de los hechos delictivos cometidos y no es óbice para la apreciación de la atenuante que el acusado discutiera el montante de algunas cantidades en que las víctimas cifran su perjuicio, máxime cuando este extremo únicamente tiene reflejo práctico en el ámbito de la responsabilidad civil, pero no en el de la calificación jurídica de los hechos, participación y penalidad.

En este sentido, y sobre esta cuestión, debe significarse que aún en el caso aún más problemático de que el acusado admita el hecho típico pero no reconoce haber obrado sin causas que excluyan la antijuricidad o la culpabilidad, se dará uno de los casos en los que -probado que no concurrió la eximente- la veracidad no sería total, pero, de todos modos, suficiente para apreciar la atenuante. Sin embargo, hay también otras razones: la compensación positiva de la culpabilidad por el hecho, fundamento de esta atenuante, es independiente de que el autor, luego de confesar la realización del hecho, pretenda ejercer un derecho de defensa (art. 24.2 C.E .). El valor atenuante surge, por lo tanto, de la confesión y no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derecho fundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio.

En lo que hace a la reparación del daño, hemos declarado reiteradamente que por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS 4-2-2000 ).

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio ). Ahora bien, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

Como se dice en nuestra STS de 29 de diciembre de 2009 , abundando en el criterio reseñado se trata de una atenuante -como la de confesión- que se fundamenta en la realización de un "actus contrarius" al delito cometido, lo que implica un reconocimiento "ex post facto" de la norma vulnerada por el acusado al realizar la acción delictiva, lo que disminuye la reprochabilidad de la conducta por cuanto supone una suerte de retorno del delincuente al ámbito del orden jurídico.

Es importante destacar (véanse SS.T.S. de 4 de febrero de 2.000 y de 7 de diciembre de 2.002 , entre otras), que el legislador emplea el término "reparación" en un sentido amplio más allá de la estricta significación del art. 110 C.P . que se refiere a una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un indudable matiz jurídico-civilista, bien diferenciado de la responsabilidad penal sobre la que proyecta sus efectos la atenuante. Por ello mismo, lo que pretende esta circunstancia al incluirla el legislador en el catálogo de las atenuantes es incentivar la reparación de los efectos dañosos del delito y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción delictiva puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

Lo mismo que ocurre con la confesión, la apreciación de la atenuante de reparación o disminución del daño prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos. La atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño.

En el supuesto actual, la concurrencia del elemento cronológico no admite duda. Y en lo que atañe al elemento material, cabe señalar que si bien la diferencia entre las cantidades defraudadas y las consignadas a efectos de disminuir el daño económico causado, es palmaria y manifiesta. Pero no se puede negar que objetivamente considerada, 210.000 € no puede reputarse de insignificante o simbólica, máxime cuando en la sentencia no consta que al momento de la consignación el acusado gozara de una situación económica o financiera desahogada y boyante, que le hubiera permitido hacer entrega de una suma más elevada, sobre todo si se tiene en cuenta que alguno de los recurrentes ya señala que desde el momento de su presentación ante las autoridades se acordó el embargo de sus bienes, minutas profesionales y patrimonio inmobiliario que poseyera.

Estos motivos deben ser desestimados.

La recurrente "Promociones Iznajim, S.L." denuncia quebrantamiento de forma por contradicción manifiesta entre los hechos probados. La propia recurrente considera "como una contradicción que se considere de especial gravedad el daño causado y sin embargo, por aplicación de dos atenuantes se imponga una pena que no guarda relación con la gravedad de los hechos ....".

Enseguida se advierte que el motivo debe ser desestimado. No se refiere la protesta a datos fácticos contradictorios e incompatibles entre sí que se anulen recíprocamente, ya que la afirmación del uno implica la negación del otro, siendo esta antinomia la sustancia del vicio de forma que se alega. El reproche de la parte recurrente trata de una cuestión jurídica, en concreto la penalidad de los delitos calificados a tenor de las circunstancias atenuantes apreciadas, que, además, ese pronunciamiento penológico resulta jurídicamente plenamente correcto.

Por último, la representación de Don Gerardo y Ladrillos Virgen de las Nieves de Bailén, S.L.U., alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por inaplicación del art. 74.2 C.P . en relación con el art. 250.1.6ª del mismo Código .

Aduce el recurrente que estamos ante un supuesto típico de delito masa en el que se dan cita los elementos integrantes del mismo, y en concreto la existencia de la notoria gravedad del hecho, atendida la cuantía total de lo defraudado, y la existencia de múltiples perjudicados.

El motivo debe ser desestimado precisamente porque no concurre el segundo requisito: que la conducta delictiva del acusado "hubiere perjudicado a una generalidad de personas", según reza el precepto legal.

El llamado "delito masa" es una construcción jurisprudencial mediante la cual se castiga adecuadamente al sujeto que realiza una puesta en escena, en ejecución de un designio criminal único, encaminada a defraudar a una masa de personas ("una colectividad amorfa de personas", se dice en STS 11-4-81 , o "una colectividad indeterminada y difusa de individuos", en STS 129/2005, de 11-12 ), mediante "una misma acción, o varias repetidas pero homogéneas, dirigidas a aquel grupo de personas que se encuentran en una determinada situación a quienes se embauca con el mismo artificio" ( STS 218/2006, de 2-3 ).

En nuestro caso, la ausencia de este elemento configurador del delito masa, es palmaria. Ni los perjudicados son una multitud de personas, ni constituyen una colectividad indeterminada y difusa de individuos. Fueron ocho los sujetos pasivos, y perfectamente identificados.

El motivo se desestima.