STS, 13 de Mayo de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso número 1533/2.006, con fecha dieciséis de noviembre de dos mil nueve dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

I.- Se estima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Anselmo , contra desestimación presunta, mediante silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 27/abril/06 del tribunal calificador de la convocatoria 4/04 de la Generalitat (Grupo B, Administración especial, Técnico Medio en Prevención de Riesgos Laborales, turno libre), por la que hace pública la relación definitiva de aspirantes aprobados.

II.- Se anulan, por ser contrarios a derecho, los actos administrativos a que se refiere el presente Recurso.

III.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de la parte recurrente, su derecho a que se le valoren los méritos alegados como experiencia profesional en el sector privado, incardinados en el apartado 1.1.3, lo que supone una puntuación de 10,15 puntos, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento y a resolver la convocatoria con arreglo a la puntuación total resultante.

IV.- No procede hacer imposición de costas.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación LA GENERALITAT DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 14 de diciembre de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que en su día se dicte Sentencia « que, casando la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a la que acabamos de referirnos, dicte otra por la que se desestime totalmente el recurso núm. 02/1533/200» .

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 7 de mayo de 2010, concediéndose, por providencia de 27 de mayo de 2010, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 23 de junio de 2010, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia « por la que desestime íntegramente el mencionado recurso y confirme, en todas sus partes, la Sentencia núm. 1498/09 de fecha 16 de noviembre de 2.009 dictada por el TSJ de la Comunidad Va1encia Sección Segunda dictada en el recurso núm. 02/1533/2006, de conformidad, con expresa imposición de costas a la parte recurrente por su evidente mala fe, con todo lo demás procedente en derecho ».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día once de mayo de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

Se recurre en el presente recurso de casación la sentencia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil nueve, dictada por la Sección 2ª de Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, recaída en el recurso ordinario número 1533/2006 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Anselmo contra la desestimación presunta, mediante silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 27 de abril de 2006 del Tribunal Calificador de la convocatoria 4/04 de la Generalitat (Grupo B, Administración Especial, Técnico Medio en Prevención de Riesgos Laborales, turno libre), por la que hace pública la relación definitiva de aspirantes aprobados.

El recurso de casación formulado por LA GENERALITAT DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contiene un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que indica que las bases de una convocatoria son la ley que rige las correspondientes pruebas selectivas, que vinculan a los aspirantes, a los órganos de selección, y a la Administración convocante, citando al respecto como jurisprudencia que considera infringida las sentencias de este Tribunal de 7 de mayo de 2008 , de 22 de enero de 2008 , de 11 de mayo de 2008 , de 20 de marzo de 1995 y de 16 de junio de 1997 .

Por su parte en su escrito de oposición al recurso de casación la Procuradora Dª Rosa María Martínez Virgili, en representación de D. Anselmo sostiene la adecuación a derecho de la sentencia recurrida.

La Sentencia deja constancia de la pretensión de los recurrentes, que alegaban que « ni la licencia fiscal ni el Impuesto de Actividades Económicas pueden exigirse, dado que la primera fue suprimida conforme a la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 39/88 de Haciendas Locales, sustituyéndola en 1992 por el IAE, y éste dejo de ser exigible con efectos desde el 1/enero/03 por la Ley 51/2002, de 27 /diciembre, que modificó la LHL, y estableció la exención de dicho impuesto a las personas físicas. Por ello, sólo subsiste la certificación de colegiación -el recurrente aportó su certificado de colegiación expedido por el Colegio de Abogados de Valencia-. En la fase probatoria, la Agencia tributaria informa que no existe ningún epígrafe del IAE previsto de forma única y exclusiva para poder desarrollar la actividad de técnico de prevención de riesgos laborales, y el INE, responsable del mantenimiento y gestión de la Clasificación Nacional de Actividades (CNAE) informa igualmente que no existe un epígrafe específico, único y exclusivo para el técnico de prevención de riesgos laborales.

Asimismo, y en sustitución del certificado de cotización a la Seguridad Social, no preceptiva al no ser exigible la afiliación cuando se cotiza a la correspondiente Mutualidad, conforme a la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 30/95 , el recurrente aportó Certificación oficial de estar cotizando en la Mutualidad de la Abogacía. La Dirección General de Seguros, en el trámite probatorio, informa acerca de la inexistencia de ninguna Mutualidad que agrupe a los profesionales de la prevención de riesgos laborales; y la TGSS informa igualmente en los mismos términos, añadiendo que no existe cotización específica en función del puesto de trabajo desempeñado, pudiendo la actividad de técnico medio en prevención de riesgos laborales, efectuarse por cuenta ajena o por cuenta propia.

En consecuencia, concluye que deben serle baremados a razón de 0,05 puntos por mes de servicio, los 16 años y 11 meses, trabajados en puestos con funciones equivalentes a técnico medio de prevención de riesgos laborales, en el sindicato FSP-UGT- PV, el comité intercentros del Consorcio Provincial de Bomberos de Valencia, el sindicato comarcal de la Ribera Alta, Costera y Canal de Navarrés de la UGT, en el despacho profesional "Pla-Benito-Royo" y en las empresas "Grupo Cuevas-Antenas TV", "Colegio Sagrado Corazón de Jesús", "Consorcio Provincial de Bomberos", "A On Siga", "Bar Victoria", "Bar Arturo", "Vicente Dolz", "Vivati SL", "Cortinajes Castelló-Benitez SL", "Construcciones 28 de Maig SL", "Bicapa Valencia Automóviles", "Pinamocv CB" y "Carpintería Metálica Mur-López SL", lo que supondría un total de 10,15 puntos.»

A continuación la Sentencia, entrando ya en el núcleo de la cuestión litigiosa, en el Fundamento de Derecho Segundo indica que «El actor se ha ceñido estrictamente, a la hora de acreditar sus méritos en el citado subapartado del baremo, a lo exigido por las bases de la convocatoria, y de los certificados obrantes a los fols.104 a 120 del expediente, se desprende que ha realizado durante los periodos de tiempo a los que aquellos se refieren, las funciones correspondientes a los Técnicos en Prevención de Riesgos Laborales, contempladas en la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales y el Reglamento de los Servicios de Prevención (RD. 39/1997, de 17 /enero), dado que no existe propiamente tal profesión en cuanto tal. En todo caso, desde 30/mayo/2001 posee el Diploma en prevención de riesgos laborales. No pueden recaer sobre él las consecuencias de lo que el propio informe jurídico solicitado por el tribunal examinador con relación a las reglas de acreditación de la experiencia en el sector privado, califica como imprecisas y susceptibles de inducir a confusión entre los participantes, y exigírsele una mayor acreditación documental que la que podría ser requerida de otros aspirantes con experiencia en el sector privado. La vinculación del órgano calificador, al igual que los aspirantes, a las bases de la convocatoria, determina que deban considerarse como acreditados con arreglo al apartado 2.2.3 del baremo, y consecuentemente reconocerse, los méritos alegados por el actor como experiencia profesional en el sector privado, incardinados en el apartado 1.1.3, lo que supone una puntuación de 10,15 puntos, que deberá adicionarse al resto de puntos ya asignados, y resolver la convocatoria con arreglo a la puntuación total resultante.

En tales términos, procede, pues, la estimación del recurso.»

Entrando en el análisis del motivo de casación, en su desarrollo argumental la recurrente aduce:

Entendemos que la Sentencia vulnera el criterio jurisprudencial expuesto, al decidir, al margen de lo dispuesto en las bases de la convocatoria, la valoración de un periodo en el que se ha acreditado el desempeño de la profesión de ABOGADO y no se ha acreditado debidamente el desempeño de funciones equivalentes a las de un técnico medio en prevención de riesgos laborales.

La cuestión litigiosa planteada en este pleito se circunscribe a determinar si las bases de la Convocatoria, tal y como son concebidas y definidas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, posibilitan la valoración, como mérito, de la experiencia profesional adquirida por el actor en el sector privado, como abogado, colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia desde el año 1988, ejerciente como tal desde esa fecha y hasta la actualidad (salvo un pequeño periodo de interrupción) y cotizando como tal en la Mutualidad General de la Abogacía..

La postura defendida por la administración es la recogida en el expediente administrativo, decidida por el tribunal y confirmada por el Conseller, que consideraron que no procedía la valoración de esa experiencia profesional; y ello por entender que la experiencia profesional de quien es abogado colegiado ejerciente no es equivalente al desempeño de funciones de técnico medio en prevención de riesgos laborales.

Siendo claros los hechos acreditados en el expediente, no estando contemplada en las bases de la convocatoria la aportación de documentos como los traídos por el interesado (páginas 104 a 120), la Sentencia lo obvia; obviando también, como ya se ha dicho, las importantes y evidentes diferencias existentes entre el ejercicio profesional al que se refiere la convocatoria y el ejercicio de la profesión de abogado.

Obvia la sentencia que si el actor se presenta a otra oposición de esta u otra administración, del grupo A, en la que se contemple la valoración de la experiencia profesional adquirida por el ejercicio profesional como abogado, obtendrá, sin ninguna duda, respuesta favorable, y se le computará ese mismo periodo que nos ocupa como ejercicio profesional de abogado, en un puesto equiparable a un puesto del grupo A.

Siendo lo anterior evidente, debemos tener en cuenta quelas pruebas de acceso que nos ocupan, tal y como disponen claramente sus bases, son de acceso al grupo B, por lo que sólo es admisible que, en el apartado 1.3 de su baremo, se compute experiencia profesional adquirida en puestos o trabajos equivalentes al grupo B.

A lo expuesto se une el hecho ya apuntado de que la Sentencia aprecia y valora el mérito atendiendo a determinados documentos, ciertas certificaciones aportadas por el actor ante el tribunal, que no están contempladas y previstas en las bases de la convocatoria, en el citado anexo, en su apartado 2.3

La Sentencia, en conclusión, no respeta el criterio Jurisprudencial expuesto, que exige la aplicación de las bases de la Convocatoria, ley de las mismas. Ley que en este caso desoye la sentencia al valorar un periodo trabajado como abogado, por tanto un ejercicio profesional equivalente al desempeño de funciones grupo A, y en virtud de unos documentos no contemplados por las bases

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A su vez en su escrito de oposición el recurrido alega:

es posible que desde otra profesión u oficio, contando con la titulación adecuada y los conocimientos teórico-prácticos necesarios y suficientes se puedan realizar y desempeñar TRABAJOS de Técnico en Prevención de Riesgos Laborales. Por ello, un Ingeniero, un Médico, un ATS, e incluso un ABOGADO puede realizar y desempeñar los trabajos de Técnico en Prevención de Riesgos Laborales.

Por consiguiente, acreditando de manera adecuada y suficiente según lo exigido en las bases de la convocatoria, mediante la documentación anexa a su auto baremación, que ha realizado, como profesional por cuenta propia en el sector privado, trabajos en puestos con funciones de técnicos medios en prevención de riesgos laborales o equivalentes que deben ser valorados a razón de 0'05 puntos por mes completo de servicio en activo.

Por lo tanto, cualquier profesional debidamente acreditado, como puede ser, en este supuesto, un Abogado experto en la materia laboral y administrativa con más de 18 años de experiencia profesional, poseyendo la titulación exigida y con la formación adecuada, está plenamente capacitado para realizar las funciones que corresponden a un Técnico en Prevención de Riesgos laborales, según lo que dispone la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y en el Reglamento de los Servicios de Prevención aprobado por RD 39/1997

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Dados los términos en que está suscitada la cuestión a resolver, es necesario constatar cuales son los términos en que esta formulada la base de la convocatoria, cuya infracción sostiene la recurrente. Al respecto debe observarse que en el Anexo V de la Orden de 15 de noviembre de 2.004, de la Consellería de Justicia y Administraciones Públicas, Convocatoria 4/2004, por la que se convocan pruebas selectivas de acceso al grupo B, sector administración especial, técnico medio en prevención de riesgos laborales, acceso libre, correspondiente a la oferta de empleo público de la Generalitat de Valenciana de 2004, para el personal del Consell de la Generalitat Valenciana (no en el Anexo IV como se hace constar en el escrito de interposición del presente recurso de casación) se establece el siguiente Baremo a aplicar en la fase de concurso:

ANEXO V

BAREMO FASE DE CONCURSO GRUPO B TÉCNICO MEDIO EN PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.

En la fase de concurso a que se refiere la base 8.5 de la presente convocatoria, la valoración de los méritos se efectuará de acuerdo con el siguiente baremo:

A) Experiencia profesional: 32 puntos.

1.- Se valorará la experiencia profesional de los participantes de acuerdo con el siguiente baremo:

1 .3.- Por trabajos realizados en otras administraciones públicas en puestos del grupo B, técnicos medios en prevención de riesgos laborales, o en el sector privado, en trabajos por cuenta ajena, autónomos y profesionales, en puestos con funciones equivalentes a técnicos medios en prevención de riesgos laborales a razón de 0'05 puntos por mes completo de servicio en activo.

2.- La experiencia profesional se acreditará de acuerdo con los siguientes criterios:

2.1.- Los trabajos para Administraciones Públicas se acreditaran siempre mediante certificación oficial del órgano competente.

2.2.- El resto de los trabajos por cuenta ajena mediante el contrato de trabajo y certificación de la empresa de las funciones desarrolladas, cuando éstas no puedan deducirse de los términos del contrato, sin que se admita contradicción entre ambos documentos. En todo caso, será obligatoria la presentación de la certificación o vida laboral que acredite haber cotizado a la Seguridad Social durante todo el tiempo que se alegue en el grupo de cotización correspondiente a la categoría convocada.

2.3.- Para el supuesto de profesionales y Autónomos, licencia fiscal o IAE y certificación de colegiación, cuando proceda, así como certificación o vida laboral que acredite haber cotizado a la Seguridad Social durante todo el tiempo que se alegue en el grupo o grupos de cotización correspondiente a la categoría convocada. "Cuando proceda, y en sustitución de dichos documentos, se aportará certificación oficial que acredite haber cotizado en el Régimen Especial o en la Mutualidad correspondiente

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Fijada la base, cuya observancia niega la recurrente, debe afirmarse que no se trata propiamente de un cuestionamiento general del principio según el cual las bases deben ser la ley del concurso, sino de si en este caso concreto la sentencia ha respetado los términos de la base en función de la cual ha apreciado los méritos alegados por el concursante. Y ésto sentado, ha de observarse que, aunque LA GENERALITAT DE LA COMUNIDAD VALENCIANA formula el recurso al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el desarrollo de dicho motivo lo que se cuestiona en realidad es la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, cuya apreciación está vedada en casación.

La Generalitat a lo largo del proceso, desde la vía administrativa hasta formalización del recurso de casación, ha entendido que D. Anselmo ha acreditado que es abogado, colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia desde el año 1988, ejerciente como tal desde esa fecha y hasta la actualidad (salvo un pequeño periodo de interrupción) y cotizando como tal en la Mutualidad General de la Abogacía, pero que no ha realizado trabajos como autónomo en puestos con funciones de técnico medio en prevención de riesgos laborales.

Centra así su planteamiento en la índole de los trabajos realizados por Don Anselmo , limitándose a oponer a la apreciación de las mismos, realizada por la Sentencia recurrida su propia valoración discrepante. Es evidente así que el recurso de casación está dirigido contra la valoración de la prueba hecha por la Sala de instancia, que entendió que si se habían acreditado la realización de funciones como técnico medio en prevención de riesgos laborales, valoración probatoria que esta excluida del recurso de casación, salvo supuestos de irracionalidad o arbitrariedad, que no concurren en el caso analizado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.011 ).

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del recurso.

La desestimación del único motivo de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española