STS, 20 de Abril de 2011

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha conocido del recurso número 780/2005 , promovido por la representación de doña Guadalupe . Ha sido parte demandada la Diputación foral de Álava; fue interpuesto contra la Orden foral nº 171/2005, de 4 de marzo, de la Diputación foral de Álava, por la que se aprueba definitivamente el expediente de modificación de las Normas Subsidiarias de planeamiento de Labastida referida a la reordenación del suelo urbano industrial y a la Orden foral nº 664/2005, de 18 de julio, en relación con la aceptación del cumplimiento de las condiciones impuestas en la Orden foral 171/2005, de 4 de marzo.

SEGUNDO. - Las Normas Subsidiarias (NNSS) de planeamiento del municipio de Labastida anteriores a la versión impugnada fueron aprobadas definitivamente por la Orden Foral 449/1998, de 16 de julio y su Texto Refundido fue aprobado mediante Orden Foral 28/2000, de 27 de enero (publicada en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava de 31 de marzo de 2000).

La recurrente es propietaria de la parcela NUM000 del polígono NUM001 en el Ensanche III - Labastida, con una superficie de 3.734, 78 metros cuadrados, clasificada como suelo urbano, siendo su calificación industrial. La parcela esta incluida dentro de un ámbito a desarrollar por Plan Especial de Reforma Interior, en la que figura construido un pabellón industrial en el que afirma que llegó a desarrollar una actividad de obrador de pastelería.

La Orden Foral 171/05, impugnada en el proceso, modifica las NNSS de planeamiento con objeto de reordenar el suelo urbano industrial según proyecto redactado por los servicios técnicos municipales. Cambia el sistema de actuación, que estaba establecido antes prioritariamente como de cooperación, con posibilidad de cambio al de compensación por petición de particulares que representasen el 60 % de la superficie. Ahora la parcela de la recurrente se integra en el documento de modificación dentro del suelo urbano industrial ZI-3 conformando, junto a otras parcelas, un ámbito de 21.015, 61 metros cuadrados para cuyo desarrollo se prevé un PERI y la gestión del mismo mediante el sistema de expropiación. Dicha modificación establece en concreto:

- Que el arroyo Magallanes deberá ser descubierto y naturalizado su cauce, implantándose en sus riberas vegetación autóctona.

- Que se cumplirán los retiros mínimos aplicables al antiguo cauce.

- Que el acceso a la zona por el sur desde la carretera A-3202 deberá ser único y se situará lo más lejos posible al acceso existente en el este del ámbito.

- Que se deberán costear las obras de urbanización-sistema local junto a la carretera A-3202 con cargo al ámbito a desarrollar.

La parte recurrente impugnó esa modificación de las Normas Subsidiarias, pidiendo en su demanda que se modificase, para la zona industrial Z3, el sistema de expropiación, ordenando en su lugar el de cooperación con la posibilidad de cambiar ese sistema por el de compensación, y alegó como motivos de impugnación:

1. Vulneración del artículo 4 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones, que establece que la gestión pública a través de la acción urbanizadora suscitará en la medida más amplia posible la participación privada.

2. Vulneración del art. 119.2 del Real Decreto 1346/1976 . Se sostiene que los propietarios de la zona -que representan más del 70 % de su superficie- han expuesto su interés en la implantación de un sistema de iniciativa privada, por lo que debería prevalecer el sistema de cooperación o compensación, sobre el sistema de expropiación que se establece en la modificación impugnada.

3. Falta de justificación de la modificación. La modificación se justificaría en la Memoria en unos hechos que no reflejan la realidad. Así en lo relativo a la inviabilidad económica de la vigente ordenación del sector industrial. Se alega que no es cierto que haya existido inactividad de los propietarios, cuando la parcela de la recurrente cuenta con un pabellón industrial. Por el contrario el Ayuntamiento de Labastida, pese a que se estableció el sistema de cooperación en la versión anterior de las NNSS, no ha iniciado ni el expediente de reparcelación ni ha tramitado el PERI. Se alega que la referencia a la existencia de convenios suscritos por el Ayuntamiento con titulares de las actividades de carpintería y carpintería metálica muestra el verdadero motivo para proceder a la modificación de las NNSS, y que el sistema de expropiación resulta desproporcionado. Se alega que se ha modificado el planeamiento subordinando los intereses generales a los particulares de los titulares de la carpintería y carpintería metálica, en alusión a los convenios urbanísticos que se han citado.

4. Insuficiencia del estudio económico-financiero. Resulta inexistente cualquier previsión de fuentes de financiación. Se prevé la adquisición de 21.015,61 m2 para lo que se presupuesta una cantidad de 174.543, 71 € resultando un precio de 8,31 euros/m2, lo que se rechaza por ser el precio irrisorio teniendo en cuenta la clasificación urbanística de los terrenos preexistente, bajando aún más dicha ratio si dicha previsión incluye indemnización por los pabellones y edificaciones existentes.

TERCERO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 2 de marzo de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación doña Guadalupe , manteniendo la Orden Foral num. 171/2005 de 4 de marzo, de la Diputación Foral de Álava por la que se aprueba definitivamente el expediente de modificación de las normas subsidiarias de planeamiento de Labastida , referida a la ordenación del suelo urbano industrial; y la Orden Foral num. 644/2005, de 18 de julio, en relación con la aceptación del cumplimiento de las condiciones impuestas en la Orden Foral 171/2005, de 4 de marzo, sin que proceda expresa imposición de las costas causadas".

CUARTO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora Doña Elisa Sáez Angulo, en nombre de doña Guadalupe ; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 28 de septiembre de 2007, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición la Diputación Foral de Álava recurrida.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 12 de abril 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se articulan dos motivos de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 2 de marzo de 2007 , que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente contra la Orden Foral número 171/2005, de 4 de marzo, de la Diputación foral de Álava por la que se aprueba definitivamente el expediente de modificación de las Normas Subsidiarias de planeamiento de Labastida, referida a la reordenación del suelo urbano industrial y la Orden foral nº 664/2005, de 18 de julio, en relación con la aceptación del cumplimiento de las condiciones impuestas en la referida Orden Foral 171/2005, de 4 de marzo.

Frente a la argumentación de la Sentencia se traen nuevamente a esta casación la petición esencial de cambio del sistema de actuación y la alegada insuficiencia del estudio económico financiero, por no indicar fuentes de financiación.

SEGUNDO .- El primer motivo de casación se articula al amparo del articulo 88.1 d) LRJCA . Se denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución (CE ), en cuanto consagran la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, citando diversas Sentencias de esta Sala que avalan el control de la discrecionalidad de la potestad de planeamiento.

Es de apreciar que con la invocación de esas normas -eminentes en nuestro ordenamiento jurídico pero generales- no puede prosperar un motivo de casación dirigido a combatir una cuestión tan específica como la justificación del cambio de sistema de actuación que se plantea en este motivo.

Se pretende obviar que en la Comunidad Autónoma del País Vasco es aplicable al caso una normativa autonómica propia, que regula la elección del sistema de actuación, que fue la cuestión central debatida en instancia. Se trata, en concreto, del artículo 5.5 de la Ley 5/1998 , de medidas urgentes en materia de régimen de suelo y ordenación urbana, que dispone que las unidades de ejecución se desarrollarán por el sistema de actuación que la Administración elija en cada caso. Así lo ha apreciado en forma extensa la Sentencia recurrida, que aplica dicha norma e interpreta la potestad de planeamiento como una potestad discrecional, tras articular en forma correcta y cuidada, su interpretación de la norma autonómica con la norma básica del Estado establecida en el artículo 4 de la LRSV , en relación con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio , y la doctrina de esta misma Sala.

Entiende la Sentencia recurrida que el artículo 5.5 de la ley autonómica no excluye el control jurisdiccional de la elección del sistema de actuación urbanística, que es expresión del ejercicio de una potestad discrecional, principalmente cuando se opta por un sistema de actuación (como es el sistema de expropiación) que excluye o limita la participación de los propietarios del suelo afectado.

El motivo de casación no hace crítica alguna a esta doctrina pero, con la invocación genérica del expresado principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, sí objeta que al ejercer su control sobre la supuesta falta de justificación de cambio de sistema que se alegaba en instancia, la Sentencia ha infringido las dos normas constitucionales invocadas. No podemos acoger este alegato porque la Sentencia sí ha controlado la justificación del cambio de sistema, en su fundamento jurídico sexto, y ha llegado a conclusiones razonables, con las siguientes palabras:

"... Se añade que la modificación carece de justificación (ausencia de justificación). Como hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo, en la memoria justificativa de la modificación se contienen los argumentos que han llevado a proponerla, y a cambiar el sistema de actuación. La parte recurrente argumenta que los " hechos no reflejan la realidad "; pero no se aporta ninguna prueba que permita llegar a esta conclusión.

En primer lugar, es un hecho que aunque el suelo está destinado al uso industrial desde las NNSS/1987, y clasificado como suelo urbano industrial en las NNSS/2000, se trata de un ámbito remitido a planeamiento especial (a ordenar pormenorizadamente por un PERI), que ni se ha ordenado urbanísticamente, ni se ha gestionado. La iniciativa de algunos de los propietarios de proponer el sistema de compensación se produce cuando ya se ha iniciado la modificación puntual de las NNSS.

En segundo lugar, el Ayuntamiento justifica la decisión, entre otros argumentos, en la perentoria necesidad de " expulsar del casco urbano aquellos pequeños talleres molestos e insalubres.. ." y ser el único suelo urbano industrial existente en el municipio para posibilitar la instalación de estas actividades. La parte recurrente hace referencia a la preexistencia de convenios urbanísticos, lo que no es una cuestión "oculta" , sino que resulta explícita en el f. 37 del expediente administrativo, en el informe a las alegaciones efectuadas por otros propietarios. Parece, sin embargo, concluir que la existencia de estos convenios supone la subordinación de los intereses generales a los intereses privados de los titulares de la " carpintería y de la carpintería metálica ", a los que se refiere el informe de contestación de las alegaciones. Como hemos indicado, la memoria justificativa es explícita al argumentar que la modificación del sistema de actuación, entre otras razones, se justifica en la " perentoria necesidad del Ayuntamiento de expulsar del casco urbano todos aquellos pequeños talleres molestos e insalubres.... ", lo que no puede entenderse como una decisión llamada a satisfacer los intereses particulares de los titulares de estas actividades, como contrapuestos a los intereses generales, puesto que no puede considerarse ajena al interés municipal urbanístico la decisión de eliminar o reducir estas actividades clasificadas del núcleo residencial de Labastida, y posibilitar su ubicación en un suelo urbano industrial, próximo, pero suficientemente alejado de ése núcleo. La memoria de la modificación da, por tanto, una explicación razonada a la decisión de modificar el sistema de actuación, que no puede considerarse arbitraria o irrazonable, y que se sustenta tanto desde la perspectiva del desarrollo urbanístico del suelo urbano de Labastida , como desde la perspectiva municipal de posibilitar la implantación de actividades propias del suelo urbano industrial, en el suelo existente con esta clasificación y calificación y susceptible de que en el mismo puedan ubicarse".

Esta transcripción revela la inconsistencia del motivo de casación. Se sostiene en casación que la argumentación de la Sentencia olvida las diferencias puestas de manifiesto en la demanda entre los hechos y lo recogido en la Memoria, que demostrarían -según la opinión subjetiva de la recurrente- que el Ayuntamiento habría subordinado los intereses del municipio a intereses privados. Con tal planteamiento no se cuestiona la apreciación en Derecho de la Sentencia de la Sala a quo sobre el cambio de sistema de actuación impugnado, sino que se insiste en argumentos fácticos ya esgrimidos en la demanda para volver a sostener la misma pretensión formulada en instancia de cambio del sistema de actuación, con la intención de que volvamos a valorar el factum en forma distinta en esta casación. Pero lo cierto es que el sistema de cooperación establecido anteriormente era prioritario, pero no obligatorio, y los propietarios de la zona no ejercieron la facultad de solicitar que se adoptase el sistema de compensación y, como bien dice la Sentencia: "La iniciativa de algunos de los propietarios de proponer el sistema de compensación se produce cuando ya se ha iniciado la modificación puntual de las NNSS". Hay que concluir por ello, con la Sentencia de instancia, que el cambio esta justificado y no se ha probado que exista arbitrariedad alguna en la modificación del sistema de actuación.

No desvirtúa esa conclusión la insistencia en que se ha construido un pabellón en la parcela de la recurrente, pues es razonable la afirmación de la Diputación Foral hoy recurrida de que su propuesta de excluir la parcela haría perder al polígono su dimensión necesaria y rompería la unidad funcional de todo el ámbito de cara a la urbanización de este suelo industrial, sin que se aporte ninguna razón que contrarreste este criterio.

Procede desestimar el motivo.

TERCERO .- El segundo motivo, también al amparo del art. 88.1 d) de la Ley reguladora de este orden de jurisdicción, denuncia vulneración del artículo 42 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , (en adelante RP) que determina el contenido del estudio económico financiero de los Planes de Urbanismo y la jurisprudencia que lo interpreta.

Se destaca la necesidad ineludible del estudio económico-financiero cuando se prevé una actuación pública a seguir por el sistema de expropiación, así como la mención expresa e ineludible de las fuentes de financiación, que quedarán afectas al planeamiento cuando se haya adoptado el sistema de expropiación, con invocación de jurisprudencia.

La jurisprudencia de esta Sala [Sentencias de 16 de febrero de 2011 (Casación 1210/2007 ) y de 17 de diciembre de 2009 (Casación 4762/2005 ), con cita de otras anteriores] advierte que la exigencia del Estudio económico financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en los Planes más importantes y en los más modestos. Los artículos 95 a 97 RP guardan silencio sobre esta exigencia para las Normas Subsidiarias de planeamiento pero esa laguna ha sido llenada en sentido positivo por la jurisprudencia, para las normas del artículo 91.1. b) RP . [ Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001 (Casación 4572/1996 ), 28 de octubre de 2009 (Casación 4098/2005 ), 30 de octubre de 2009 (Casación 4621/2005 ) y 12 de febrero de 2010 (Casación 6101/ 2005 )].

No es esta la cuestión en el presente caso, pues es existe el estudio, como declara probado la Sentencia y reconocía la propia recurrente en su escrito de demanda. Se insiste en afirmar la inexistencia de cualquier previsión de fuentes de financiación lo que ciertamente se opondría -caso de ser consistente esa afirmación- a la jurisprudencia de que se acaba de hacer mérito que requiere, entre la documentación de los Planes, la necesaria previsión del capital exigido por las actuaciones en él previstas y la de sus fuentes de financiación cuando el sistema de actuación es el de expropiación, concluyendo que su ausencia vicia el Plan, al convertirlo en mera apariencia, fuente de inseguridad jurídica y de desprestigio normativo (por todas, Sentencia ya citada de 16 de febrero de 20011).

Como se ha dicho existe estudio económico financiero y es preciso puntualizar además que en el mismo se indica claramente que será el Ayuntamiento de Labastida el que adopte las decisiones precisas con referencia a la ejecución, lo que priva de consistencia al motivo. No es preciso, en efecto, que consten en el estudio económico financiero cantidades precisas y concretas para la realización de las inversiones, por lo que es improcedente debatir ahora sobre la suficiencia o insuficiencia de las cantidades previstas cuya existencia también se reconoce, por cierto, al discutirlas.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite (art. 139.3 LRJCA ) de 1.200 € en cuanto la minuta del Letrado de la Diputación foral de Álava, atendida la complejidad del caso y los escritos de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de doña Guadalupe contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. - Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.