STS, 25 de Abril de 2011

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2.008 , estimatoria del recurso promovido por Gas Natural SDG, S.A. contra la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid de fecha 10 de marzo de 2.006 y la del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de 11 de julio del mismo año. La primera de dichas resoluciones otorgaba una autorización administrativa previa a Naturgas Energía Distribución, S.A.U. para la distribución de gas natural en la urbanización "El Cañaveral", dentro del término municipal de Madrid, mientras que la segunda desestimaba el recurso de alzada interpuesta contra la anterior.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparando en providencia de la Sala de instancia de fecha 26 de septiembre de 2.008, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha hecho entrega de las mismas al Letrado de la Comunidad de Madrid a fin de que manifestara si sostenía el recurso, lo que ha efectuado en su escrito de interposición, en el que formula un único motivo, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de la jurisprudencia y del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 30 de marzo de 2.009.

Personada Gas Natural SDG, S.A., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimándolo, junto con los demás pronunciamientos legales que, en su caso, correspondan.

La representación procesal de Naturgas Energía Distribución, S.A.U. no ha presentado escrito de oposición al recurso de casación en el plazo otorgado al efecto, habiéndose tenido por caducado dicho trámite.

Por providencia de fecha 23 de febrero de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 12 de abril de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Comunidad de Madrid impugna en casación la Sentencia de 3 de julio de 2.008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Gas Natural Distribución SDG, S.A., y anuló las resoluciones administrativas de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de 10 de marzo y 11 de julio de 2.006. Por la primera de dichas resoluciones, de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, se otorgó a la entidad mercantil Naturgas Energía Distribución autorización administrativa para la distribución de gas natural en determinada urbanización del término municipal de Madrid, mientras que la segunda resolución dictada por el Consejero desestimó el recurso de alzada interpuesto por la citada sociedad Gas Natural Distribución.

La Sentencia justifica la estimación del recurso contencioso administrativo de Gas Natural Distribución con los siguientes razonamientos:

"

Para la decisión del fondo del asunto debe partirse de una somera indicación acerca de los antecedentes legislativos de la normativa aplicable.

El modelo de regulación tradicional del sector gasista estaba constituido por la Ley del Gas 10/1987, de 15 de junio , que lo consideraba un servicio público de titularidad estatal, articulado bajo el sistema concesional. A partir de 1996, en un contexto europeo de liberalización del sector energético, comenzó una normativa nacional tímidamente liberalizadora, hasta que fue aprobada la vigente Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , regida por ese «impulso liberalizador», según expresión de su exposición de motivos. En consecuencia, desapareció la figura de las concesiones, y la intervención en el mercado del gas pasó a estar sometida al mecanismo autorizatorio. Las autorizaciones en ningún caso podían otorgarse en régimen de monopolio ni concedían derechos exclusivos (art. 73.4 ), y ello a pesar de que, también conforme a la exposición de motivos de la Ley, el propietario de la red se configuraba como un «monopolista del suministro».

A la entrada en vigor de la Ley de 1998 las antiguas concesiones quedaron suprimidas y fueron sustituidas de pleno derecho por autorizaciones. Así se establecía en la disposición adicional sexta :

1. A la entrada en vigor de esta Ley, todas las concesiones para actividades incluidas en el servicio público de suministro de gases combustibles por canalización quedan extinguidas.

Dichas concesiones quedan sustituidas de pleno derecho por autorizaciones administrativas de las establecidas en el Título IV de la presente Ley que habilitan a su titular para el ejercicio de las actividades, mediante las correspondientes instalaciones, que constituyeran el objeto de las concesiones extinguidas.

»2. Las citadas autorizaciones lo serán por tiempo indefinido quedando expresamente extinguida la reversión de instalaciones a la que se refiere el art. 7.c) de la Ley 10/1987, de 15 de junio ».

La disposición transitoria decimoquinta, bajo el epígrafe de «distribución de gas natural» mantuvo sin embargo los derechos de los antiguos concesionarios en estos términos:

Sobre la zona de distribución de gas natural de una concesión que, de acuerdo con la disposición adicional sexta de la presente Ley , hubiera devenido en autorización, no podrán concederse nuevas autorizaciones para la construcción de instalaciones de distribución durante un período equivalente al tiempo de vigencia de la concesión original con un máximo de quince años desde la entrada en vigor de la Ley, debiendo cumplir, en este período, las empresas autorizadas, las obligaciones de servicio público de desarrollo y extensión de las redes, impuestas en virtud de la concesión, y salvo saturación de la capacidad de sus instalaciones

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Esta norma implicaba otorgar una exclusividad temporal en la distribución a las antiguas concesionarias, exclusividad que recaía sobre la «zona de distribución» establecida en la concesión y cuyo principal beneficiario era, sin duda, «Gas Natural». Según la redacción original del precepto, la exclusividad habría de finalizar como más tarde el 9 de octubre de 2010 . Este plazo fue modificado por el Real Decreto Ley 6/1999, de 16 de abril , de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia, que lo estableció hasta la misma fecha del año 2005, y luego por el Real Decreto Ley 6/2000 de 23 junio , de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que lo fijó en el 1 de enero de 2005.

La disposición transitoria fue derogada por un nuevo Real Decreto Ley, 5/2005, de 11 marzo , de Reformas urgentes para el impulso a la productividad y mejora de la contratación pública, que entró en vigor el día 15 del mismo mes y año. El texto legal, sin embargo, añadía a la Ley 34/1998 una disposición adicional, la vigésimo tercera , con esta redacción: «Sobre la zona de distribución de gas natural de una autorización administrativa no podrán concederse nuevas autorizaciones para la construcción de instalaciones de distribución, debiendo cumplir las obligaciones de servicio de interés general y extensión de las redes, impuestas en la legislación y en la propia autorización administrativa».

Existió, por tanto, un período comprendido entre el 1 de enero y el 15 de marzo de 2005 (fecha ésta en que entró en vigor el Real Decreto Ley), durante el que, en principio, no rigió ninguna exclusividad sobre la distribución de gas natural. Si la modificación operada por el Real Decreto Ley 5/2005 rescata la exclusividad en la distribución de las primitivas concesionarias es el problema sobre el que esencialmente versan las alegaciones de las partes y el criterio de la Administración reflejado en los actos recurridos.

La Sala, no obstante, estima inaplicable al presente supuesto el último texto legal mencionado.

Pese a las alegaciones de la solicitante de la autorización, «Naturgas», oponiéndose en vía administrativa a someterse a esa norma, y ello sobre la base de la fecha en que presentó la solicitud, tanto la Administración como después la actual recurrente construyen su fundamentación sobre ella.

La solicitud fue presentada por «Naturgas» el día 14 de julio de 2004, según consta claramente en el expediente administrativo (folio 2), y en ese momento no sólo no había entrado en vigor el Real Decreto Ley 5/2005, sino que aun se hallaba plenamente vigente la disposición transitoria decimoquinta de la Ley 34/1998. Como se ha dicho, hasta el día 1 de enero de 2005 no finalizaba la exclusividad en la distribución, de acuerdo con el plazo que había instaurado el Real Decreto Ley 6/2000 .

Puesto que, como resulta incontrovertido, «Gas Natural» disponía de los derechos de la antigua concesión sobre el término municipal de Madrid, dicha concesión devino en autorización sobre la misma zona en virtud de la disposición adicional sexta de la Ley 34/1998 , lo que la atribuía la exclusividad para distribuir gas natural en el área territorial del término de Madrid al menos hasta el 1 de enero de 2005. La solicitud de «Naturgas» del anterior mes de julio era improsperable no por aplicación del Real Decreto Ley 5/2005, sino por la primitiva disposición de la Ley de Hidrocarburos .

Ante la precedente conclusión cabe plantearse dos cuestiones: la normativa aplicable a la solicitud de la codemandada y la necesidad de acometer en este proceso la interpretación de lo que, en la antigua disposición transitoria decimoquinta de la Ley 34/1998 , constituía «zona de distribución de gas natural de una concesión».

En relación con la primera, la legislación aplicable en caso de solicitudes de los administrados es, por regla general, la vigente al tiempo de presentar la solicitud. Es cierto que la jurisprudencia ha corregido en parte esta regla en aras a la protección de los intereses públicos en caso de una modificación legal sobrevenida, de manera que ha permitido en ciertas circunstancias la aplicación de la nueva normativa ( SSTS 25-5-1998 , 5-5-2000 y 30-11-2004 ). Éste no es el caso, puesto que al momento de presentarse la solicitud de autorización las normas vigentes no permitían la distribución sobre la zona objeto de una previa concesión, por lo que «Naturgas» carecía de derecho a obtener la autorización.

En segundo lugar, el problema interpretativo que examina el acto recurrido, pese a atenerse a la norma del año 2005 y no a la de la Ley 34/1998 , en realidad implica determinar el concepto de «zona de distribución» que es común a ambas disposiciones. Ahora bien, con independencia del alcance que deba ofrecerse a la norma más reciente, el criterio de la Administración se fundamenta en una realidad social que era inexistente al tiempo de promulgación de la Ley, pues manifiesta con nitidez que el sustento de su posición estriba en que no puede ofrecerse igual interpretación a las mismas normas en dos momentos históricos tan diversos como el de tránsito al mercado liberalizado y aquel en que se ha producido ya la plena liberalización, y esta argumentación no resulta sin más trasladable al supuesto analizado en que se está aplicando una normativa propia del período de tránsito. De emplear idéntico criterio interpretativo a las disposiciones de la Ley 34/1998 , habría de considerarse que la liberalización total del mercado de distribución se produjo con la entrada en vigor de ésta sin reserva de los derechos de los concesionarios." (fundamentos de derecho sexto a octavo)

El recurso de casación se articula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En él se aduce la infracción de la jurisprudencia y, por inaplicación, la del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo , de Reformas Urgentes para el Impulso de la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, al entender que dicho Real Decreto-ley era la norma vigente en el momento de dictar la resolución administrativa de la que trae causa el presente procedimiento.

Sobre las alegaciones de la Comunidad de Madrid.

En el motivo en el que funda su recurso el Letrado de la Comunidad de Madrid realiza dos críticas a la Sentencia impugnada. En primer lugar, sostiene que la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2005 es aplicable a la solicitud efectuada por Naturgas el 14 de julio de 2.004 , precisamente porque en esa fecha no había titulares de ningún derecho adquirido, tal como admite la propia Sentencia recurrida. Así pues, si bien la citada Naturgas formuló una solicitud de autorización previa de distribución de gas natural antes de la entrada en vigor de la modificación operada por el referido Real Decreto-ley, éste se encontraba en vigor en el momento de dictar la resolución del procedimiento, lo que se podía hacer por la circunstancia señalada que no se afectaba a ningún derecho adquirido.

La segunda objeción que se formula a la Sentencia es la relativa a la interpretación del concepto de "zona de distribución". Sostiene que al no considerar aplicable la Sala de instancia el citado Real Decreto-ley 5/2005 no ha considerado preciso analizar si el criterio sostenido por la Sentencia en relación con dicho concepto es o no ajustado a derecho, al entender que la argumentación sostenida por la Comunidad de Madrid no resulta trasladable al supuesto analizado, al que resulta aplicable una normativa propia del período de transición. Sostiene por el contrario el Letrado de la Comunidad de Madrid que sí debe aplicarse al caso la reforma operada por el referido Real Decreto-ley por ser la norma vigente en el momento de dictarse la resolución administrativa y no afectar a derechos consolidados e integrados en el patrimonio de Naturgas ni en el momento de efectuarse la solicitud previa de autorización ni en el momento de entrar en vigor dicho Real Decreto-ley.

En consecuencia, entiende la Administración recurrente que no puede sostenerse que el concepto de zona de distribución coincida en el caso de autos con el de la Ley 34/1998 antes de la reforma operada por el Real Decreto-ley 34/1998 , que lo haría equiparable con la zona abarcada por la concesión y que en ningún caso puede admitirse que la zona de distribución de una autorización abarque la totalidad de un término municipal. Considera, por el contrario, que ha de concluirse que el concepto de zona de distribución debe entenderse en el sentido resultante de la reforma operada por el citado Real Decreto-ley, esto es, la zona de en la que una empresa distribuidora dispone de instalaciones en condiciones de prestar el suministro.

Sobre la aplicabilidad al caso del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo .

Como ha quedado expuesto, la doble argumentación de la Comunidad de Madrid se asienta sobre un único postulado, y es la aplicación al caso del texto de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre ), modificado por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo , por ser el texto vigente en el momento de adoptar la resolución impugnada en la instancia. Así, se afirma, habría que aplicar, frente a la tesis de la Sala juzgadora, el citado Real Decreto-ley 5/2005 y el concepto de zona de distribución derivado del mismo, por lo que la autorización de distribución otorgada a la mencionada sociedad mercantil sería conforme a derecho.

No tiene razón la recurrente y debe rechazarse el motivo. Y es que la argumentación de la Comunidad autónoma parte precisamente de la errónea determinación de cuál es la norma aplicable al supuesto de hecho, que está correctamente fijada por la Sala de instancia en la Sentencia impugnada. En efecto, a la solicitud formulada por Naturgas el 14 de julio de 2.004 hay que aplicarle la normativa vigente en ese preciso momento, y no la de la fecha de la posterior resolución administrativa que resuelve sobre la misma, pues lo contrario sería tanto como permitir a la Administración seleccionar la norma aplicable con desprecio de todos los principios sobre derecho transitorio -ello sin perjuicio, claro es, de supuestos especiales en los que pudiera existir una norma de aplicación retroactiva-.

Pues bien, la Sentencia determina correctamente en el fundamento jurídico sexto la sucesión de redacciones de la disposición transitoria decimoquinta de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre ). Así, su texto originario garantizaba la exclusividad de las concesiones transformadas en autorizaciones "sobre la zona de distribución de gas natural de una concesión" durante un período equivalente al tiempo de vigencia de la concesión original, con un máximo de quince años desde la entrada en vigor de la Ley. Finalmente, el artículo 14 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio , de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios fijaba dicho plazo máximo de exclusividad en el 1 de enero de 2.005.

Resulta pues palmario que acierta la Sala de instancia al declarar que la solicitud de Naturgas formulada el 14 de julio de 2.004 se produce estando todavía vigente el plazo de exclusividad de la antigua concesión de distribución en el término municipal de Madrid en beneficio de Gas Natural, devenida autorización tras la Ley del Sector de Hidrocarburos, plazo que se extendía hasta la citada fecha del 1 de enero de 2.005 . Debe ponerse de relieve que estos datos no han sido cuestionados por ninguna de las partes, pues la Comunidad de Madrid basa su recurso, como ya se ha dicho, en la afirmación apodíctica de que procede aplicar el texto de la Ley del Sector de Hidrocarburos vigente en el momento de dictar la resolución.

En consecuencia, debe rechazarse el motivo en su doble vertiente. Por un lado, la concesión de la autorización se produjo estando todavía reservado el ámbito territorial del término municipal de Madrid a la antigua concesión de distribución, devenida autorización, de Gas Natural. Y, consiguientemente, tal como sostiene la Sentencia recurrida, debe respetarse la noción de zona de distribución asociada a las antiguas concesiones -esto es, el ámbito al que se extendía la concesión, en el caso de autos el término municipal de Madrid-, que eran las figuras protegidas por el derecho transitorio establecido por la disposición transitoria decimoquinta de la Ley del Sector de Hidrocarburos , sin que proceda aplicar el posterior entendimiento de dicho concepto, ligado a la zona en la que una empresa distribuidora tiene instalaciones para acometer un suministro, como propone la Comunidad de Madrid.

Conclusión y costas.

Lo expuesto en el anterior fundamento de derecho conlleva la desestimación del motivo y del recurso de casación. Se imponen las costas del mismo a la parte que lo ha sostenido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,