STS 199/2011, 30 de Marzo de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2017/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:199/2011
Fecha de Resolución:30 de Marzo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. ESCRITO DE CALIFICACIÓN. PRUEBAS. La proposición de pruebas, en principio, debe hacerse en el momento de la calificación provisional de los hechos, aunque la perspectiva constitucional debe permitir la incorporación de pruebas hasta el momento mismo del juicio, en aplicación analógica del art. 786.2, LECrim. En dicho artículo, se faculta a las partes a llevar pruebas a la fase previa al juicio oral, siempre que sea justificado, no suponga un fraude procesal y no merme las posibilidades de su contradicción e igualdad de la partes. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Moises , Luisa , Vidal , Adolfo Y Constantino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Srs. Moyano Cabrera, Pérez de Roda respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Sevilla, instruyó sumario con el número 2 de 2008, contra Moises , Luisa , Vidal , Adolfo Y Constantino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Tercera, con fecha 14 de mayo de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Declaramos expresamente probados que como consecuencia de investigaciones efectuadas por la policía, al tener conocimiento que el numero NUM000 de la CALLE000 de la BARRIADA000 de esta ciudad, sobre el mes de abril de 2.007, se había reabierto como punto de ventas de drogas después de que dicho inmueble, por anteriores intervenciones policiales, permaneciera inactivo, se procedió por las fuerzas policiales a hacer durante un tiempo los oportunos seguimientos y vigilancias, resultando como consecuencia de las mismas que los procesados Adolfo , y sus hijos Constantino y Vidal , todos ellos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se venían dedicando a la venta de drogas en dicho inmueble, si bien lo efectuaban a través de terceras personas y concretamente, entre éstas, del también procesado Aureliano , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, que materialmente era el que estaba en la casa de la CALLE000 y llevaba a cabo las ventas.

Asimismo y como consecuencia de tales seguimiento policiales, los agentes pudieron comprobar como indistintamente el padre Adolfo o alguno de sus dos mencionados hijos Vidal o Constantino , eran los que proveían de droga al vendedor último, el acusado Aureliano , y que la misma la tenían guardada en la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM001 de Sevilla, que habia sido domicilio del acusado Vidal , vivienda que en aquella época se encontraba vacía, y les servia de almacén o depósito de las sustancias estupefacientes, de donde la cogían para entregarlas al vendedor Aureliano , una vez avisados por éste, a través de unos transmisores de onda corta, de que la misma se habia terminado o estaba escaseando, la cual le acercaban portándola normalmente en un cajón de frutas que, como transportin, habían habilitado en un ciclomotor, que cualquiera de los tres miembros de dicha familia utilizaba para proveer de drogas al punto de venta, sito en la CALLE000 , que cogían generalmente de la DIRECCION000 , si bien en ocasiones, de los domicilios donde efectivamente residían los acusados.

Durante las investigaciones llevadas a cabo por la policía entre los meses de abril a octubre de 2.007, se realizaron diversas aprehensiones a varias personas que habían adquirido la droga en la CALLE000 nº NUM000 , la cual debidamente analizada resulto ser hachís con una riqueza de entre 7,7% y 14,4% de tetrahidrocannaibol, arrojando las incautaciones un peso total de 161,75 gramos, siendo su valor en el mercado de unos 717,524 euros.

El procesado Adolfo , Vidal , la esposa de aquel y madre de éste y otros hijos y hermanos residían en la CALLE001 nº NUM002 de Sevilla, y próximo a dicha vivienda, en el número NUM003 de esa misma CALLE001 residía Constantino .

En el curso de esas investigaciones, los policías que venían haciendo los oportunos seguimientos tuvieron noticias de que Adolfo , Vidal y Constantino pudieran estar asimismo dedicándose al trafico de pistolas y armas de fuego, comprobando como los mismos, frecuentaba unas chabolas sita en la carretera CARRETERA000 NUM010 , y que incluso muchas noches Constantino y su esposa Rafaela pernoctaban en la misma, residiendo asimismo en dicho núcleo chabolista los acusados Luisa , Moises y Jesús María , mayores de edad y sin antecedentes penales.

Como consecuencia de los seguimientos y comprobaciones de los agentes de la Policía actuantes, así como derivado de la intervención de hachis a personas que eran indicadas por el observador como las que salían de dicha vivienda de la CALLE000 , se pusieron tales hechos en conocimiento del Juzgado de Guardia, solicitándose el 8 de octubre de 2007 , mandamientos de entrada y registro en dichos domicilios y en la mencionada chabola, considerando la Policía que los efectos eran propiedad de la familia Constantino Vidal y Adolfo , y que los otros residentes la custodiaban, y que dicha chabola podía ser también lugar de aprovisionamiento y custodia de sustancias estupefacientes, amas de fuego y dinero productos de las ventas que se desarrollaba en el nº NUM000 de la CALLE000 .

A la vista de la exposición de los hechos por la Policía, se dictaron varios autos el día 8 de mayo de 2007, por el Titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta capital, en los que se acordaba practicar las diligencias de entrada y registro en los domicilios antes señalados. Tales Diligencias se llevaron a cabo, a presencia de distintos Secretarios Judiciales al día siguiente, conforme así se disponía en los autos judiciales que las acordaba, con el siguiente resultado:

En la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 , se encontraron entre otros efectos, un bloque de hachís, dos tabletas de hachís, un trozo grueso de hachís, 25 laminas de hachís, 2 cuchillos de grandes dimensiones con restos de hachís, cuatro rollos de papel de plástico transparente y 335 euros en efectivos distribuidos en billetes y monedas, producto de la venta de drogas.

En el inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM001 , como efectos a destacar se intervinieron una maquina de contra billetes, un rollo grande de papel adhesivo transparente, un fardo de arpillera, y una pistola marca Astra, modelo A 100, con número de serie borrado y referencia EAA-COCOAFL, con su cargador, así como 17 cartuchos del calibre 9 mm, además de documentación a nombre de otras personas no acusadas.

En la vivienda del número NUM002 de la CALLE001 nº NUM002 , se encontraron entre otros efectos, gran cantidad de joyas, tales como cordones dorados, pulseras, anillo, reloj, la suma de 3.825 euros en el dormitorio de Raúl y en de sus padres la suma de 8.100 euros distribuidos en billetes de distintos importes, una catana con funda, una espada, 10 cartuchos del calibre 22 sin repercutir. Asimismo se intervinieron un vehículo Audio A4 matricula ....-BHY , y un Quad Yamaha Raptor, matricula U-....-YZT , ambos propiedad de Vidal , documentación personal y el ciclomotor antes referido y que la familia utilizaba para transportar la droga. Todos estos efectos así como el dinero intervenido era producto de la venta de drogas.

En el domicilio ubicado en la CALLE001 nº NUM003 , donde fue detenido Constantino , se intervino un bastón de estoque con su funda, un cargador para 17 cartuchos dentro de su funda, una funda de pistola de cuero, 25 cartuchos del calibre 32 sin detonar y diversa documentación.

En la vivienda-chabola sita en la carretera de CARRETERA000 , se intervinieron los siguientes efectos: la cantidad en metálico de 14.240 euros distribuidos en billetes de distintos importes, producto de la venta de drogas, gran cantidad de joyas, consistentes en cordones dorados, colgantes, pulseras, sortijas, pendientes, diversa documentación, entre ella tres facturas de una joyería portuguesa, fechadas el 05-07-07 a nombre de Joaquina , esposa y madre respectivamente de los acusados Adolfo , Constantino y Vidal , por importes de 7.400 euros, 1.600 euros y 430 euros, 5 fardos precintados con tela de saco de rafia de hachis, un paquete de hachís precintado, y otro paquete igual que el anterior abierto, dos walki-talkie. Igualmente se ocuparon distintos útiles para la limpieza de armas, un muelle recuperador grande para arma larga así como las siguientes armas: un fusil marca HK, cuyo funcionamiento mecánico y operativo en vacío es correcto, dotado de selector con dispositivo ametrallador, considerado arma de guerra; un subfusil marca Steir, modelo Solotum, recamada para cartuchos, con funcionamiento mecánico en vació correcto, dotado de selector con dispositivo ametrallador, considerado arma de guerra; una escopeta marca Franchi, con un solo cañón de ánima lisa, semiautomática, con el caño recortado a 380 mm con relación al plano de cierre y con cuyo funcionamiento mecánico y operativo en es correcto; una pistola marca Astra, considerada arma corta de fuego con numero de serie borrado mediante punzonado, con funcionamiento en doble acción correcto; un revolver, marca BBM, troquelado en su armazón, considerada arma detonadora, siendo su funcionamiento mecánico en vacío; un total de 14 carabinas, unas en mal estado de conservación y otras cuyo funcionamiento mecánico en vacio es correcto; armas para las que no se necesita licencia ni guía de pertenencia; un caño de carabina marca cometa, un armazón y un tambor de revolver marca BBM en mal estado de conservación, al haber sido objeto de manipulación, un armazón, una barra y dos cachas de pistolas, marca BRIXIA, en mal estado de conservación, una navaja, un hacha, 14 vainas metálicas percutidas y 229 cartuchos troquelados en buen estado de conservación, 10 cargadores metálicos, hábiles para acoplar en los diversas armas intervenidas, una mira telescópica, un set de herramientas de armería, una llave hexagonal, una funda de pistola, una funda para el subfusil, un portagcargador, y una baqueta de metal y un spray de aceite.

Ninguno de los acusados poseían licencia o guía para utilizar las armas de fuego intervenidas.

Debidamente analizada por el Laboratorio de Análisis Químico de la Policía Científica de Sevilla, la droga incautada en el registro llevado a cabo en el nº NUM000 de la CALLE000 y en la chabola antes referida, la misma resultó ser hachis, y arrojó un peso total de 160 Kgrs., con una riqueza del 3,92% al 21,41% en tetrahidrocannabinol, teniendo un valor en el mercado de 221.120 euros.

No queda debidamente acreditado que el acusado Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales haya tenido participación alguna en los hechos descritos.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos al acusado Aureliano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una MULTA DE 1.000 EUROS, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de una séptima parte de las costas del juicio.

Condenamos a los acusados Moises y Luisa como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de depósito de armas de guerra, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 442.240 euros, con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito contra la salud publica y a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de depósito de armas de guerra y al pago de una séptima parte de las costas del juicio.

Condenamos a los acusados Adolfo , Constantino y Vidal , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de depósito de armas de guerra, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y multa de 442.240 euros, con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito contra la salud publica y a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de depósito de armas de guerra y al pago de una séptima parte de las costas del juicio.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, de ilícito comercio, así como el comiso del dinero, de las armas de guerra, armas de fuego y demás objetos incautados, y de los vehículos intervenidos a los acusados Vidal y Constantino marca Audi, modelo A4, matricula ....-BHY y Quad Marca Yamaha, modelo Raptor, matrícula U-....-YZT , a los que se dará el destino legal.

En cuanto a las joyas intervenidas, se decreta el embargo de las mismas a fin de responder a las responsabilidades pecuniarias que se acuerdan en esta resolución.

Absolvemos libremente a Jesús María de los delitos de que venia acusado, con declaración de oficio una séptima parte de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de privación de libertad que hubieran sufrido por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Moises , Luisa , Vidal , Adolfo Y Constantino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Moises Y Luisa

PRIMERO .- Renunció.

SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio art. 18 CE . y art. 11.1 LOPJ .

TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio art. 18 CE . y art. 11.1 LOPJ .

CUARTO .- Renunció.

QUINTO .-Por infracción de la presunción de inocencia del art. 24 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 368 y 565 en relación con el art. 567.1 CP .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 368 y 565 en relación con el art. 567.1 CP .

OCTAVO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 368 y 565 en relación con el art. 567.1 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Vidal

PRIMERO .- Renunció.

SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio art. 18 CE . al amparo del art. 5.-4 LOPJ . y art. 852 LECrim .

TERCERO .- Por infracción del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 11.1 LOPJ .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 728 LECrim .

QUINTO .-Por infracción de la presunción de inocencia del art. 24 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 368 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Adolfo

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio art. 18 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim .

TERCERO .- Por infracción a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ .

CUARTO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad en los hechos probados.

RECURSO INTERPUESTO POR Constantino

PRIMERO .- Al amparo del art. 851 LECrim . por falta de claridad en los hechos probados.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 851 LECrim . por falta de claridad en los hechos probados.

TERCERO .- Al amparo del art. 851 LECrim . por falta de claridad en los hechos probados.

CUARTO .- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ . y arts. 852 LECrim .

QUINTO .-Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ . y arts. 852 LECrim .

SEXTO .-Por infracción del derecho procesal al proceso con todas las garantías art. 24 CE .

SEPTIMO .- Por infracción del derecho procesal al proceso con todas las garantías art. 24 CE .

OCTAVO .- Por infracción del derecho procesal al proceso con todas las garantías art. 24 CE .

NOVENO .- Por vulneración a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

DECIMO .- Por vulneración a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y los recurrentes de los recursos interpuestos, al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; los Procuradores de la parte recurrente se les tiene por decaídos, el Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciseis de marzo de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Moises Y Luisa

PRIMERO

Renunciando al desarrollo del motivo primero por quebrantamiento de forma (art. 851.1 y 3 LECrim .) en los motivos segundo y tercero denuncian infracción de precepto constitucional (arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim.), y de precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Vulneración infracción del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, y a la inviolabilidad del domicilio, del art. 18.1 y 2 CE , y en consecuencia del art. 11.1 LOPJ .

Entienden los recurrentes que la diligencia de registro es nula de pleno derecho por razón de que el auto de fecha 8.10.2007 que acordó la entrada y registro respecto a la parcela sita en la carretera CARRETERA000 que constituía el domicilio de Constantino y su esposa Rafaela , así como otras tres personas no identificadas, evidenciándose que la citada vivienda servía de lugar de deposito de droga y armas, infringió lo establecido en los arts. 550 y 558 LECrim , al no ser sino una mera sospecha, pues no venia refrendada por verdaderos indicios y estar la solicitud policial repleta de datos incorrectos, errores, contradicciones y discordancia de todo tipo, no justificando así la autorización judicial.

En primer lugar señala, como puso de relieve el PN. NUM004 (perteneciente al grupo de atracos) el inicio de las actuaciones tuvieron lugar a raíz de una información obtenida a través de unas escuchas telefónicas realizadas en otro procedimiento, conversaciones que no han sido incorporadas a la causa, por lo cual su contenido es completamente desconocido y en consecuencia no se puede valorar si es o no revelador de circunstancia alguna respecto a los acusados y como ese es el punto de partida de la investigación se produce vulneración de la especialidad que ha de concurrir en las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente ya que las mismas se conceden para averiguación de un hecho concreto y no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas no previstas en la solicitud inicial.

A continuación considera que esa información suministrada por parte del Grupo de atracos, resulta insuficiente para fundamentar la autorización judicial de entrada y registró y requería unos mayores análisis y control por cuanto:

1) según oficio policial las vigilancias y seguimiento se desarrollaron durante 7 meses pero tan solo se practican siete aprehensiones sin que en ninguna de ellas se señale el domicilio donde se adquiere la sustancia estupefaciente.

2) las actas de aprehensión son meras copias de las originales, incorporándose estas por el Ministerio Fiscal en el transcurso del acto de la vista, de forma sorpresiva y sin que hayan sido nunca cotejadas por el Juez instructor.

3) de los diferentes jóvenes que se dice en la solicitud participaban en la labor de venta de sustancia estupefaciente, únicamente uno de ellos, Aureliano , ha sido identificado y respecto a este solo el PN NUM005 dijo haberle visto en la CALLE000 .

4) en concreto al testigo Casimiro comprador al que se le practicó la última aprehensión, explicó en el juicio que no estaba seguro sobre la vivienda de que había adquirido la droga.

5) la falta de información respecto a la vivienda de los recurrentes, identificada como chabola o parcela sita en la carretera CARRETERA000 , dado que el PN. NUM006 que intervino en la operación manifestó que desconocían la existencia de drogas y armas en la chabola y no podía asegurar que Constantino viviera allí.

Por tanto no se puede dar por valido el contenido de auto de entrada y registro en la vivienda de los recurrentes, máxime si se tenia conocimiento de que otras personas habitaban en dicho lugar, resultando inaceptable que se proceda a invadir su intimidad personal y familiar bajo la excusa de presuntas acciones ilegales de otra persona que ni siquiera vive allí y la remota posibilidad o sospecha de existencia de armas o droga en tales viviendas.

Por último destaca la escasa vigilancia que debió haberse realizado cuando ni siquiera les constaba que en el lugar existían tres construcciones de obra distintas, no había comunicación interior entre las mismas y la parcela, que en realidad eran dos, tenia dos entradas diferenciadas.

Como hemos dicho en recientes sentencias 77/2011 de 23.2 , 58/2010 de 10.2 , 1183/2009 de 1.12 , 534/2009 de 1.6 , 609/2008 de 10.10 , es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo , F. 3).

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero , F. 5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo , F. 6). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( SSTC. 144/99 de 22.7 ; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC. 22/84 de 17.2 , 94/99 de 31.5 , 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo ).

De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17.7 ).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1 , que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad publica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuento está recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y condiciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

Por lo tanto, la restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 166/99 de 27.9 , 171/99 de 279 , 126/2000 de 16.5 , 14/2001 de 29.1 , 202/2001 de 15.10 ).

Ahora bien la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad.

Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ello cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito (artículo 546 de la LECrim ). Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están se han cometido o están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril , 299/2000, de 11 de diciembre , 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre ; STS. 16/2007 de 16 de enero ).

El sustento de la medida -dice STS. 1019/2003 de 10.7 - que, "no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro" y "no es exigible a la autoridad judicial, SSTS. 1231/2004 de 27.10 , verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones" ( ATS. 25.1.2007 ). Se trata de una medida al inicio del procedimiento, por lo que basta para su adopción el que exista sospechas fundadas y expresadas en el auto, aunque sea de un modo genérico y no exhaustivo.

Es cierto, como recuerda la STS. 53/2006 de 30.1 , que la doctrina jurisprudencial, tanto la de esta Sala como la del Tribunal Constitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS. 1597/2005 de 21.12 , del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.; STS. 148/2007 de 13.2 . Así y como recuerda STC. 167/2002 de 18.9 , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone. En los términos a la STS. 177/2006 de 26.1, existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2 ) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada.

Y es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99 , 8/2000 ).

SEGUNDO

La aplicación de la precedente doctrina ha de llevarnos a la improsperabilidad del motivo.

En efecto la sentencia impugnada, fundamento jurídico primero, explica las razones por las que entiende que las distintas diligencias de entrada y registro no vulneran los derechos fundamentos cuestionados.

Siendo así las objeciones de los recurrentes no pueden ser aceptadas.

Así destaca el amplio y detallado informe policial en que se solicitaba la autorización judicial, al que se adjuntaba documentación, folios 28 a 71, se daba cuenta al Juez de Instrucción de las pesquisas efectuadas y comprobaciones llevadas a cabo respecto a los domicilios para los que se instada la resolución judicial habilitante de la entrada y registro en los mismos, que ponían de manifiesto la afluencia de personas a uno de los inmuebles, el de la CALLE000 n° NUM000 , donde se efectuaba la venta de hachís, según las actas de intervenciones realizadas a varios ciudadanos, a los que se hizo el oportuno seguimiento e incautación una vez adquirida la droga en dicho lugar, que debidamente analizadas resultar ser hachís; vivienda que era abastecida de tal sustancia estupefaciente por la familia Adolfo Constantino Vidal , que utilizaba otros inmuebles suyos como lugares de almacenamiento, no solo de drogas sino también de armas de fuego, según dichos funcionarios policiales actuantes tenían noticias, no solo por confidencias, sino por otras diligencias de investigación que se estaban llevando por el Grupo de Atracos de la Jefatura Superior de Policía, que estaba investigando un delito de tenencia ilícita de armas, y a través de intervenciones telefónicas acordadas judicialmente , de donde resultaba que al parecer la citada familia encausada Constantino Vidal y Adolfo , se estarían dedicando al trafico ilícito de armas.

Las actas de aprehensión, hasta un total de seis, a las se que adjuntaban los respectivos informes periciales sobre análisis cualitativo de estupefacientes, se acompañaron al oficio policial de petición de autorización de entrada, e incluso la declaración de uno de los compradores Casimiro , que identificaba en una fotografía que se acompañaba, la casa donde había adquirido la sustancia que se le ocupó, que era la situada en el n° NUM000 de la CALLE000 .

  1. -En relación a las escuchas realizadas en otro procedimiento, las presentes diligencias no derivan de aquellas, como se deduce de las declaraciones de los policías nº NUM004 y NUM006 , y destaca la sentencia (fundamento jurídico tercero in fine) no siendo sino un indicio más que venia a confirmar las informaciones y noticias que tenían sobre la presunta dedicación de la familia Constantino Vidal a la venta de drogas y a la posesión de armas de fuego. No siendo ocioso recordar, en todo caso, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26.5.2009, que proclamó que "en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legitima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

    En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

    Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

    La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, - STS. 777/2009 de 24.6 -: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

    Consecuentemente no puede presumirse la ilicitud de aquellas intervenciones telefónicas y aún cuando en esta materia rija el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado, los hallazgos ocasionales que aparentan una gravedad penal suficiente, son "notitia criminis" para que en nuevo procedimiento se continúen investigando.

  2. - En lo relativo a la "chabola" en el oficio policial de fecha 8.10.2007, (folio 28) se describe como "domicilio ubicado en descampado, dentro del asentamiento chabolista situado en la CARRETERA001 , consistente en una construcción ilegal, perfectamente identificada en fotografías que se adjunta (folios 61 y 62), concretando al folio 30 que consiste en una gran parcela, en cuyo interior se pueden apreciar vivienda, naves y espacios sin edificar, que es el domicilio habitual de Constantino y su esposa Rafaela , aunque conviven con ellos una pareja y probablemente un tercer individuo, cuya identidad es desconocida para esto Grupos de la Policía Judicial, y añadiendo (folio 33), que se desconoce si Constantino es propietario del terreno y lo en él construido o disfrutar de algún derecho real sobre el mismo, presumiéndose que la construcción es ilegal en su totalidad, carente de servicios mínimos, entre ellos luz y agua, pero en cualquier caso, desarrolla en la misma los actos propios de la vida diaria, aunque adoptando en todo momento innumerables medidas de seguridad, sobre todo funciones de vigilancia en sus desplazamientos, lo que dificulta enormemente la actividad policial, presumiéndose que en esta parcela tienen habilitado un espacio, tipo zulo, para deposito de droga y amas y de los beneficios obtenidos.

    El auto autorizante de fecha 8.10.2007 (folios 81 a 82), se refiere al anterior oficio policial señalando como en la parcela habitan Vidal y su esposa Rafaela así como otras tres personas no identificadas, y como de las investigaciones policiales se evidencia que la citada vivienda sirve de lugar de deposito de la droga y de armas, así como de los beneficios obtenidos con los ilícitos negocios a los que se dedican, por lo tanto identifica los delitos que se investigan y las personas titulares de los derechos cuya limitación se pretende como moradores del inmueble, si bien los hoy recurrentes, aun no habían podido ser identificados. La STS. 10.5.95 , no considera necesario que se consigne en dichos autos el nombre del titular del domicilio pues no lo exige la Ley y puede ser desconocido.

    No puede reprocharse al oficio policial y al auto habilitante que no especificara si la chabola constituía una o más moradas, desde el momento en que se trataba de una construcción ilegal con todo su recinto vallado, y a la vista de las fotograbas aéreas acompañadas, en principio, conformaba un todo unitario, lo que justificaba la petición y concesión de un único auto habilitantes, no olvidemos que no es sino en el transcurso de la practica de la diligencia cuando se constata que en la parcela, anexo a la vivienda, había una pequeña construcción en la que vivía Jesús María que no consta tuviera comunicación interior con la casa de los recurrentes, lo que determina su absolución, al no hallarse en el registro de tal lugar objeto ilícito alguno relacionado con los hechos que se estaban investigando.

    Por tanto -como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación: es evidente que quienes atribuyen o buscan de propósito la confusión presentando la parcela como una unidad y se ocultan en una construcción ilegal, no pueden beneficiarse de dicha ocultación o ilegalidad, máxime cuando se han realizado todo tipo de gestiones policiales, incluidas fotografías aéreas, a fin de averiguar si se trataba, o no, de una vivienda.

    El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado, sin que el hecho de que con el oficio policial solicitando las distintas autorizaciones para las entradas y registros se adjuntaran copias de las actas de aprehensión, y no los originales, incida en su consideración como mero indicio para la adopción de la medida, cuestión distinta, y ello es objeto del motivo 4º del recurrente Vidal es si la presentación de los originales en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal vulnero el derecho a la tutela judicial de las partes, causándoles indefensión.

TERCERO

El motivo cuarto por infracción de Ley (art. 849.1 LECrim.), infracción de precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley, se ha renunciado a su desarrollo.

CUARTO

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim .

Dado que el motivo se fundamenta en que el único dato que sustenta la condena de los recurrentes es el resultado de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio, cuya nulidad se pretendía en el motivo segundo, al no existir ninguna otra prueba de cargo contra los mismos, ni tan siquiera a titula indiciario, al no atribuírseles ninguna acción en el atestado, la desestimación de aquel motivo, implica la del presente.

QUINTO

Los motivos sexto, séptimo y octavo por infracción de Ley (art. 849.1 LECrim.), por aplicación indebida de los arts. 368 (delito contra la salud pública) y 565.1 en relación con el art. 567.1 (deposito de armas de guerra), por cuanto los hechos probados no encajan en los mismos respecto de Moises y Luisa a los que la sentencia considera autores de los mismos, y por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim., son desarrollados conjuntamente por los recurrentes.

Se impugna el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia -que puede ser revisado por el cauce del art. 849.1 LECrim .- en cuanto deduce la participación de Moises y Luisa de un único dato: la residencia común o convivencia de los mismos en el lugar donde fueron encontrados los efectos (droga y armas), cuando ni siquiera la existencia de sus personas era conocida con anterioridad a la practica de la entrada y registro y en todo caso debió concretarse que los objetos fueron del todo desconocidos para Luisa , no siendo aceptable la imputación de responsabilidad a ambos, cuando no existe ningún dato que así lo ponga de manifiesto, más allá de la convivencia de la pareja en el domicilio común.

El desarrollo de los motivos realizado por la parte recurrente -ciertamente encomiable- hace necesario efectuar las siguientes precisiones, conforme lo expone en la STS. 1058/2010 de 13.12 .

1) Los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera íntima del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 151/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

La revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el trafico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

En definitiva esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, SS. 922/2009 de 30.9 y 85/2010 de 11.2 , en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencia 91/2009 de 20.4 y 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º . Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6 , precisa que si bien, también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECr . para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una Ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 L.E.Cr ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

2) Que como venimos afirmando -por todas SSTS. 1029/2010 de 1.12 y 35/2010 de 4.2 -, la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y la participación del acusado. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo (y el de casación añadimos nosotros) no es un recurso de apelación, ni éste Tribunal una tercera instancia.

  1. Por ello, hemos dicho en numerosas resoluciones de esta Sala (p.ej. SS. 742/2007 de 26.9 , 52/2008 de 5.2 , 150/2010 de 5.3 , 589/2010 de 24.6 , 666/2010 de 14.7 , entre las más recientes), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la racionabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su racionabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la racionabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la racionabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y racionabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada -- STS 987/2003 de 7 de Julio --.

  2. Por otro lado hemos, igualmente señalado que, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción - como decíamos en STS. 870/2008 de 16.12 , siempre que:

  3. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

  4. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la racionabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la racionabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

    3) Y respecto a la autoría de ambos derivada de la simple convivencia familiar, ciertamente hemos declarado, SSTS. 11/2011 de 1.2 , 1029/2010 de 1.12 , 922/2010 de 18.10 , que la coautoría en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la simple convivencia de relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas, doctrina aplicable a la tenencia ilícita de armas o deposito de las mismas en la que la convivencia es un dato que por sí solo no permite fundar la autoría, aunque los que convivan con el que posee las armas conozcan su existencia ( SSTS. 334/2007 de 25.4 , 594/2006 de 16.5 , 68/99 de 28.1 , 178/97 de 15.2 ).

    En efecto es necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional 131/87 ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP , de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368 ). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

    En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal.

    Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

    Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

    En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

    De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim ., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar ( SSTS. 4.12.91 , 4.4.2000 , 4.2.2002 ), que dice textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante".

    En relación con este extremo hemos dicho en STS. 443/2010 de 19.5 , que el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

    Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno. La realización del tipo penal, posibilita compartir la tenencia, pero se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría", insistiéndose en la STS. 94/2006 de 10.2 , en que no puede fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

SEXTO

Situación que no es la del presente caso. La sentencia impugnada, fundamento jurídico tercero, razona sobre la autoría de los recurrentes, no albergando duda alguna sobre que la droga y las armas halladas en su domicilio estaban a su disposición, y así resalta los lugares en que se encontraron, a simple vista, como joyas en un bolso en el interior del horno y armas y municiones en el salón y analiza la versión exculpatoria de ambos acusados en la instrucción -en el plenario se acogieron a su derecho a no declarar- que no considera plausibles.

Consecuentemente la participación de ambos recurrentes se deduce de la ocupación en su vivienda, en lugares visibles y repartidos por las dependencias de la casa, de 14.240 E, gran cantidad de joyas, 160 kg. de hachís, repartidos en 5 fardos y dos paquetes, 14 carabinas, una pistola marca Astra, un revolver marca BBM, un fusil marcha HK, dotado de selector con dispositivo ametrallador; un subfusil marca Star, modelo Solotum, dotado de selector con dispositivo ametrallador, un set de herramientas de armerías, útiles para la limpieza de armas, 229 cartuchos troquelados, una mira telescópica, etc. Inferencia de la Sala que responde a las reglas de la lógica, normas de experiencia y sentido común, en el sentido de considerar a Luisa como guardadores de la droga, armas, dinero y joyas intervenidas, propiedad de los acusados Adolfo y sus hijos Vidal y Constantino .

Conducta ésta calificable como de cooperación necesaria en el delito contra la salud pública al incluirse como tal el uso y acceso a su domicilio para ocultar y guardar la sustancia estupefacientes; incardinable en el art. 566.1 no en su condición de promotor y organizador del deposito sino como cooperador a su formación -dada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal aceptada en la sentencia de instancia, tres años prisión-, por cuanto para distinguir a los promotores y organizadores, de un lado, y a los simple cooperadores a su formación, debe tenerse en cuenta que si los primeros son los que dan vida, con su iniciativa y consignas, a la reunión finalista de las armas, los segundos, en cambio, son solo los que tienen una voluntad adyacente, de mera cooperación a lo que otros han ideado y promocionado, y en el art. 567.1 , al ser evidente el carácter de armas de guerra del fusil ametrallador y del subfusil ametrallador, por aplicación del art. 6.1 c) reglamento armas RD. 13777/93 de 29.1 , la detentación de los mismos configura dicho delito, dado que el Código actual la tenencia de una sola arma de guerra constituye deposito, modificándose el criterio del Código anterior que, exigía la reunión de tres armas para alcanzar el deposito, aunque se reputase constitutivo de deposito la tenencia de una sola arma, tratándose de ametralladoras, pistolas y fusiles ametralladores y bombas de mano.

RECURSO INTERPUESTO POR Vidal

SEPTIMO

Habiéndose renunciado por la parte al desarrollo del motivo primero por quebrantamiento de forma (art. 851.1 y 3 LECrim .), el motivo segundo por infracción de precepto constitucional, art. 18.1 y 2 CE por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, por el cauce de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim.

El recurrente, considera que los datos aportados por la Policía en su solicitud eran insuficientes para la adopción de la medida restrictiva de las entradas y registros domiciliarios.

Así analiza las distintas actas de aprehensión que se dice constatan los actos de venta en uno de los domicilios ( CALLE000 nº NUM000 ); el origen de la investigación que no fue otro que unas escuchas telefónicas realizadas por el Grupo de Atracos en el curso de otra investigación vulnerándose el principio de especialidad; la multitud de contradicciones respecto de la realización de las vigilancias que no pudieron durar tantos meses con tan escasas aprehensiones; las declaraciones de los policías en orden a cual fue su concreta intervención, cuestiones que ya han sido analizadas en el motivo segundo de los anteriores recurrentes y que no inciden en la existencia de aquellos indicios que justificaron la medida, consistentes en datos objetivos susceptibles de verificación posterior, relacionados con la finalidad de entrada y registro, y de entidad suficiente para poder considerar fundada la sospecha en que se ha de apoyar la decisión judicial. En este sentido la STS. 1393/2005 de 17.11 , recuerda la doctrina de esta Sala que "el sustento de la resolución, no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro".

Y estos indicios no quedan desvirtuados por la declaración del testigo Casimiro , que fue detenido en la intervención justamente anterior al oficio policial y posterior mandamiento, que en el plenario manifestó no estar seguro del domicilio en que había adquirido la droga, dado que el dato que debía valorarse en el momento de la adopción de la medida eran sus declaraciones en el momento de la aprehensión y, en particular, su firma sobre la fotografía correspondiente al inmueble de la CALLE000 nº NUM000 , como identificación del lugar donde había adquirido la droga.

Y respecto al domicilio-vivienda definido como chabola o parcela sita en la CARRETERA000 , las alegaciones que señala de que no se trataba de una sola vivienda sino, al menos, tres, en cada una de las cuales vivía una familia o persona diferente, y dichas viviendas no tenían entre sí comunicación interior alguna, ya han sido analizadas en el recurso interpuesto por Moises y Luisa . Por último el reproche de que en el oficio policial se consignó dicha vivienda como la habitual de Constantino , cuando el PN. NUM007 dejó claro que su domicilio era CALLE001 NUM003 , al igual que el PN. NUM006 que reconoció que únicamente lo vio entrar en la chabola, no creyendo que fuera su domicilio, no resulta relevante y tanto en el oficio como en la propia sentencia se señala que por los acusados se utilizaban distintos domicilios y que si Constantino vivía en la chabola no lo hacia de modo continuo, por lo que la autorización judicial señalándole como morador no le produjo vulneración de derecho fundamental alguno.

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. y art. 11 LOPJ. al darse la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por cuanto la Sala de instancia forma su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho, al obtenerse conculcando los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar, y el control judicial de estas intervenciones, nulidad de las pruebas que por la doctrina de los "frutos del árbol envenenado" debe extenderse al resto de las pruebas vinculadas de manera inmediata y derivativa.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida entre otras en sentencias 416/2005 de 31.3 , 261/2006 de 14.3 , 25/2008 de 29.1 , 1045/2009 de 4.11 , 406/2010 de 11.5 , al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

Por otra parte se ha mantenida la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no solo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo , se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( STC 161/1999 de 27.9 )."

Ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

En el caso presente nada se ha solicitado por la parte en orden a la nulidad de las intervenciones telefónicas adoptadas en otro procedimiento y su nulidad no puede presumirse pues estaríamos ante lo que se ha denominado "nulidad presunta", predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los se privaría de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente. Y en línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE ). En segundo lugar la medida de las entradas y registros no se sustentó ni autorizó en base a aquellas intervenciones telefónicas, del oficio policial se deduce que ya existían indicios en relación a este recurrente, al haberse averiguado que había vivido en la vivienda en la que se encontró un arma con documentación a nombre de la persona con la que entonces convivía Raúl, y aunque la sentencia se refiere también a las escuchas telefónicas, lo es no como el inicio de la investigación -ni siquiera constan las transcripciones de las conversaciones- a las testificales del Policía nº NUM004 , que fue la persona que al parecer las realizó y que aclaró cuales eran algunas de esas "otras fuentes de información en similar sentido" a las que se refería el agente nº NUM006 y que "venían a confirmar las informaciones y noticias que tenían sobre la presente dedicación de la familia Adolfo Constantino Vidal a la venta de drogas y a la posesión de armas de fuego". El referido agente declaró que pertenecía al Grupo de Atracos que era el que investigaba la cuestión de las armas y tenían noticias que la familia Constantino Vidal eran poseedores de armas de fuego y traficaban con ellas. Manifestándose que se enlazan con lo declarado por el Policía nº NUM006 quien indicó como habían estado investigando a esas personas y que tenían además otras fuentes de información en similar sentido que venían a confirmar las informaciones y noticias que tenían sobre la presunta dedicación de esta familia a la venta de drogas y posesión de armas de fuego.

Y por último, descartada la nulidad de las entradas y registros, resulta evidente la imposibilidad de aplicar la nulidad por conexión de antijuricidad, art. 11.1 LOPJ .

NOVENO

El motivo cuarto por infracción de Ley (art. 849.1 LECrim.) infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, concretamente del art. 728 LECrim. que establece que podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes.

Se dice en el motivo que por parte del Ministerio Fiscal fueron aportadas durante el desarrollo de la vista los originales de las actas de aprehensión, las cuales no obraban con anterioridad en la causa, interesándose su unión a los autos, acordándose por la Sala, pese a las protestas de las defensas, con base al art. 729 LECrim . que se refiere a diligencias no propuestas por las partes, lo cual no acontece en el presente supuesto, pues la misma fue interesada por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, dicha incorporación a los autos fue completamente extemporánea y la subsanación realizada por la Sala a quo vulneraba la tutela judicial efectiva, causando indefensión a esta parte.

  1. Con carácter previo a la vista de la oposición el Ministerio Fiscal a la admisión del motivo, se debe precisar que una acepción estricta del concepto "precepto penal sustantivo" lo refiere exclusivamente a aquellas normas que definen tipos penales o las que sean llamadas para confirmar una conducta delictiva, caso de las llamadas normas penales en blanco y excluye de ese contenido a las normas de carácter procesal.

    Por tanto, además de las normas sustantivas penales, pueden invocarse normas sustantivas no procesales, que no siendo penales resulten necesarias para fundamentar la presente vulneración de un precepto penal contenido en el Código Penal o en una Ley especial de dicha naturaleza (por ejemplo las normas extrapenales a que se remiten las Leyes penales en blanco para configurar el elemento normativo de un tipo penal).

    Respecto a la infracción de normas procesales, una acepción estricta del concepto "precepto penal sustantivo" excluiría de su contenido a las normas de carácter procesal, y así lo venia entendiendo la jurisprudencia ( SSTS. 989/2005 de 26.7 , 17.1.92 , 6.7.90 ), "hay que decir que la mera infracción de una disposición de la Ley Enjuiciamiento Criminal no encaja en el citado nº 1 del art. 849 , pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal... cualquier otro defecto procesal no recogido en los arts. 850 y 851 , debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiera incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . ( STS. 58/2010 de 10.2 ).

    No obstante esta interpretación estricta fue considerada por la STC. 21/1994 de 27.1 vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, las normas procesales, ya las que regulan la tramitación de los procedimientos, ya las que se refieren a una prueba y le otorga su disciplina de garantía, configuran el derecho fundamental al proceso debido y la regularidad a la obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ .), y esas normas procesales tienen carácter sustantivo por lo que deber ser observadas para la aplicación de la Ley penal. La prueba practicada irregularmente no podrá ser tenida por actividad susceptible de conformar el hecho probado sobre el que se aplica la norma penal. Desde esta prospectiva las normas procesales constituyen el precepto penal sustantivo que posibilita la impugnación por error de derecho.

    Por tanto dentro de la infracción de Ley se debe incluir el ordenamiento jurídico expresado a través de las normas constitucionales y sustantivas, procesales y materiales, del orden penal.

  2. Efectuada esta precisión previa, el motivo debe ser desestimado.

    En principio la proposición de pruebas en el proceso penal ha de hacerse en el momento especialmente previsto por la Ley, que garantizan el principio de igualdad entre las partes y, al propio tiempo, favorecen las exigencias de la lealtad procesal.

    Desde esta perspectiva constitucional ha de admitirse, en atención al derecho de defensa y a la proscripción de la indefensión que la posibilidad de proponer prueba en el proceso penal ha de entenderse amparada hasta el mismo acto del juicio oral como expresamente permite para el procedimiento abreviado el art. 786.2 LECrim . siempre que ello esté razonablemente justificado, no suponga un fraude procesal, y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de las partes ( STS. 1060/2006 de 11. 10). La razón es que al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a testigos, peritos etc... e incluso y acto seguido de su proposición, todavía pueden proponer otras que las desvirtúen, no ocurre así cuando sí se proponen inmediatamente antes del trámite de conclusiones, pues dice la STS. 29.9.98 - ya no se puede someter a la prueba tan extemporáneamente incorporada más que a contradicción dialéctica pero no a la efectiva y real contradicción que vendría de la mano del interrogatorio de acusados, testigos, peritos o de otra prueba, también "in extremis", de signo contrario, causando así a la parte que no la propuso una verdadera y material indefensión.

    Ahora bien el caso presente ofrece la peculiaridad que las copias de las actas de aprehensión ya estaban aportadas a las diligencias desde el primer oficio policial solicitando el mandamiento de entrada y registro, limitándose el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral a presentar las originales, que fueron admitidas por la Sala con base al art. 729.2 LECrim . En este sentido la STS. 23.11.2007 recuerda con cita en la STS. 599/94 de 21.3 que "si bien es cierto que el art. 729.22 LECrim . autoriza al Tribunal a practicar las pruebas no propuestas por las partes que considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de acusación, no lo es menos que esta disposición encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial (art. 6 CEDH y 24 CE ). Esta garantía resulta, como es claro, desconocida cuando el Tribunal asume el papel de acusador y persecutor del acusado. Por tal motivo, el art. 729.2 LECrim . no puede ser utilizado por el Tribunal en contra del acusado, como lo pretende la recurrente. Y, en todo caso, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusador particular en un proceso penal no implica que el Estado deba asumir (el costo de) las pruebas que aquél necesite para hacer valer su pretensión". Igualmente, se ha precisado ( STS 918/2004 de 16.7 ), que: "el art. 729 LECrim ., incluido en la normativa general que regula el procedimiento ordinario, contempla varias excepciones a la regla general del art. 728 LECrim . sobre la práctica de las pruebas en el juicio oral, respetando el equilibrio de las partes propio del sistema acusatorio para preservar la imparcialidad del juzgador. El art. 729.2 y 3 LECrim ., como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación". En particular existe un consolidado cuerpo de doctrina, antes y después de la STS. 2706/93 de 1.12 , que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729.2 LECrim . ( SSTS. 22.1.92 , 21.3.94 , 23.9.95 , 4.11.96 , 11.11.98 , 15.5.99 , 1186/2000 de 28.6 , 328/2001 de 6.3), reconduciendo su contenido al menos "lesivo" del art. 729.3 , cuya limitación a la excepcionalidad de la prueba para valorar exclusivamente las pruebas testificales ha sido superada por el principio de defensa contenido en la Constitución y en los pactos internacionales de derechos humanos suscritos por España.

    En el caso que se discute las fotocopias que obraban en autos no habían sido impugnadas en momento alguno por las partes, por lo que no se justifica que indefensión ha podido producir a estas la incorporación de los originales, máxime cuando el tribunal de instancia admitió estos en aquellos extremos en que ambas coincidan, en cuanto a que los elementos a tener en consideración son los dados que aparecían en las copias que son reproducción de esos originales y no aquellos que aparecen en el dorso de algunas paginas y que no constan en las actuaciones.

DECIMO

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional (arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim.) vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que produzca indefensión, con derecho a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, así como a la presunción de inocencia (art. 24 CE .).

El recurrente desglosa dos submotivos que desarrolla separadamente:

  1. vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la defensa por la no presencia de Vidal en el registro de la parcela sita en la CARRETERA000 , dada su condición de interesado al estar afectado por la diligencia y las pruebas que pudieran encontrarse.

  2. vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el art. 24 CE por no existir una actividad probatoria de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para el recurrente.

  3. En relación al submotivo a) del art. 569 LECrim . establece que el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente.

    Esta exigencia legal supone determinar quien sea el sujeto cuya presencia reclama el precepto referido.

    La diligencia de entrada y registro es una diligencia que supone una injerencia en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, que se configura como prueba anticipada por la imposibilidad de su reproducción en el acto del juicio oral, de ahí que en la determinación de quien era el sujeto que debe estar presente en el registro deben tenerse en cuenta esos dos aspectos de la diligencia, de una parte, la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, y de otra, la configuración de la misma como una prueba.

    Desde esta perspectiva la condición de interesado no puede centrarse en la titularidad de la vivienda que constituye el domicilio, sin más especificaciones, ya que el concepto de titularidad es amplio y especifico de vinculación con el inmueble registrado. En dicho concepto además se incluyen una diversidad de situaciones jurídicas de relación con la vivienda en laque la vinculación es meramente formal, y por tanto puede resultar que ni tan siquiera coincida la condición de titular con la de usuario u ocupante.

    Por otra parte y atendiendo al segundo aspecto al que nos referíamos, la identificación del sujetó interesado que debe estar presente en el registro domiciliario por imposición del art. 569 LECrim . debe realizarse en atención al interés que viene a prodigar el precepto mediante la exigencia de la presencia obligatoria en la diligencia de entrada y registro. En dicha diligencia el sujeto va a sufrir una actuación limitadora de su derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, pero con una especifica finalidad de investigación de un hecho delictivo.

    De lo expuesto se deduce que el interés que viene a proteger el art. 569 opera en dos planos distintos, si bien igualmente relevantes: la afectación del derecho a la intimidad del domicilio y del derecho de defensa en cuanto la posibilidad real y efectiva de intervenir en la diligencia de la que pueden derivarse consecuencias incriminatorias.

    En la delimitación de ese interés no puede obviarse la finalidad investigadora del registro. El resultado de la diligencia, es decir, el hallazgo y obtención de los efectos relevantes para la investigación del hecho punible, habitualmente accederá al proceso como prueba preconstituida, por la evidente imposibilidad de reproducirla en el acto del juicio oral, de forma que el único modo que tiene el imputado de hacer efectivos sus derechos de defensa y de contradicción, es la intervención en el registro, ya que en el acto del plenario la contradicción a la que se va a someter es únicamente formal, y en ningún caso podrá ya cuestionar la materialización de la diligencia.

    La jurisprudencia de esta Sala Segunda ha abordado esta cuestión deforma diversas. En algunas resoluciones ha señalado que el interesado cuya presencia el en registro exige el art. 569 LECrim . no es necesariamente la persona imputada sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia (en tal sentido se pronuncian las SSTS. 18.7.98 , 16.7.2004 , 3.4.2009 ).

    Por el contrario otras sentencias entienden que la expresión interesado, cuya presencia exige el art. 569 LECrim . debe entenderse la persona que es objeto de la pesquisa policial, ya que es la directamente interesada en el resultado del registro por las repercusiones procesales y penales que de su desarrollo se derivarán ( SSTS. 27.10.99 , 30.1.2001 , 26.9.2006 ).

    La sentencia de 27.1.2009 se refiere a la cuestión planteada, afirmando que el interesado al que se refiere el art. 569 LECrim . es el titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos; y n caso de no estar presente el interesado, siendo posible, la diligencia será nula, impidiendo la valoración de un resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes en cuanto totalmente desorientadas de la primera. Afirma no obstante que desde el punto de vista del derecho de contradicción, interesado es también el imputado, pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina su nulidad, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción.

    En la STS. 968(2010 de 4.11 se precisa que la ausencia del interesado tampoco ha sido determinante -se dice STS. 751/2006 de 7.7 - aunque sea razonable la protesta en el plano de la legalidad ordinaria porque la presencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de ocupación y demás incidencias de la diligencia practicada en los términos constatados por el fedatario judicial.

    La inocuidad de la ausencia, cuando concurren circunstancias especiales, se declaró también en la STS. 967/2009 de 7.10 , en la que se proclamó que nuestro sistema de garantías constitucionales -decíamos en la STS. 777/2009 de 24.6 - no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro.

    Y en la STS. 771/2010 de 23.9 recordamos que ciertamente la jurisprudencia es uniforme en exigir la presencia del interesado - persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto en que sea distinta del titular del domicilio o este se halle presente o rehuse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe de rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto del mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim . ( SSTS. 833/97 de 20.6 , 40/99 de 19.1 , 163/2000 de 11.2 , 1944/2002 de 9.4.2003 ).

    Ahora bien esta Sala Segunda ha admitido la regularidad de la ausencia del interesado detenido cuando se encontraba presente en un registro en otro domicilio (STS. 3.10.2009), siendo precisamente estos supuestos en los que deben practicarse varios registros simultáneamente los que constituyen una de las excepciones, al requisito de la presencia del interesado ya detenido, admitidas por nuestra jurisprudencia, STS. 947/2006 de 26.9 , que se refiere al caso de que se efectúen simultáneamente varios registros en distintos lugares, lo que, obviamente, imposibilitaría la presencia simultánea del "interesado" en varios domicilios a la vez.

    Esta sería la situación contemplada en las presentes diligencias, en las que se solicitó la entrada y registro para su práctica simultánea en varios domicilios.

    En relación al recurrente Vidal consta su presencia en el registro de la C/ CALLE001 nº NUM002 (folios 97 y ss) que fue donde le detuvieron manifestando en el juzgado que éste era su domicilio, pero como la Policía dice que les manifestó que domicilio era en la c/ DIRECCION000 NUM001 (folios 96 y ss.) fue llevado a esta dirección para que estuviera también presente y se le notifica el auto habilitante. Por otra parte en el registro llevado a cabo en el enclave de chabolas de la CARRETERA000 , ciertamente, no estuvo presente Vidal , pero si acusados moradores de las mismas con Jesús María y - finalmente absuelto- y Luisa , así como su madre Gracia . Consecuentemente, dada la practica casi simultánea de cinco entradas en cinco domicilios diferentes, entre las 8 y 8,35 horas es evidente, que el hoy recurrente no podía estar presente en todos ellos, pero al haberlo estado dos de los moradores imputados, la actuación se mantuvo dentro de la legalidad.

    1. Con respecto al submotivo b), vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva pro inexistencia de actividad probatoria de cargo en que fundamentar la condena como autor de un delito contra la salud pública y otro de deposito de armas de guerra, al basarse la sentencia en las pruebas practicadas en el Plenario y especialmente de las testificales de los agentes de Policía Nacional que efectuaron los seguimientos e investigaciones de los hechos que se enjuician.

    Así en relación al delito de deposito de armas insiste en que nada conocía la Policía ni antes, ni durante la investigación, a excepción de esa supuesta información obtenida de unas escuchas telefónicas realizadas en el curso de otra investigación, tratándose de meros testimonios de referencia.

    Por tanto, nos encontramos con una ausencia de prueba directa sobre la autoría de los hechos por parte del recurrente, pudiendo las armas pertenecer a otras personas, y en cuanto a la prueba indiciaria no puede decirse que concurran una pluralidad de indicios suficientes como para constituir esa mínima actividad probatoria capaz de desvirtuar un derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Y en cuanto al tráfico de drogas se señalan como prueba las testificales practicadas que efectuaron los seguimientos e investigaciones (nº NUM005 y NUM006 ), pero que no presenciaron acto ninguno de venta por parte del recurrente, y respecto a las actas de aprehensión y la declaración del testigo Casimiro reitera lo ya expuesto en motivos precedentes.

    El motivo se desestima., y respecto a las actas de aprehensión y la declaración del testigo Casimiro reitera lo ya expuesto en motivos precedentes.

    El motivo se desestima.

    La sentencia recurrida razona en el FJ 3º que la prueba de cargo existente contra Vidal es fundamentalmente la testifical de los Policías que efectuaron las vigilancias y seguimientos en especial la de los agentes nº NUM008 y NUM006 quienes declararon "de forma clara y sin ambigüedad" como velan indistintamente a los hermanos Constantino Vidal y al padre, conduciendo un ciclomotor en cuya parte trasera llevaban un cajón de fruta y en su interior, un paquete que entregaban a la persona que se encontraba al frente en el punto de venta de droga de la C/ CALLE000 . Añaden como las entregas se producían tras contactos previos entre ellos por medio de transmisores, tipo walki-talki, que según el Policía nº NUM005 eran empleados por los Constantino Vidal para comunicarse, siendo del mismo tipo que los encontrados en la chabola ocupada por Luisa . También observaron Vidal o Constantino eran los que abrían el punto de venta y como acudían los compradores a la C/ Limonero y al manifestarles el vendedor que en esos momentos no había droga se quedaban esperando en la puerta, apareciendo a los pocos momentos alguno de los tres miembros de la familia Constantino Vidal , reanudándose las ventas inmediatamente. También tiene en cuenta la Sala de instancia, las actas de aprehensión sustancias estupefacientes, ratificadas en el Plenario por el agente nº NUM009 , quien explicó como le avisaban sus compañeros de la presencia de los compradores que salían de la c/ CALLE000 nº NUM000 , como los seguían sin perderlos de vista y los interceptaban ocupándoles las sustancias que resultaron ser hachís. También tuvo en cuenta la Sala, el testimonio del comprador Casimiro , quien reconoció su firma puesta sobre la fotografía del citado inmueble como el lugar donde adquirió la sustancia.

    El tribunal de instancia en su valoración tiene en cuenta que los funcionarios de policía llevaban meses investigando a la familia Constantino Vidal y su testimonio es creíble por los datos que ofrecen a la investigación y el conocimiento que muestran de las circunstancias personales y familiares de los procesados, que no se adquieren en una intervención ocasional el día de la detención y partiendo de todos estos datos considera acreditado que Vidal , su hermano Constantino y su padre Adolfo eran propietarios no solo de la droga encontrada en la CALLE000 NUM000 , sino de la intervenida en el domicilio chabolista, en que vivían Moises y Luisa , así como del dinero, joyas y armas de guerra y demás armas ocupadas en esta vivienda, ocupación de armas que confirmó las sospechas ya reflejadas en el oficio policial solicitando el registro de que esta familia poseía y traficaba con armas, destacando las manifestaciones de aquellos agentes de policía nº NUM005 y NUM006 sobre la frecuencia de las visitas de Adolfo y sus hijos a la chabola en cuestión especificando que Vidal conducía un audi 4, y la ausencia de cualquier prueba documental y testifical, frente a las manifestaciones de la policía en el sentido de que no se les conocía actividad licita alguna, que pudiera demostrar la procedencia de la importante suma de dinero y joyas que se les intervino en los distintos domicilios.

    En consecuencia, ninguna deducción arbitraria puede atribuirse al órgano de instancia cuando proclama el juicio de autoría respecto del acusado. Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo , el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril , evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimienta en las siguientes conclusiones:

  4. Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

    Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    El verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Vidal y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

    La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Los argumentos del recurrente propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional. Y no es ese, desde luego, el espacio de control que el recurso de casación permite ante la afirmación de cualquier vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

DECIMO PRIMERO

El motivo sexto por infracción de Ley (art. 849.1 LECrim.) en concreto del art. 368 CP .

Dado que la vía casacional del art. 849.1 LECrim . obliga a respetar el relato de hechos probados pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica que han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que son los fijados por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o en el art. 852 , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y de ahí la remisión que realiza el recurrente a los motivos segundo y quinto, la desestimación de estos implica la improsperabilidad del presente.

RECURSO INTERPUESTO POR Adolfo

DECIMO SEGUNDO

El motivo primero por el cauce del art. 5.4 LOPJ . denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar la condena como autor de un delito contra la salud y un delito de tenencia ilícita de armas al considerar como prueba de cargo, las declaraciones de los policías en el juicio oral, agentes actuantes nº NUM005 y NUM006 y el hallazgo de tres facturas de una joyería portuguesa en el interior de la chabola en la que se intervino las armas y la droga.

Respecto a las primeras cuestiona que el agente nº NUM005 manifiesta que el también fue observador y colaboró con su jefe de grupo, carnet NUM006 , a pesar de que ello no se hizo constar en el atestado, lo que, a su juicio, supone vulneración de lo preceptuado en el art. 292 LECrim . e impide que las manifestaciones ex novo de este testigo puedan ser valoradas con la suficiente fiabilidad como para construir una sentencia condenatoria, y en relación al agente nº NUM006 , en el acto del plenario, tal como se recoge en el acta manifestó no poder concretar si era Ángel la persona que intervenía en el aprovisionamiento del hachís.

Y en cuanto a las tres facturas a nombre de Joaquina esposa de Adolfo y madre de Vidal y Constantino , es un indicio que no tiene una naturaleza inequívocamente acusatoria existiendo múltiples posibilidades en cuanto a su explicación, y en este sentido la Sala valora la posibilidad de que fueran depositadas por la propia Joaquina o por cualquiera de sus familiares.

Es más la Sala de instancia, valora unas supuestas informaciones del Grupo de atracos a través de unas intervenciones telefónicas que no obran en autos, para inferir que el recurrente era también el propietario de las armas intervenidas y sin embargo el agente con carnet profesional nº NUM004 , perteneciente al grupo de atracos en el plenario manifestó con respecto al trafico de armas "que uno de su clan eran los Minas, que de los acusados algunos pertenecen a este clan, entre ellos Vidal y Constantino ... que es cierto que Vidal y Constantino se dedicaban al trafico de armas lo supieron por las intervenciones telefónicas, es decir en ningún momento menciona a Adolfo como relacionado con dicho trafico.

Dando por reproducido lo ya argumentado al analizar los motivos octavo de los recurrentes Moises y Luisa , y quinto de Vidal , en orden al alcance de la presunción de inocencia en casación, debemos insistir, como esta Sala ha repetido de forma constante (SSTS. 370/2010 de 29.4 , 1373/2009 de 28.12 ), en que cuando en esta sede casacional se efectúa la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia, la Sala queda obligada a efectuar un triple examen.

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En el caso presente consta que en el registro efectuado en el domicilio de este recurrente, c/ CALLE001 NUM002 , que compartía con su esposa y su hijo, y también acusado Vidal , se intervinieron, además de una catana con funda, una espada y 10 cartuchos del calibre 22, sin repercutir, 8.100 E, dinero y objetos cuya licita procedencia no ha sido acreditada, lo que unido a las declaraciones de los agentes de la policía nº NUM005 y NUM006 , permite deducir que son tres miembros de la familia Montera actuaban conjunta e indistintamente en el trafico de drogas, siendo significativa la declaración del primero de los agentes en el sentido de que veía a Adolfo , como a Vidal y Constantino , salir de la c/ DIRECCION000 y dirigirse, andando o en la "vespino" a la CALLE000 nº NUM000 , portando un cajón que entregaban a la persona que estaba frene del punto de venta de la droga, coincidiendo tales entregas con un previo contacto entre ellos a través de transmisores, tipo Walki-Talki así como que veían como cualquiera de los tres acusados abrían el punto de venta.

Consecuentemente si puede estimarse acreditado que este recurrente, al igual que sus dos hijos se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, siendo la convicción de la Sala, en este extremo, razonable y acorde con las reglas de la logia y máxima de experiencia.

DECIMO TERCERO

Conclusión que, sin embargo, no puede predicarse de su autoría en relación al delito de deposito de armas de guerra, por cuanto la inferencia que realiza la Sala no se ajusta a las reglas de valoración probatoria siendo factibles otras hipótesis alternativas, susceptibles de ser calificadas como razonables.

En efecto la Sala "a quo" valora unas informaciones recibidas del Grupo de Atracos, sobre que la familia Constantino Vidal Adolfo se dedicaba al trafico de armas, pero el agente nº NUM004 , perteneciente a dicho Grupo, concretó que de los miembros del Clan Las Mina al que pertenecían los acusados, eran Vidal y Constantino los que se dedicaban al tráfico de armas, sin que en momento alguno hiciera mención al padre, Adolfo , como vinculado con dicho trafico.

Siendo así el único dato incriminatorio seria que en la chabola en la que las armas fueron halladas tres facturas a una joyera portuguesa datadas en el mes de julio 2007 -época en que se estaban investigando policialmente los hechos que se enjuician- a nombre de Joaquina , esposa de este recurrente Adolfo , pero resulta evidente que este indicio no tiene naturaleza inequívocamente incriminatoria por cuanto cabe la posibilidad, más que fundada, de que fuera la propia titular de las facturas quien las dejara allí o cualquiera de sus familiares, como sus dos hijos y no necesariamente su marido, sin olvidar que incluso el simple conocimiento que Adolfo pudiera tener de la existencia de las armas en la chabola por su relación familiar con uno de los moradores, su hijo Constantino , no seria suficiente para fundamentar su autoría, conforme la doctrina jurisprudencial expuesta al analizar los motivos sexto y séptimo del recurso interpuesto por los acusados Moises y Luisa .

De todo lo expuesto podemos concluir que no existen pruebas suficientes para fundamentar la condena. La estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente de este hecho delictivo. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la convicción del juzgador para dictar una sentencia condenatoria, y que se traduce, por otra parte, en la falta de la necesaria racionalidad de tal valoración cuando dicha prueba, por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa.

DECIMO CUARTO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 LOPJ ., en concreto del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE , por cuanto el auto que autoriza la entrada y registro en los domicilios investigados es nulo, al carecer de la más mínima fundamentación, por no encontrarse motivado.

Las cuestiones que plantea (escueta motivación del oficio policial y auto autorizante, ausencia de indicios suficientes, existencia de tres viviendas en la parcela-chabola) ya han sido analizadas en el segundo de los motivos de los recursos, tanto de Vidal como de Luisa y Moises , a los que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

DECIMO QUINTO

El motivo tercero por la vía casacional del art. 5.4 LOPJ . infracción del art. 24.2 CE , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, por cuanto la Sala de instancia forma su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho, por lo que no se han respetado las garantías legales exigibles a toda prueba procesalmente validada, dado que la inicial nulidad de pleno derecho de la inicial entrada y registro no solo arrastra y contamina las posteriores intervenciones así como a su resultado, es decir, a la aprehensión de la droga y de las armas que se obtiene a partir de la inicial diligencia ilícita, las declaraciones de los acusados y de los policías que participaron en su aprehensión, en la detención de los acusados o en la realización de las actuaciones ilícitas.

Dado que el motivo está supeditado a la prosperabilidad del precedente debe seguir igual suerte desestimatoria.

DECIMO SEXTO

El motivo cuarto por falta de claridad en los hechos probados, art. 851.1 CP . en tanto que la sentencia no especifica en el relato fáctico en que chabola concreta se intervino la sustancia estupefaciente y las armas, ni la chabola concreta para la que se dictó el auto de entrada y registro, si ni en esa misma chabola vivían tres familias independientes o se trataba de tres chabolas independientes que fueron registradas con un único mandamiento de entrada y registro.

El motivo se desestima.

No hay falta de claridad en los hechos probados. El vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de esta Sala SSTS. 381/2008 de 16.6 , 1142/2009 de 24.11 , 339/2010 de 9.4 , cuando el Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad ( SSTS 795/2007 de 3.10 , 850/2007 de 18.10 , 578/2003 de 14.4 ).

También se suelen considerar incluidas en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

Ahora bien, ninguno de los anteriores requisitos concurren en el caso, por cuanto como ya se señaló en los motivos anteriores, las aparentes discrepancias tienen su origen en que el asentamiento chabolista se trataba de una construcción ilegal en un recito vallado, fotografiada desde el aire, apareciendo como un todo unitario, siendo en el momento de la entrada cuando se constata de una construcción, en la que habitaba el acusado Jesús María , y no dos como se señala en el motivo, no tenia comunicación interna con el resto, lo que precisamente, motivo su absolución, y en todo caso, no producen incomprensión ni ambigüedad del relato fáctico, ni influye, en la correcta calificación jurídica, al desprenderse del mismo, complementado con las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica, que las armas y drogas fueron halladas en las dependencias en que moraban los procesados Moises y Luisa , y a las que tenían acceso la familia Constantino Vidal .

RECURSO INTERPUESTO POR Constantino

DECIMO SEPTIMO

El motivo primero por falta de claridad en los hechos probados al amparo del art. 851.1 LECrim . en tanto que en los hechos probados de la sentencia se hace constar: " comprobando como los mismos, frecuentaba unas chabolas sita en la CARRETERA000 NUM010 , y que incluso muchas noches Constantino y su esposa Rafaela pernoctaban en la misma, residiendo asimismo en dicho núcleo chabolista los acusados Luisa , Moises y Jesús María ..." existiendo una total falta de claridad en los hechos probados sobre determinados extremos fundamentales como son:

1) si la sentencia considera que las chabolas sita en la CARRETERA000 NUM010 , se trata de una chabola o varias.

2) ¿a qué chabola alude la sentencia cuando hace constar que en dicho núcleo chabolista residían los acusados Luisa y Moises ?.

3)¿A qué chabola concreta se refiere cuando se menciona a Jesús María , si a una chabola en la que residía este acusado que fue absuelto, o a la misma que los anteriormente mencionados Luisa y Moises , o a la chabola en la que se dice en la sentencia acudían a pernoctar Constantino y su esposa?.

4) ¿a qué chabola concreta se refiere la sentencia cuando refiere que Constantino y su esposa Rafaela , pernoctaban muchas noches, si a una chabola independiente; a la misma en la que vivían los anteriormente mencionados Luisa y Moises , o a la chabola donde se dice que vivía Jesús María ?.

El segundo motivo por falta de claridad en los hechos probados, al amparo del art. 851.1 , por cuanto se hace constar en los hechos probados que " se pusieron tales hechos en conocimiento del Juzgado de Guardia, solicitándose el 8 de octubre de 2007 , mandamientos de entrada y registro en dichos domicilios y en la mencionada chabola..." existiendo una absoluta falta de claridad en los hechos probados de la sentencia sobre la concreta chabola a la que se refiere la sentencia, cuando se dice que se autorizó la entrada y registro en la chabola, esto es, en la que vivían Luisa y Moises , a la que residía Jesús María o, por último, en la que, según se dice en la sentencia pernoctaban muchas veces Constantino y su esposa Rafaela .

El motivo tercero por falta de claridad en los hechos probados, al amparo del art. 851.1 LECrim . ya que en la sentencia recurrida se hace constar que " chabola sita en la CARRETERA000 , se intervinieron ..." existiendo una total confusión sobre la determinación de la concreta chabola a la que se refiere la sentencia.

Considera el recurrente que esa falta de claridad y concreción a que se refiere los tres motivos supone que con un solo mandamiento de entrada y registro se practicaron tres diligencias de entrada y registro en tres viviendas distintas por lo que la sentencia debe ser casada y anulada.

Los motivos en cuanto plantean cuestiones similares a las analizadas en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Adolfo deben ser desestimados, dando por reproducidos los razonamientos expuestos en orden al alcance de la falta de claridad de los hechos probados, debiendo precisarse que la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1 - sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92 , porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11 , cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

DECIMO OCTAVO

El motivo cuarto y quinto por infracción de precepto constitucional, derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio art. 18.2 CE . por cuanto el registro que se practicó en la vivienda en la que se encontraron las armas y la sustancia estupefaciente, no se encontraba autorizado por la preceptiva resolución que habilitara la entrada y registro al no especificarse ni en el oficio policial ni en el auto la existencia de más de una vivienda, ni la concreta vivienda sobre la que se autorizaba el registro (motivo cuarto) y por cuanto que el auto que acuerda la entrada y registro en la vivienda sita en la parcela de la CARRETERA000 , en la que se dice constituía el domicilio del recurrente y su esposa, carece de la necesaria plataforma indiciaria que justifican la intromisión en el derecho fundamental, en cuanto su contenido es similar al ordinal segundo del recurso interpuesto por Moises y Luisa , deben ser desestimado, dando por reproducido lo allí expuesto en orden a la suficiencia de la motivación del auto habilitante.

DECIMO NOVENO

El motivo sexto por infracción de precepto constitucional, derechos fundamentales a un proceso con las debidas garantías y a la defensa del art. 24 CE ., por cuanto, a pesar de que era interesado en las diligencia de entrada y registro en la vivienda en que se encuentra la sustancia estupefaciente y las armas de guerra, no estuvo presente y ello a pesar de que estaba a disposición de la policial al estar detenido.

El motivo coincide con el articulado en quinto lugar por el acusado Raúl por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria, dando por reproducido lo razonado por esta Sala en el análisis de tal motivo para evitar innecesarias repeticiones, debiéndose significar que este recurrente Constantino , tal como se desprende del folio 92 fue detenido en el interior del domicilio de la CALLE001 NUM003 , en el que se encontraba con su mujer y dos hijos menores, y allí se le notificó el auto por la Secretaria Judicial y estuvo presente en el registro, por lo que es evidente que no podía estar presente, simultáneamente, en el registro efectuado en la chabola.

VIGESIMO

El motivo séptimo por infracción precepto constitucional denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, a la defensa y a no sufrir indefensión, art. 24 CE .

Se alega que las conversaciones telefónicas a través de las cuales la policía tuvo conocimiento de que Vidal y Constantino se dedicaban al tráfico de armas, se desconoce la realidad de las mismas, si estaban judicializadas y si las mismas se ajustaban a las exigencias constitucionales; el resultado a estas intervenciones pues nunca estuvieron a disposición del Tribunal y de las partes, las cintas y las transcripciones, y si dichas supuestas conversaciones fueron mantenidas por el recurrente.

Cuestión esta que ya ha sido analizada en los motivos segundo del recurso interpuesto por Moises y Luisa y en el tercero de Vidal , remitiéndonos a lo ya razonado en aras de su desestimación.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo octavo por igual vía casacional, infracción derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, art. 24 CE .

El haberse utilizado como prueba de cargo las declaraciones de los acusados Moises y Luisa , cuando dichas declaraciones, al haberse conculcado los derechos fundamentales denunciados en los anteriores motivos, no debieron tenerse en cuenta en virtud a la conexión de antijuricidad.

Cuestión ya abordada en el motivo tercero del recurso planteado por Vidal , dando por reproducido lo allí argumentado para evitar innecesarias repeticiones, con la consiguiente desestimación del motivo.

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo noveno por infracción precepto constitucional, derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para el recurrente.

Articulado el motivo sobre la base de la estimación de los motivos anteriores lo que motivaría la nulidad de las pruebas, de conformidad con el art. 11.1 LOPJ , su desestimación deviene necesaria.

VIGESIMO TERCERO

El motivo décimo denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, al no ser suficientes los tres indicios que la sentencia describe y enumera como base de la condena, dado que en las declaraciones de los agentes de policía, en concreto el nº NUM006 , se dice "que no puede asegurar que Constantino viviera en la chabola donde se intervinieron las armas y la droga", ni en el oficio policial, ni en el auto por el que se acuerda la entrada y registro, ni en el acta confeccionada por el secretario judicial, y finalmente tampoco en el atestado se menciona el nº NUM010 de ninguna chabola.

El motivo se desestima.

Ya se han explicitado en el motivo correlativo del recurso interpuesto por Vidal las pruebas que valora la Sala para fundamentar la autoría de los dos hermanos en los delitos que se les imputan, y en el caso de este recurrente, el agente nº NUM005 fue claro al declarar que pudo comprobar como a veces, Constantino y su mujer Rafaela , pernoctaban en esa parcela; extremo que ya se recogía en el oficio policial en el que se señalaba que esa finca era el domicilio habitual de aquellos y donde desarrollaban los actos propios de la vida diaria, y en el auto habilitante que acuerda la entrada y registro "en la parcela sita en la CARRETERA000 ... identificada fotográficamente por la Policía Judicial, y en el que habitan Constantino y Rafaela ...", e incluso reconocido por el propio Constantino , quien en su declaración ante el Juez Instructor (folio 371) dio como domicilio " CARRETERA000 , NUM010 chabola", incluyendo esa numeración " NUM010 ".

VIGESIMO CUARTO

Desestimándose los recursos de Moises y Luisa , Vidal y Constantino , se les imponen las costas respectivas y estimándose parcialmente el interpuesto por Adolfo , se declaran de oficio las costas (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Adolfo , contra sentencia de 14 de mayo de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera , en causa seguida por delitos contra la salud pública y deposito de armas de guerra, y en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS mentada resolución, dictando nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio costas recurso.

Y debemos desestimar y desestimamos los recursos interpuestos por Vidal Y Constantino , Moises , Luisa , contra referida sentencia condenándoles al pago de las costas de los respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla, con el número 1980 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3ª por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Moises , nacido en Sevilla, el día 22-02-66, hijo de Juan y de Rosa, con domicilio en Sevilla, calle PLAZA000 nº NUM011 , y en CARRETERA000 con DNI no NUM012 , con antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa. Luisa , nacida en Sevilla, el día 13-07-68, hija de Romualdo y de Esperanza, con domicilio en Sevilla, DIRECCION001 NUM013 , con DM n° NUM014 , sin antecedentes penales, declarada insolvente y en libertad provisional por esta causa. Jesús María , nacido en Lisboa (Portugal), el día 11-03-77, hijo de Enrique y de María, con domicilio Chabolas de la CARRETERA000 , sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa. Constantino , nacido en Camas (Sevilla), el día 22-06-79, hijo de Ángel y de Carmen, con domicilio en CARRETERA000 NUM010 - Chabola, con DNI n° NUM015 , con antecedentes penales, declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa. Aureliano , nacido en Sevilla, el día 03-10-80, hijo de Herminio y de Angustias, con domicilio en Alcalá de Guadaira (Sevilla), CALLE002 n° NUM016 , con DNI nº NUM017 , con antecedentes penales, declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa. Vidal , nacido en Camas (Sevilla), el día 12-06-72, hijo de Ángel y de Carmen, con domicilio en Sevilla, DIRECCION000 no NUM001 , con DNI nº NUM018 , con antecedentes penales, declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa. Adolfo , nacido en Camas (Sevilla), el día 12-06-72, hijo de Angel y de Carmen, con domicilio en Sevilla, DIRECCION000 n° NUM001 , con DNI nº NUM018 , con antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados, suprimiéndose en el párrafo último de la página 5 la referencia a " Adolfo ", y añadiendo al final del relato fáctico "no consta debidamente acreditado que Adolfo tuviera relación alguna con las armas halladas en la vivienda chabola antes referida".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento derecho 13º procede absolver a Adolfo del delito de deposito de armas de guerra.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera de fecha 14 de mayo de 2.010 , debemos absolver y absolvemos a Adolfo del delito de depósito de armas de guerra, con declaración de oficio parte correspondiente costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.