STS 162/2011, 23 de Marzo de 2011

Por escrito registrado por el Juzgado Decano de Alcobendas el veintisiete de febrero de dos mil tres, el Procurador de los Tribunales don Juan Manuel Mansilla García, obrando en representación de Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI), interpuso demanda de juicio ordinario contra Antena 3 Televisión, SA.

En dicho escrito, la representación de la demandante alegó, en síntesis y en lo que al conflicto interesa, que ésta era una asociación de gestión de derechos de propiedad intelectual de que son titulares los productores fonográficos respecto de sus grabaciones sonoras, mientras que la demandada, Antena 3 Televisión, SA, era una sociedad concesionaria de un canal de televisión con cobertura nacional. Que la demanda versaba sobre la reproducción para la comunicación pública y la comunicación pública de fonogramas del repertorio de Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales por parte de Antena 3 Televisión, SA, la cual no había contratado la concesión de autorización no exclusiva de los derechos gestionados, a cambio de una remuneración. Que, en efecto, desde el año mil novecientos noventa, en que Antena 3 Televisión, SA inició las emisiones, dicha sociedad no había suscrito contrato alguno que autorizase la utilización de fonogramas del repertorio de Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales, a pesar de los esfuerzos desplegados para ello. Que así fue en una primera etapa, que terminó enero de mil novecientos noventa y cinco y durante la que Sociedad General de Autores y Editores actuó como mandataria de Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales para la concertación de contratos con emisoras de radio y de televisión, dado que no le fue posible a dicha entidad de gestión llegar a contratar con Antena 3 Televisión, SA la autorización de la utilización por la misma de los fonogramas del repertorio propio, pese a los esfuerzos desplegados. Que lo mismo sucedió en una segunda etapa, que se inició el veinte de febrero de mil novecientos noventa y cinco, fecha en la que Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales comunicó a Antena 3 Televisión, SA que ella misma se encargaría, en lo sucesivo, de la gestión de los derechos de los productores fonográficos, indicando su disposición a contratar. Que la actitud de Antena 3 Televisión, SA siguió siendo de pasividad, con un evidente ánimo dilatorio, aunque se produjeran numerosos intentos de llegar a un acuerdo, incluida la aceptación a someterse a un arbitraje, en septiembre de dos mil uno, el cual no cristalizó por la actitud de la demandada, que siguió al respecto su tradicional estrategia dilatoria.

Con esos antecedentes, la representación de la entidad de gestión demandante afirmó que ejercitaba en la demanda las acciones previstas en los artículos 139 - cese de la actividad ilícita - y 140 - indemnización de daños y perjuicios -, ambos del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual.

Y, en el suplico de la demanda, interesó " una sentencia por la cual: 1º. Se condene a Antena 3 a suspender la reproducción, para exclusivamente proceder a su comunicación pública, y la comunicación pública de los fonogramas del repertorio de Agedi en sus emisiones. 2º. Se prohíba a Antena 3 reanudar las actividades a las que se refiere el número anterior, hasta tanto no esté debidamente autorizada. 3º. Se condene a Antena 3 a indemnizar a AGEDI los daños y perjuicios derivados de las ilícitas utilizaciones de fonogramas mencionados en el punto 1º del suplico desde el inicio de las mismas (1990) hasta la efectiva cesación de la utilización de fonogramas, bien se produzca ésta en ejecución de las medidas cautelares solicitadas o en ejecución de la Sentencia que se dicte - o subsidiariamente hasta la presentación de la demanda -, daños y perjuicios que se calcularán de acuerdo con las Tarifas Generales que Agedi tiene comunicadas al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (documento 36). La indemnización comprenderá el pago de los intereses moratorios devengados desde la presentación de la demanda sobre las cantidades adeudadas en el momento de presentar la demanda y asta que las mismas sean efectivamente entregadas a Agedi. 4º. Se condene a Antena 3 al pago de las costas del procedimiento ".

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Siete de Alcobendas, que la admitió a trámite, conforme a las normas de los juicios ordinarios, por auto de seis de marzo de dos mil tres, con el número 83/03 .

La demandada fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco J. Pomares Ayala, el cual contestó la demanda en ejercicio de dicha representación.

En el escrito de contestación la representación procesal de Antena 3 Televisión, SA, mostró su expresa discrepancia con los hechos alegados por la demandante. En síntesis, alegó que Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales había incumplido el deber de negociar con ella y había infringido las reglas de la buena fe. Añadió que solo estaba obligada a abonar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas, intérpretes y ejecutantes. Que la retribución referida debía depender del uso real y no de un porcentaje de ingresos de la entidad usuaria, expresado en unas tarifas unilateralmente fijadas para actividades distintas de las que Antena 3 Televisión, SA realizaba. Que la demandante actuaba dando vida a los tipos de actos desleales descritos en los artículos 15 y 16 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal. También opuso la prescripción extintiva de la acción ejercitada en la demanda, de acuerdo con el artículo 140, apartado 3, del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril . Igualmente rechazó la procedencia de la condena al pago de intereses en aplicación de la regla " in illiquidis non fit mora ".

En el suplico del escrito de contestación interesó la representación procesal de la demandada una sentencia que "...desestime las pretensiones deducidas por Agedi y absuelva de todos sus pedimentos a mi mandante, imponiendo a aquélla las costas procesales".

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba propuesta que había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Alcobendas dictó sentencia el catorce de mayo de dos mil cuatro , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador señor Mansilla García, en nombre y representación de Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) contra Antena 3 TV, SA, representada por el Procurador señor Pomares Ayala, en consecuencia de condenar y condeno a Antena 3 TV, SA a suspender la reproducción, si no se hubiese verificado ya, y la comunicación pública de los fonogramas del repertorio de Agedi en sus emisiones. Que debo prohibir y prohibo a Antena 3 TV reanudar las actividades de reproducción y comunicación pública de fonogramas hasta que no existe autorización por parte de Agedi. que debo condenar y condeno a Antena 3 a abonar a Agedi la cantidad de dieciocho millones quinientos cincuenta y dos mil ciento setenta y siete euros (18.552.177€), mas los impuestos correspondientes. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, con condena en costas a Antena 3 ".

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Alcobendas de catorce de mayo de dos mil cuatro fue recurrida en apelación por Antena 3 Televisión, SA.

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Vigesimoquinta, que tramitó el recurso y dictó sentencia el veintinueve de enero de dos mil siete , con la siguientes parte dispositiva: " Fallamos. Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Antena 3TV, SA contra la sentencia de catorce de mayo de dos mil cuatro del JPI nº. Siete de Alcobendas dictada en procedimiento 82/2003 revocamos dicha resolución en el particular relativo a la cantidad a cuyo pago se condena a dicha Antena 3 TV, SA y que en lugar de dieciocho millones quinientos cincuenta y dos mil ciento setenta y siete euros será la de dieciséis millones quinientos once mil trescientos veintitrés euros e impuestos, con los intereses señalados en la misma sentencia y los de la mora procesal que se devenguen desde su indicada fecha; sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada ".

La representación procesal de Antena 3 Televisión, SA preparó e interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid de veintinueve de enero de dos mil siete .

Mediante providencia de dieciséis de mayo de dos mil siete, dicho Tribunal mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de veinte de abril de dos mil diez , decidió: " 1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Antena 3, de Televisión, SA, contra la sentencia dictada el veintinueve de enero de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Madrid - Sección Vigesimoquinta - en el rollo de apelación nº. 653/2004 dimanante de los autos de juicio ordinario nº. 82/2003 del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Alcobendas . 2º) De conformidad y a los fines dispuestos en el artículo 485 de LEC 2 , entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría ".

El recurso de casación interpuesto por la representación de Antena 3 Televisión, SA contra la sentencia dictada por la Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid el veintinueve de enero de dos mil siete , con apoyo en el ordinal segundo del apartado 1 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se compone de dos motivos, en los que la recurrente denuncia:

La infracción de los artículos 140, apartado 3, del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, y 1.973 del Código Civil.

La infracción de los artículos 157 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, y 1256 del Código Civil

Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador de los Tribunales don Federico Ortíz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el día veinticuatro de febrero de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

En las dos instancias se ha declarado probado que la demandada, Antena 3 Televisión, SA - concesionaria de la gestión indirecta del servicio público de la televisión, mediante la emisión de programas con cobertura nacional -, desde el comienzo de sus emisiones ha lesionado, sin justificación conocida, los derechos gestionados por la demandante, Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales, al reproducir y comunicar al público, sin el necesario consentimiento, fonogramas de su repertorio.

Por dicha razón, en aplicación de los artículos 139 y 140 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, fue condenada a cesar en tal ilícita actividad y a indemnizar a la entidad de gestión actora, con la extensión resultante de la aplicación de sus tarifas generales, por los daños y perjuicios causados con su ilícito comportamiento.

De las distintas cuestiones planteadas en las dos instancias sólo dos han llegado a la casación. A ellas se refieren cada uno de los motivos del recurso interpuesto por Antena 3 Televisión, SA.

Al contestar la demanda, Antena 3 Televisión, SA opuso a su estimación la excepción sustantiva de prescripción extintiva de la acción que, con apoyo en el artículo 140 del texto refundido antes citado, había ejercitado Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales. Señaló la demandada como norma aplicable la del apartado 3 del repetido precepto, a cuyo tenor la acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere el propio artículo prescribe a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla.

1. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial negaron que la acción de indemnización ejercitada en la demanda hubiera prescrito.

   En concreto, en la sentencia ahora recurrida el Tribunal de apelación declaró que el curso del plazo que el apartado 3 del artículo 140 establece había sido interrumpido por actos tanto de la demandante, como de la demandada. Esto es, por reclamaciones extrajudiciales de la acreedora y por reconocimientos de la deudora.

   Basó tal afirmación en el efecto convincente de una carta, que " se remite a otra anterior " y en la que se mencionan " los contenciosos sobre los derechos de productor porque no se habían suscrito contratos de autorización".

   También hizo referencia a la realidad de una actitud permanente, por parte de la demandada, de reconocimiento de su obligación de abonar una contraprestación por el uso de fonogramas del repertorio de la demandante.

2. Con esos antecedentes, en el primero de los motivos de su recurso de casación Antena 3 Televisión, SA afirma que han sido infringidas las normas contenidas en el apartado 3 del artículo 140 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , y en el artículo 1973 del Código Civil .

   Alega la recurrente que los actos a los que el Tribunal de apelación había atribuido el efecto de interrumpir el plazo de prescripción que señala la primera norma no tenían las condiciones precisas para ser considerados alguno de los que menciona la segunda. En concreto, niega que la carta que en la sentencia se identifica contenga una reclamación propiamente dicha y que su comportamiento frente a la demandante pudiera ser interpretado como de reconocimiento del derecho de la misma, cuanto menos en los términos en que en la demanda se había pretendido fuera declarado.

3. La entidad de gestión, ahora recurrida, alegó la inadmisibilidad de este motivo, en el trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirmando que la recurrente no había explicado en él cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida se oponía a la doctrina jurisprudencial que había señalado en justificación del interés casacional.

   No concurre la mencionada causa de inadmisión, por cuanto la contradicción que en el motivo se expresa es tan evidente que no necesitaba explicación detallada alguna. Ello sucede, en efecto con la negación de la existencia de una propia reclamación - exigida, entre otras, por la sentencia de 8 de febrero de 2000 - y con la procedencia de interpretar restrictivamente las normas sobre interrupción de la prescripción - declarada, entre otras, en la sentencia de 26 de septiembre de 1997 -.

La interrupción de la prescripción constituye, a los efectos de la decisión del recurso de casación, una cuestión de hecho, de modo que su afirmación incumbe a los Tribunales de las instancias - sentencias 746/2008, de 21 de julio , y 209/2010, de 8 de abril , entre otras muchas -. Ese tratamiento, unido a la regla según la que la casación no abre una nueva instancia, condena el motivo, tal como se ha formulado, al fracaso.

Es cierto que, como señala la recurrente, la sentencia recurrida no contiene referencia concreta a algún acto propiamente dicho de reconocimiento del crédito de la actora.

También es cierto que no cabe hablar de reclamación extrajudicial sin que se exija al destinatario de la declaración la satisfacción del derecho de que se trate, por más que para ello se pueda utilizar un tono suave o no apremiante. En todo caso, se ha de exteriorizar la voluntad de obtener el cumplimiento de la deuda.

Sin embargo, la antes citada sentencia 746/2008, de 21 de julio , recordó que la reclamación apta para producir el efecto que establece el artículo 1973 del Código Civil no tiene que adoptar necesariamente una forma determinada, como es la escrita, ni ha de emitirla, necesariamente, el titular del derecho - puede hacerlo, por él, un mandatario -.

Ello sentado, lo que el Tribunal de apelación afirmó en su sentencia - aunque podría haberlo hecho más claramente - no es que la carta que menciona contiene una reclamación, sino que proporciona prueba convincente de que la demandante - o quien actuaba por su cuenta - la había formulado repetidamente a la demandada en ocasiones anteriores.

Nos hallamos, por lo tanto, ante el resultado de la valoración de la prueba, que, como se apuntó al principio, no admite revisión en este recurso.

Por otro lado, no sería correcto desconocer que, en el escrito de contestación a la demanda, la ahora recurrente - al resumir los hechos que había alegado - admitió expresamente que, en mayo de dos mil uno, la entidad de gestión actora le había reclamado el reconocimiento de sus derechos.

Razón por la que lo antes expuesto para desestimar el motivo sólo tiene interés respecto de la indemnización por las infracciones cometidas durante los años anteriores al que ha sido citado.

En el segundo de los motivos de su recurso de casación denuncia Antena 3 Televisión, SA la infracción del artículo 157 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, así como del artículo 1256 del Código Civil .

Establece la primera norma, en lo que al motivo interesa, que las entidades de gestión están obligadas a contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración, así como a establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio.

Alega la recurrente que la Audiencia Provincial había evitado controlar las tarifas generales de la demandante y, por ende, declarar que las mismas no son equitativas, sólo porque las dos partes no se habían puesto de acuerdo sobre la retribución debida, dando por supuesto que la limitada actuación administrativa es suficiente para legitimar el contenido de aquellas.

1. En el escrito de demanda Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales reclamó la indemnización por daños y perjuicios derivados de la infracción producida, la cual comprende el lucro cesante - artículo 140, apartado 1 del mencionado Real Decreto Legislativo -, para cuya determinación optó expresamente por la modalidad consistente en la cantidad que, como remuneración hubiera percibido, en la hipótesis de que la infractora hubiera pedido su autorización para reproducir y comunicar obras audiovisuales de su repertorio - letra b) del apartado 2 del mismo artículo 140 -.

   Además, la entidad de gestión demandante interesó que el referido lucro cesante se determinase de conformidad con sus tarifas generales, notificadas a la Administración competente.

   Citó en apoyo de tal método de liquidación del lucro cesante varias sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, afirmando la procedencia de utilizar sus tarifas generales como las bases conforme a las cuales debían ser liquidados los daños sufridos con la infracción.

   La sociedad demandada, al contestar la demanda, se opuso a la aplicación de las tarifas de la entidad de gestión actora para la liquidación del lucro cesante, negando que las mismas fueran equitativas. Precisó que, en todo caso, atendían al porcentaje de sus ingresos, no al uso real de los fonogramas del repertorio protegido, único criterio conforme al que debería retribuir.

2. El Juzgado de Primera Instancia estimó la pretensión de condena deducida en la demanda. Y lo propio hizo la Audiencia Provincial - con una rectificación cuantitativa impuesta por la congruencia -, con el argumento de que el mecanismo adecuado para fijar la indemnización por el lucro no obtenido por la entidad de gestión demandante era la negociación y el consiguiente acuerdo de voluntades, con la supletoria aplicación de las tarifas, sometidas al control de la Administración.

3. La entidad de gestión ahora recurrida se sirvió, de nuevo, del trámite del artículo 485, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil para negar la procedencia de admitir el motivo, con el argumento de que no se cumplía en el caso la exigencia del apartado 3 del artículo 477 de la misma Ley procesal.

   Lo que no es cierto, dado que del propio escrito de interposición del recurso resulta la contradicción entre las sentencias de las Audiencias Provinciales, que dicha norma contempla como expresión del interés casacional. Así se afirmó expresamente en el razonamiento jurídico primero del auto de admisión, de veinte de abril de dos mil diez, ante la evidencia de una ausencia de uniformidad al respecto que no cabe desconocer y a cuya expresión contribuyó la propia actora señalando en la demanda numerosas sentencias de aquellos Tribunales favorables a sus planteamientos, atacados en el motivo.

   Por último, aunque sólo sea como argumento " ex abundantia ", no podemos prescindir de la función complementaria del ordenamiento que cumple la jurisprudencia ni de que la misma - bien que recientemente - ha iniciado una dirección distinta a su precedente en la interpretación de las mismas normas vigentes.

   En consecuencia, en beneficio del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, al no haber indefensión para ninguna de las partes ni lesión del principio de especialidad del recurso de casación, procede entrar en el examen del motivo de referencia.

Respecto de la cuestión planteada en este segundo motivo, hemos declarado - sentencias 55/2009, de 18 de febrero , 228/2009, de 7 de abril , 543/2010, de 15 de septiembre , y 541/2010, de 13 de diciembre -:

1. ) Que no es correcto afirmar, como hace el Tribunal de apelación, que, para calcular el lucro cesante, haya necesariamente que estar a las tarifas generales comunicadas por las entidades de gestión al órgano de la Administración competente, por el hecho de que el mismo no hubiera formulado objeciones, puesto que el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , no le atribuye facultades de aprobación de aquellas, sino, además de las de mera recepción de la comunicación, las propias de una genérica vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos legales. Lo que implica un grado de tutela muy leve y, en todo caso, insuficiente para entender que se ha trasladado a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el control de la corrección de las tarifas.

2. ) Que la existencia de un proceso negociador previo no justifica la aplicación de las tarifas generales, con independencia de su carácter equitativo. De modo que el fracaso de las conversaciones previas no basta para que las entidades de gestión las impongan a la otra parte.

3. ) Que no cabe aceptar para la determinación del lucro, un criterio que atienda exclusivamente a los rendimientos obtenidos por la infractora con el desempeño de su actividad, prescindiendo de cual haya sido el efectivo uso del repertorio, pues es éste el que se trata de retribuir.

4. ) Que también hay que atender a los acuerdos a que hubiera llegado la entidad de gestión con otras personas o entidades para autorizar el uso de su repertorio, dada la estrecha relación de la equidad con la inexistencia de desproporción injustificada en supuestos semejantes.

Los mencionados criterios no han sido seguidos por el Audiencia Provincial para determinar la remuneración que hubiera percibido la entidad de gestión actora si, de acuerdo con lo que dispone el artículo 140, apartado 2, letra b), del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , la demandada hubiera pedido autorización para utilizar los bienes inmateriales objeto de los derechos por ella gestionados. Razón por la que procede estimar este motivo y, al fin, el recurso.

Ello se traduce, en definitiva, en la necesidad de someter la suma liquidada en la sentencia de apelación a los correctivos que se establecen en el anterior fundamento a la aplicación de las tarifas generales de la actora respetando los límites máximos que impone la congruencia, para lo que no estimamos sea necesario un nuevo proceso, ante la aptitud de la ejecución para soportar en sus cauces la aplicación de los mismos.

Por otro lado, para atender a los perjuicios derivados del evidente retraso en el pago debido por la demandada, mantenemos las condenas que la sentencia recurrida le impuso respecto de los intereses moratorios y procesales.

Por razón de la estimación en parte de la demanda y de los recursos de apelación y casación, no procede un pronunciamiento sobre las costas correspondientes, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.