STS, 18 de Marzo de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora recurrida contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, adoptado el día 6 de junio de 2002, por el que se aprueba definitivamente el Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, en cuanto al área de planeamiento específico "APE 3.2-05" denominada del Camino del Piste.

La Sentencia recaída en dicho recurso, y ahora impugnada, de 19 de enero de 2007 , acuerda en el fallo lo siguiente:

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Adoracion , doña Gracia , doña Tomasa y don Ricardo , contra el acuerdo de aprobación definitiva del Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, adoptado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid en su sesión del día 6 de junio de 2002, en cuanto al Area de Planeamiento Específico "APE - 3.2-05", denominado del Camino del Piste, anulando el planeamiento impugnado en cuanto a las calificaciones contenidas para el Area de Planeamiento Específico "APE - 3.2-05 y sin hacer expresa imposición de costas

.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, por la representación de la Administración recurrente, el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso administrativo.

Inicialmente el presente recurso de casación se interpuso por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón y por la Comunidad de Madrid, pero mediante Auto de esta Sala, Sección Primera, de 10 de enero de 2008 , se declaró la inadmisión del recurso de casación deducido por la Comunidad de Madrid.

Ha presentado escrito de oposición al recurso de casación la representación procesal de Dña. Adoracion , Dña. Gracia , Dña. Tomasa y D. Ricardo , solicitando que se declare que no ha lugar al recurso de casación interpuesto.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 15 de marzo de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora recurrida contra la aprobación definitiva del Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, relativo al área de planeamiento específico "APE 3.2-05" denominada del Camino del Piste.

Concretamente se cuestionaba la legalidad de la citada revisión porque comportaba la recalificación de una zona verde prevista en el plan parcial anterior, que se incorpora al plan general en tal revisión, alterando su calificación, en la mayor parte del terreno, que pasa de zona verde a zona edificable de uso lucrativo residencial, con destino a la creación de nuevas parcelas para su utilización en nuevos procedimientos de permuta destinados a la obtención de otras zonas verdes públicas.

La sentencia recurrida considera, en el fundamento de derecho segundo y tras transcribir el informe técnico municipal emitido tras alegaciones formuladas a la aprobación inicial, que concurre una desviación de poder y razona al respecto que «Del contenido de dicho informe se colige (sic) claramente que el cambio de la ordenación en el punto cuestionado, no está concebido, en lo que hace a la ordenación de la APE 3-2-5, en razones de ordenación territorial, si no en lo que al parecer habría sido convenido con la iniciativa privada, dicho sea de paso, al margen de los trámites establecidos para los convenios urbanísticos, siendo claro que ni el remate del Camino del Piste (que en realidad no se ve alterado), ni la reordenación de zonas verdes existentes, que no es tal sino su reducción a 1.944 m2 respecto de los 7.485 m2 que tenía, hayan conducido a la decisión. (...) Así pues, el sacrificio de la zona verde pública, en realidad, está dirigido a "financiar" una permuta para adquirir otra parcela con valores ambientales. Aunque esto último es elogiable, no lo es, por el contrario, recalificar zonas verdes en zonas residenciales para permutarlas, y contraviene el ordenamiento jurídico cuando esa es la única causa que justifica la alteración de la calificación, debiendo tenerse en cuenta, además, el carácter restrictivo que preside la institución no basta con justificar su conveniencia sino acreditar la necesidad (vid sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 ). En palabras del Tribunal Supremo, la "necesidad" que integra un concepto jurídico indeterminado, se concreta en la valoración de dos extremos diferentes que atañen a la necesidad de la adquisición de determinados bienes y, además, a que para tal adquisición, desde el punto de vista del interés público, resulte indicada permuta».

Los motivos de casación sobre los que se construye el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón son dos. El primero invocado por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA y el segundo por el apartado d) del citado precepto. En ambos se aduce la infracción del artículo 70.2 de indicada Ley Jurisdiccional .

Se sostiene en el desarrollo de estos motivos de casación que sólo razones de interés público han determinado el cambio de calificación de zona verde a residencial que la sentencia ha considerado incursa en una desviación de poder. Se señala al respecto que desde el punto de vista ambiental era preciso conservar la masa arbórea de la Finca Doctor Borrachero, por lo que se decidió reubicar las zonas verdes del entorno, debido a la proximidad de ambas áreas de planeamiento específico, y por tanto alterar la zona verde del área, Camino del Piste, sobre la que se centraba la impugnación de la revisión del plan.

Por su parte, la recurrida aduce, en primer lugar, la inadmisión del recurso, pues insiste en que no sólo se debió de inadmitir el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid, según hemos señalado en el antecedente cuarto, sino también el del Ayuntamiento. Alega que el recurso de casación debe inadmitirse porque pretende que se valore nuevamente la prueba, porque en la preparación no concreta la normativa estatal infringida y, en fin, porque el recurso carece de fundamento.

Resulta oportuno ordenar el contenido del presente recurso de casación antes de examinar la infracción alegada. Conviene analizar, en primer lugar, las causas de inadmisión invocadas por el Ayuntamiento recurrido. Añadiendo, en segundo lugar, una consideración sobre el planteamiento del presente recurso de casación. Todo ello para adentrarnos luego, si procede, en el análisis de la infracción normativa, del artículo 70.2 de la LJCA , que sustenta esta casación.

Respecto de la defectuosa preparación del recurso de casación, debemos remitirnos a lo que razona el auto de la Sección Primera, de 10 de enero de 2008 , dictado en este recurso, que concluyó que el escrito de preparación interpuesto por el Ayuntamiento cumplía las exigencias de preparación que impone el artículo 89.2, en relación con el 86.4 , de la LJCA. En dicha resolución se destaca, concretamente en el razonamiento tercero, que el escrito de preparación del Ayuntamiento " satisface suficientemente la exigencia del artículo 89.2 ".

Repárese, en este sentido, que el artículo 94.1 , párrafo segundo " in fine ", impide suscitar en el escrito de oposición a la casación causas de inadmisión que han sido rechazadas por el Tribunal en el trámite de admisión del recurso, como es el caso.

En relación con la alteración de la prueba y la falta de fundamento también conviene recordar que aunque tales causas de inadmisión se adujeron al tiempo de la personación, sin embargo su examen nos corresponde ahora, pues dichas causas no pueden ser objeto de un juicio anticipado en el auto de inadmisión dictado tras el trámite de admisión, ex artículo 90.3 de la LJCA . Téngase en cuenta que como venimos declarando de modo reiterado, únicamente pueden invocarse como causas de inadmisión al tiempo de la personación aquellas previstas en el apartado a) del artículo 93.2 de la LJCA --defectuosa preparación o impugnación de resoluciones no susceptibles de recurso de casación--, y no aquellas que establecen los apartados b), c), d) y e) del mismo precepto, pues por su propia naturaleza no pueden ser tomadas en consideración hasta tanto se interponga el recurso.

Pues bien, sobre la invocada alteración de la valoración de la prueba que se propone el recurso de casación debemos señalar que del contenido de escrito de interposición no se deduce que el alegato casacional se sustente sobre una defectuosa valoración de sustrato probatorio, ni que a través del mismo se pretenda que tal apreciación probatoria realizada en la sentencia se sustituya por otra. No. Las razones en que basa la Sala de instancia la estimación del recurso son esencialmente jurídicas, y no fácticas, y congruentemente con tal planteamiento el fundamento del recurso de casación se basa también en razones de índole jurídica, como es la aplicación del artículo 70.2 de la LJCA. Y respecto de la falta de fundamento, la lectura del recurso de casación no permite concluir que el mismo adolezca de esta causa de inadmisión, es decir, que se advierta que el mismo en cualquier caso resultará inviable.

Según el orden señalado al inicio del fundamento tercero nos corresponde ahora hacer una consideración, previa al examen de los motivos, sobre el planteamiento del recurso de casación.

Se ha seguido en el presente recurso una impropia técnica casacional, pues en el motivo primero, invocado por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA no se invoca ningún quebrantamiento de forma, ni por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, ni por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia.

En este sentido, la invocación de la misma infracción normativa --artículo 70.2 de la LJCA por desviación de poder-- en el primero y segundo motivo --al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la citada LJCA --, pone de manifiesto, aunque el desarrollo de los motivos no sea idéntico, un planteamiento impreciso e indeterminado del recurso, incompatible con la técnica propia de la casación.

Conviene traer a colación nuestra doctrina jurisprudencial consolidada, que viene declarando con profusión que el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores " in iudicando " de que pueda adolecer la resolución recurrida; mientras que el motivo del 88.1.c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores "in procedendo " en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional " a quo " desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, esencialmente cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente.

De manera que la desviación de poder en que incurre la Administración local, en este caso, apreciada por la sentencia recurrida, únicamente puede ser aducida en casación, respecto de su examen de fondo, por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , es decir, el segundo motivo invocado en el que centraremos, por tanto, nuestro análisis.

La infracción del artículo 70.2 de la LJCA , que se aduce en el segundo motivo, no puede ser estimada por las razones que seguidamente expresamos.

Conviene recordar, ante el alegato de la recurrente sobre la desviación de poder, que este descarrío en la actuación de la Administración goza de reconocimiento constitucional expreso en el artículo 106.1 , en relación con el artículo 103, de la CE. Y se define en el artículo 70.2 de la LJCA como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico .

A lo que debemos añadir, teniendo en cuenta que la desviación de poder apreciada por la sentencia recurrida se produce respecto de una revisión del planeamiento, es decir, de una norma de rango reglamentario, que tal desviación puede predicarse tanto de una disposición, acto o actuación, ex artículo 70.2, párrafo primero, de la LJCA , siempre que aunque se ajuste en sus requisitos extrínsecos a la legalidad urbanística, sin embargo la causa de su invalidez se funde en su oposición o contradicción con la finalidad, con el elemento teleológico, que la norma impone.

Pues bien, en el caso examinado, la revisión del plan general al alterar el área de planeamiento específico denominada "Camino del Piste" para recalificar una zona verde pública prevista en el plan parcial anterior, que se incorpora al plan general en tal revisión, alterando su calificación, en la mayor parte del terreno, que pasa de zona verde pública a zona edificable de uso lucrativo residencial, se aparta de la finalidad de ha de cumplirse en este tipo de decisiones, adoptadas por el planificador en el ejercicio de potestades administrativas que conforman el tradicional "ius variandi".

La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan. Estas circunstancias del caso han de estar representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación urbanística. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público.

Ahora bien, esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, para cuyo control está, además de otros que no hace al caso relacionar, la desviación de poder.

El epicentro de toda actuación administrativa en general, y en el ámbito urbanístico en particular, se orienta a la defensa del interés público. Son los intereses generales, por tanto, el motor de toda actuación administrativa, y los que determinan la opción que ha de seguir el planificador para adoptar la decisión discrecional. Y en este caso ha de tomar en consideración no sólo un interés público genérico al que alude el Ayuntamiento en el presente recurso sobre el computo global de zonas verdes reubicadas, sino que debe averiguarse si realmente, de la prueba practicada se infiere cual fue la verdadera finalidad perseguida con tal recalificación.

Ciertamente no proliferan las decisiones judiciales que estiman una desviación de poder porque normalmente no concurre una prueba suficiente que evidencie tal desviación. Precisamente lo contrario sucede en este caso pues la ficha del documento de aprobación definitiva y el informe técnico emitido para contestar a las alegaciones formuladas a la aprobación inicial, que transcribe la sentencia recurrida, ponen de manifiesto que la finalidad no es un mero aumento de masa arbórea, que podría hacerse sin haber recalificado un zona verde pública en cuestión, sino que la razón es sufragar una " permuta " para adquirir otra finca, según las " conversaciones " iniciadas entre el Ayuntamiento y el particular, respecto de terrenos que eran zona verde pública y habían sido cedidos gratuitamente con motivo de la aprobación del plan parcial del polígono 7, por lo que el informe reconoce que las posibilidades de actuación sobre tal zona " planteaban una cierta complejidad ".

De modo que cuando el Ayuntamiento sostiene en el desarrollo del segundo motivo que la finalidad de la revisión, al alterar en el área de planeamiento específico "APE 3.2-05" denominada del Camino del Piste, gran parte de los terrenos calificados como zona verde en el plan parcial anterior, a zona edificable de uso lucrativo residencial, era " conservar el valor ecológico y ambiental de la masa arbórea de la Finca Doctor Borrachero ("porque") lo más conveniente era proceder a una reubicación de las zonas verdes de ese entorno limitado ", no tiene en cuenta lo que acredita la prueba a tenor de la sentencia, y sobre todo parte de un concepto estricto de la desviación de poder, al que seguidamente nos referimos.

La desviación de poder ha de apreciarse no sólo, como parece defender la entidad local recurrente, cuando se acredite que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino que también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. Recordemos que el artículo 70.2 de la LJCA exige, para que se aprecie la desviación de poder, que el ejercicio de la potestad sirva a " fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico ".

Basta, por tanto, que el fin sea diferente, de modo que aunque el ejercicio de la potestad administrativa se haya orientado a la defensa de los intereses generales, sin embargo se opone a la finalidad concreta que exige el ordenamiento jurídico.

En este sentido, esta Sala viene declarando, por todas, Sentencia de 18 de junio de 2001, dictada en el recurso de casación nº 8570/1995 , que « La jurisprudencia tiene declarado que la desviación de poder resulta apreciable cuando el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, o cuando la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habitante, por estimable que sea aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 24 de mayo de 1986 y 11 de octubre de 1993 )»

No está de más añadir que la vinculación de la Administración es al derecho, no sólo a la ley ex artículo 103.1 de la CE , y la finalidad medioambiental que expresa el Ayuntamiento, ahora en casación, se contradice con la lógica, pues nada impedía ampliar las zonas verdes sin necesidad de recalificar la zona verde pública cuestionada en la instancia, si no es por las razones que se expresan en el informe citado y con lo probado en el proceso, en los términos antes expuestos y que no hace al caso reiterar.

Por lo demás, ningún obstáculo se deriva para la apreciación de la desviación de poder que estemos ante el ejercicio de potestades regladas o discrecionales. Repárese que en este caso al tratarse de una revisión del plan general, estamos ante una potestad discrecional, en la que resulta de obligada cita, como ya hemos señalado, el "ius variandi" del planificador urbanístico. Ahora bien, aunque tradicionalmente el ámbito más específico para la apreciación de la desviación de poder es precisamente el ejercicio de potestades discrecionales, como el caso que examinamos, sin embargo no puede oponerse reparo alguno a su aplicación a una actividad reglada, aunque forzosamente resulta de invocación y aplicación infrecuente al estar más constreñida la actuación.

En consecuencia, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida, respecto de las costas procesales, no podrá rebasar la cantidad de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.