STS, 15 de Marzo de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 918/2003, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2006 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Africa frente a la resolución presunta del SESPA derivada de la reclamación de responsabilidad dirigida por la recurrente con fecha 9 de mayo de 2002. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en esta instancia."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Africa se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de noviembre de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por providencia de 11 de junio de 2007, se acordó poner de manifiesto a las partes para alegaciones, por plazo de diez días, la posible inadmisión del recurso al no haberse justificado en el escrito de preparación del mismo que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia recurrida.

. Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de noviembre de 2007 se acordó inadmitir los motivos de casación formulados al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción , admitiendo en cambio el recurso a los solos efectos de su motivo tercero, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la misma ley .

El Servicio de Salud del Principado de Asturias formalizó, con fecha 25 de abril de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observados los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La representación procesal de Doña Africa interpuso el recurso de casación núm. 5553/2006, contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección de Refuerzo, en el recurso contencioso-administrativo núm. 918/2003 , deducido en nombre de aquélla contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Servicio de Salud del Principado de Asturias por error de diagnóstico.

La citada sentencia comienza resumiendo, en su fundamento de derecho primero, la pretensión de la parte recurrente frente a lo que: "consideran deficiente actuación de los Servicios Médicos del SESPA y que, identificándolos en el sufrimiento sufrido por la recurrente por razón de un presunto diagnóstico erróneo, una intervención practicada sin que mediara consentimiento informado, y un tratamiento a base de morfina excesivo a la vista del error de diagnóstico de referencia, cuantifican en 150.253 euros".

Tras referir en el fundamento de derecho segundo los requisitos que, según la jurisprudencia de esta Sala, determinan el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reseña en el fundamento tercero los elementos de hecho que han de servir de base a la resolución:

"...Así, de la documental médica obrante en autos resulta como el 21 de enero de 2005 la recurrente ingresa por Urgencias en el Hospital Central de Asturias, mostrando cuadro de ictericia obstructiva, prurito generalizado y pérdida de peso, siendo diagnosticada provisionalmente de "ictericia obstructiva". Habiendo referido la paciente haber perdido 4 o 5 kilogramos de peso en los últimos 20 días durante los cuales se le vendrían presentando los dolores abdominales y presentando en la última semana al ingreso náuseas y vómitos, se procede a su ingreso para estudio, realizándosele una analítica general donde se evidencia la existencia de una Bilirruvinemia de 6,28 mgrs/dl y aumento marcado de Transaminasas y Fosfatasa, compatible con un proceso obstructivo de la vía biliar. Con fecha de 24 de enero se le practica una ecografía, siendo ésta informada de "neoplasia de páncreas que provoca ictericia obstructiva". Una vez concluido el estudio preoperatorio, la recurrente es intervenida el 1 de febrero de 2005, encontrándose una vesícula a tensión por obstrucción de la vía biliar secundaria a tumoración a nivel de la cabeza pancreática que se extiende hasta sobrepasar el eje mesentérico, Angioma hepático que se extirpa para biopsia intraoperatoria que es benigno con lo que se desestima cirugía de exéresis realizándosele una Colecisto-yeyunostomía como derivación biliodigestiva al objeto de solucionar el extasis biliar, siendo dada de alta para controles evolutivos ambulatorios el 17 de febrero de 2005 con el diagnóstico de "Neo de Páncreas Irresecable". La recurrente vuelve a ingresar por un cuadro de dolor abdominal el 1 de enerote 1996, siendo valorada y tratada por la Unidad del Dolor prescribiéndosele MST y Nolotil hasta se alta asinomática el 5 de enero. Posteriormente, la recurrente ha sido examinada en Consultas Externas, mostrando la misma buen estado, no mostrando los controles radiológicos realizados, a medio de TAC abdominal, tumoración residual por lo que se desestimó la necesidad de nuevos tratamientos. El Servicio de Digestivo, con fecha de 2 de febrero de 2001, le indica a la actora la realización de una biopsia hepática ante el resultado de "Esteatosis Hepática Leve" obtenido en un estudio ecográfico, siendo igualmente que el 23 de abril de 2002 se le realiza una nueva ecografía digestiva en la que no se observan alteraciones en el páncreas, hígado ni bazo, no pudiendo observarse la vesícula y la vía Biliar por no estar la paciente en ayunas."

Y tras rechazar en el fundamento jurídico cuarto la posible prescripción de la acción excepcionada por la Administración demandada, cuestión que ya no es objeto de discusión en esta sede, resuelve en el fundamento de derecho cuarto la cuestión nuclear de la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria asturiana, en los siguientes términos:

"Solventados los óbices de carácter procesal, cabe ya entrar en el examen de la reclamación por daños físicos y psíquicos formulada por la recurrente derivados de la presunta existencia de un error de diagnóstico y de un incorrecto tratamiento derivado de dicho error de diagnóstico, siendo así que la promovente, sobre la base del proceso médico que ha quedado expuesto, pretende ser indemnizada por el padecimiento psíquico de hallarse en la creencia de sufrir un cáncer terminal de páncreas y físico por tener que tomar durante un periodo de siete años un derivado de la morfina que le fuera prescrito como derivado de dicho error de diagnóstico.

Pues bien, en cuanto al particular se ha de decir, en primer término, que la actora en todo momento tuvo acceso a su historial médico en el cual en ningún momento se hace constar que ésta padeciera, como ésta sostiene como base de su reclamación, un "cáncer terminal de páncreas". Al contrario, del historial médico de la recurrente resulta como es cierto que tras una analítica general inicial practicada en la fecha de ingreso, se evidencia la existencia de una Bilirruvinemia de 6,28 mgrs/dl y aumento marcado de Transaminasas y Fosfatasa, compatible con un proceso obstructivo de la vía biliar, con lo que el 24 de enero se le practica una ecografía, siendo ésta informada de "neoplasia de páncreas que provoca ictericia obstructiva", a la vista de lo cual la recurrente será intervenida el 1 de febrero de 2005, encontrándose una vesícula a tensión por obstrucción de la vía biliar secundaria a tumoración a nivel de la cabeza pancreática que se extiende hasta sobrepasar el eje mesentérico, Angioma hepático que se extirpa para biopsia intraoperatoria que es benigno con lo que se desestima cirugía de exéresis realizándosele una Colecisto-yeyunostomía como derivación biliodigestiva al objeto de solucionar el éxtasis biliar, siendo dada de alta para controles evolutivos ambulatorios el 17 de febrero de 2005 con el diagnóstico de "Neo de Páncreas Irresecable". Por lo tanto, desconoce ésta Sala cual es el motivo que lleva a la recurrente a mantener la creencia de padecer un "cáncer terminal de páncreas" cuando en ningún momento dicho diagnóstico le es proporcionado a la paciente. Al contrario, lo que resulta del historial clínico de la actora es que ésta padecería un tumor de páncreas benigno.

Por otra parte, y por lo que respecta a la incorrecta prescripción de un tratamiento contra el dolor "que se aplica a enfermos terminales", desconoce igualmente ésta Sala cual es el criterio médico en el que sustenta la recurrente tal afirmación. Al contrario, de la documental médica que obra unida a los autos, resulta como es cierto que la demandante vuelve a ingresar por un cuadro de dolor abdominal el 1 de enero de 1996, siendo valorada y tratada por la Unidad del Dolor prescribiéndosele MST y Nolotil hasta que es alta asintomática el 5 de enero. Siendo ello así, desconoce ésta Sala cual es el criterio médico en que fundamenta la parte la incorrección del tratamiento. Por otra parte, tampoco la parte recurrente ha aportado prueba alguna que acredite dicha incorrección clínica del tratamiento prescrito a la paciente.

Así las cosas, visto cuanto queda expuesto, y vista la inexistencia de prueba alguna que ponga de manifiesto la existencia de incorrección alguna en la praxis médica y quirúrgica de la que ha sido objeto la recurrente, no procede sino la íntegra desestimación de la demanda."

Ya se ha puesto de relieve, en los antecedentes de hecho de la presente Sentencia, que por Auto de 7 de noviembre de 2007 la Sección Primera de esta Sala acordó la inadmisión de los motivos primero, segundo y cuarto del escrito de interposición formalizado en nombre de Doña Africa , formulados todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción , al no haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma de derecho estatal o comunitario europeo fuera relevante y determinante del fallo. Nuestro examen ha de contraerse por consiguiente al examen del motivo tercero de casación, basado esta vez en art. 88.1.c) de la LJCA , que es en definitiva el único que fue objeto de admisión en esta sede.

La parte recurrente, en la formulación del motivo, comienza reconociendo el carácter excepcional de la revisión de la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia en fase casacional. Señala por ello los requisitos que a su juicio son necesarios para que se produzca tal reexamen, que centra, por un lado, en dos exigencias formales, la formulación de la queja por la vía del art. 88.1.c) LJCA y la necesidad de invocar los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre valoración de la prueba infringidos, y, por otro, que se haya incumplido un trámite esencial en la práctica de una prueba tasada, se haya infringido un derecho fundamental o valorado la prueba practicada de forma irrazonable o arbitraria. A dichos efectos, menciona como infringido el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y considera producida indefensión a los efectos del art. 24.2 CE y 120.3 LOPJ.

Transpone a continuación la relación de antecedentes fácticos o hechos probados de la resolución y subraya la conclusión del juzgador de instancia en el sentido de no poderse afirmar por la parte recurrente haber sido diagnosticada de cáncer de páncreas, cuando en ningún momento tuvo acceso a su propio historial médico.

A juicio de la parte recurrente, reside en ello un evidente y manifiesto error del juzgador de instancia, en cuanto que en el expediente administrativo figuran hasta diez documentos médicos, que identifica en su concreta constancia en el expediente administrativo, alusivos bien directamente al padecimiento de un cáncer de páncreas, bien a neoplasia de páncreas, término este último que unas veces se utiliza como proliferación celular con indiferencia de su carácter benigno o maligno, y otras (así se deduciría de la consulta de cualquier diccionario médico) como sinónimo o equivalente de cáncer de páncreas.

Apelando finalmente la parte en el desarrollo del motivo tercero de casación (único a nuestros efectos) al error que supuso aquel diagnóstico, en cuanto que, lejos de sufrir el cáncer del que durante años fue tratada, los informes médicos atestiguan el simple padecimiento de una pancreatitis crónica o de un cálculo enclavado en paciente obesa (sic). Con ello se pondría de manifiesto, en definitiva, el carácter irrazonable o arbitrario de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia.

A la hora de resolver el único motivo a la sazón admitido, se hace necesario poner de manifiesto el incorrecto cauce procesal elegido por la parte recurrente para manifestar su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, pues si bien en sus alegaciones se hace referencia a la existencia de una posible indefensión, en realidad tal queja no tiene sino carácter complementario de la cuestión principal del motivo, cual es la disconformidad de la parte con las conclusiones extraídas por la Sala de instancia del acervo probatorio incorporados a los autos. Esto es, la parte considera que se le produce indefensión merced a una incorrecta valoración de la prueba, por lo que, en definitiva, es este último aspecto el que centra la denuncia de la parte.

Considerando así las cosas, es necesario recordar nuestra muy consolidada y repetida doctrina en torno a la inhabilidad del motivo previsto en el art. 88.1.c) de la Ley de Jurisdiccional , relativo, en la parte que ahora nos interesa, a la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, para poner de manifiesto la impugnación de la sentencia recurrida en lo relativo a la valoración de la prueba contenida en la misma.

Baste citar al respecto, a título meramente ejemplificativo entre la multitud de antecedentes que se pudieran encontrar en nuestra doctrina, las Sentencias de 17 de junio de 2008, recurso de casación 2704/2005 , y de 2704 / 2005, y de 30 de noviembre de 2010, recurso de casación 824/2009 . En esta última hemos resumido, en criterio que se adapta perfectamente al supuesto que analizamos, que "un reiterado criterio de este Tribunal Supremo que habla, ante un motivo de casación como el que nos ocupa, de una patente falta de correspondencia entre el vicio jurídico que se denuncia, referido a la apreciación y valoración de la prueba, que debió formularse al amparo del artículo 88.1.d) de la LJ al constituir el defecto invocado infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y el cauce procesal elegido -el artículo 88.1.c) de esa misma Ley -, que está circunscrito al "error in procedendo", es decir al error en la actividad procesal desplegada por el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma como acto formal. Así, entre otros muchos, pueden verse en este sentido los Autos de 27 de septiembre de 2002, 1 de abril y 24 de junio de 2004, y, como mucho más recientes, los de 25 de febrero, 18 de marzo, 20 de mayo y 9 de septiembre de 2010, dictados, respectivamente, en los recursos de casación núms. 2477/2000, 7778/2002, 2941/2002, 1811/2009, 5023/2009, 5564/2009 y 888/2010".

Si lo anterior sería de por sí suficiente para desestimar el motivo de casación esgrimido y con ello -al ser único en este caso- el recurso de casación, pongamos de manifiesto que, en cualquier caso, la pretensión casacional de la parte hubiera sido rechazada.

Grosso modo, la pretensión de la parte recurrente, formulada en su demanda, consiste en la solicitud de ser indemnizada por el daño padecido a consecuencia de lo que entiende un error de diagnóstico, al haber recibido durante años el tratamiento propio de un enfermo terminal de cáncer de páncreas. Sírvanos recoger literalmente el corolario que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que consideraba aplicables, recoge el fundamento jurídico sexto y último de su demanda, en que concluye que: "Extrapolando toda la anterior doctrina al supuesto debatido, no cabe sino afirmar la existencia de un grave error médico, a determinar que doña Africa padecía un cáncer terminal de páncreas, y esa situación durante más de siete años, con el riesgo que supuso el suministro gratuito durante el mismo de una medicación totalmente inadecuada y aditiva como es el producto MST, derivado de la morfina, con efectos secundarios tan importantes para una enfermedad inexistente que provocó a la hoy recurrente unas alteraciones del comportamiento con insomnio , depresión, estress, irritabilidad, etc, etc) con merma de su salud y agravación de su verdadera dolencia -inflamación hepática-, al no haber recibido el tratamiento adecuado durante todo ese tiempo".

Considera la parte recurrente, en su recurso de casación, que el juzgador de instancia ha valorado incorrectamente las pruebas practicadas en sede procesal, al señalar en la sentencia (volvemos a extraer términos literales del escrito de la parte) que "en ningún momento se le diagnosticó cáncer de páncreas". Desarrollando un esfuerzo argumental al referir aquellos documentos obrantes en el expediente administrativo que, en número de hasta diez, se refieren al padecimiento por la recurrente de cáncer de páncreas (abreviadamente ca páncreas) o de neoplasia de páncreas (abreviadamente neo páncreas).

Parece evidente que en la formulación del motivo subyace un malentedido en cuanto a la interpretación de los términos de la sentencia de instancia por la parte recurrente. Ha deducido la parte recurrente, y ese es el eje sobre el que gira el motivo de casación a examen, que el juzgador de instancia ha concluido, tras valorar las pruebas que figuraban en el expediente administrativo, que Doña Africa estaba en la creencia equivocada de padecer cáncer de páncreas, cuando en el expediente administrativo existen numerosas referencias, en los distintos diagnósticos dados sobre su dolencia, al padecimiento de dicha enfermedad.

Ahora bien, lo que la sentencia afirma es otra cosa distinta. No asevera en ningún momento que a la paciente no se le diagnosticara cáncer de páncreas, pues es evidente -como afirma la recurrente- que existe mención a dicha dolencia en diversos informes, sino que, en contra de lo que se sostuvo en la demanda como base de la pretensión indemnizatoria, "la actora en todo momento tuvo acceso a su historial médico en el cual en ningún momento se hace constar que ésta padeciera, como ésta sostiene como base de su reclamación, un cáncer terminal de páncreas".

Y, desde luego, no puede apreciarse, como pretende la recurrente, que tal apreciación sea irrazonable, ilógica o arbitraria, pues, en efecto, en los folios del expediente que la parte alega como expresivos del diagnóstico que le fue dado, se hace alusión al padecimiento de cáncer o de neoplasia de páncreas. En ningún caso a ese pretendido carácter terminal del cáncer, que por otra parte hubiera debido dar lugar a un tratamiento muy diferente a la paciente, e incluso quizás hubiera hecho innecesaria la práctica de una intervención quirúrgica, precisamente en mérito a dicho carácter terminal.

Dicho lo anterior, no nos parece trascendente la posible discrepancia entre el criterio de la recurrente y el propio del juzgador de instancia, sobre si el tumor era o no benigno. Y no nos lo parece porque el recurso, en la parte en que ha sido admitido, si bien ataca las conclusiones que en la apreciación de los hechos alcanza la sentencia de instancia, olvida impugnar otros dos aspectos fundamentales, que son clave en la decisión.

El primero de ellos reside en la apreciación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Asturias, de que no se ha acreditado que el tratamiento dado a la paciente hoy recurrente fuera incorrecto y, en definitiva, le hubiera deparado perjuicios en forma de secuelas. Nada afirma al respecto el motivo de casación examinado, tratándose de un aspecto fundamental, pues el daño, si bien tendría origen mediato en el pretendido error de diagnóstico, vendría dado en definitiva por el suministro de medicación inapropiada. Conclusión que en modo alguno rebate el recurrente.

Y, finalmente, nos parece fundamental dar noticia que, fuera cual fuera nuestro criterio en torno a las infracciones denunciadas, es lo cierto que nuestra opinión sería irrelevante, pues no figuran en los autos de instancia, ni incorporados a la demanda ni propuestos o aportados en la fase probatoria (no en vano, por Auto de 2 de diciembre de 2005 se admitió únicamente la prueba documental presentada por la actora, por falta de concreción de los hechos sobre los que había de versar una posible prueba testifical), referencia alguna a la efectividad de los perjuicios ocasionados a la hoy recurrente, como tampoco a su posible origen en el pretendido (y no acreditado) diagnóstico erróneo.

Sobre dichas cuestiones no se ha puesto de manifiesto por la parte recurrente razón alguna que pueda conducir a considerar que la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia haya sido ilógica, irrazonable o arbitraria. Por lo que, en definitiva, hemos de traer al caso nuestra también muy consolidada doctrina sobre la imposibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, salvo el caso excepcional de haberse producido la misma de forma ilógica o arbitraria; ante la falta de acreditación de que esto último haya pasado, debe prevalecer el criterio del juzgador de instancia, según doctrina que, entre otros muchos casos, hemos aplicado recientemente en sentencias de 21 de octubre de 2010, recurso de casación 6406/2008 , y de 13/10/2010 , recurso de casación 6082 / 2008, en que hemos recordado que "sobre esta cuestión de la valoración de la prueba esta Sala tiene declarado en jurisprudencia suficientemente consolidada que la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que establece el apartado d) del numero 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción , pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo. Pero para que ello pueda prosperar no basta con que se alegue esa infracción sino que resulta preciso que se constate ese resultado arbitrario o ilógico, partiendo como es también jurisprudencia de esta Sala del hecho de que la valoración de la prueba constituye cometido propio del Tribunal de instancia que debe respetarse dada la inmediación con que la efectúa y sólo excepcionalmente y en las circunstancias expuestas puede modificarse".

Procediendo en consecuencia desestimar el actual recurso de casación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida en seiscientos euros (600 euros), dada la naturaleza del asunto, la actividad de la parte y el hecho de que el objeto del recurso sea un sólo motivo de casación.