STS, 2 de Marzo de 2009

En el Expediente Disciplinario nº 7/07, Diligencias Informativas nº 6/07,Información Previa nº 1351/06, instruido contra el Ilmo Sr. don Ceferino, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, por la presunta comisión de la falta muy grave prevista en el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 27 de septiembre de 2007, acordó:

"1. Imponer al Ilmo. Sr. D. Ceferino, Magistrado de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, una sanción de suspensión de funciones por tiempo de siete meses, como autor de una falta muy grave prevista en el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al apreciarse en las sentencias que dan lugar a la tramitación del referido expediente una manifiesta falta de motivación.

2. Incoar diligencias informativas con respecto a los otros Magistrados que, junto con el expediente (sic), participaron en la deliberación, votación y firma de las indicadas resoluciones judiciales, por si su conducta fuese asimismo generadora de responsabilidad disciplinaria.

Con relación al presente acuerdo anuncian la formulación de voto particular los Sres. Vocales D. Enrique López López y D. Carlos Ríos Izquierdo.

(...)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la suspensión definitiva supondrá la privación de todos los derechos inherentes a la condición de Magistrado hasta que, en su caso, fuere reintegrado el suspenso al servicio activo, y, en segundo lugar, si, como en este caso, es por tiempo superior a seis meses, implicará la pérdida del destino, y la vacante se cubrirá en forma ordinaria.

(...)".

Por escrito presentado el 18 de octubre de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Laura Lozano Montalvo, en representación de don Ceferino, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la referida resolución y, por Segundo Otrosí Digo, solicitó la adopción de la medida cautelar de suspensión del acuerdo recurrido.

Mediante auto de 21 de diciembre de 2007, previo traslado a las partes para alegaciones, la Sala acordó que no había lugar a la suspensión cautelar interesada.

Admitido a trámite el recurso, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en la Ley de la Jurisdicción. Verificado, se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Laura Lozano Montalvo, en representación de don Ceferino, presentó escrito el 4 de diciembre de 2007 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) dicte sentencia por la que se declare la nulidad del Acuerdo de fecha uno de octubre de 2.007 (sic), dictado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por lesivo de los derechos fundamentales alegados, y todo cuanto en derecho corresponda".

Por Otrosí Digo, interesó el recibimiento a prueba del procedimiento que habría de versar --dijo-- sobre todas las actuaciones del expediente Administrativo y cuantos hechos guarden relación con el presente proceso y en particular los siguientes:

"a.-) Documental Pública, consistente en que por la Secretaría de la Sección 2ª. de la A.P. de Albacete, se certifique sobre diversas Resoluciones adoptadas por el actor.

b.-) Documental Pública, aportación de documentos relativos a la Sección 2ª y acuerdos de la A.P. de Albacete.

c.-) Cuantas otras pruebas tengan relación con el expediente y asunto debatido así como las que se deduzcan de la contestación a la demanda".

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 8 de enero de 2008, en el que solicitó sentencia que desestime la demanda y confirme la resolución recurrida por ser conforme a Derecho. Por Otrosí, consideró la cuantía como indeterminada. Y, por Segundo Otrosí, dijo que no procede acceder al recibimiento a prueba, "puesto que no se expresan en ella, de conformidad con el art. 60.1 LJCA, los puntos de hecho sobre los que ha de versar. En todo caso, si llegara a recibirse el pleito a prueba, no se considera necesario el trámite de vista, aunque sí el de conclusiones".

Por su parte, el Fiscal, en su escrito de 16 de enero de 2008, interesó, asimismo, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Recibido el proceso a prueba, fue propuesta y practicada con el resultado obrante en la pieza separada al efecto.

Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia de 5 de enero de 2009 se señaló para la votación y fallo el día 25 de febrero de 2009, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Magistrado de la Sala.

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial del 27 de septiembre de 2007 impuso a don Ceferino, magistrado de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, la sanción de siete meses de suspensión por considerarle responsable de una falta muy grave de las previstas en el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ese mismo acuerdo, dispuso la apertura de diligencias informativas respecto de los otros dos magistrados integrantes de la Sección.

El acuerdo se adoptó en el seno de un procedimiento disciplinario incoado por acuerdo de la Comisión Disciplinaria del 11 de abril de 2007 a propuesta del Servicio de Inspección y al término de las diligencias informativas 6/07. Estas diligencias se formaron a partir de la información previa abierta tras recibirse el 29 de septiembre de 2006 una comunicación del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha con la que remitía al Servicio de Inspección copia de una sentencia del Tribunal Constitucional y dos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, advirtiendo que había, al parecer, otras dos de análoga significación. Se trataba de la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de febrero de 2006 (recurso de amparo 3725/2003 ) y de dos sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: la de 2 de mayo de 2006 (casación 122/2005) y la de 19 de julio de 2006 (casación 888/2005). La primera anuló la sentencia de 9 de mayo de 2003 (rollo de apelación 395/2002 ), la segunda anuló la de 2 de diciembre de 2004 (rollo de apelación 34/2004), y la tercera anuló la sentencia de 3 de febrero de 2005, todas de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete y de las que había sido ponente el Sr. Ceferino.

En el curso del expediente disciplinario, el instructor formuló pliego de cargos indicando que la falta muy grave tipificada en el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la que podían subsumirse los hechos llevaba aparejada, según su artículo 420.2, las sanciones de suspensión de hasta tres años, traslado forzoso o separación de la Carrera Judicial. Tras oír al Ministerio Fiscal --que consideró cometida la infracción y procedente una sanción de suspensión de hasta tres años de suspensión, descartando, por excesiva, la de separación y la de traslado forzoso porque solamente trasladaría el problema a otra sede judicial-- y al magistrado, el instructor formuló una propuesta de sanción de tres meses de suspensión.

La Comisión Disciplinaria, por acuerdo de 12 de septiembre de 2007, propuso al Pleno que sancionara con tres meses de suspensión al magistrado sometido a expediente. Dos vocales, no obstante, disintieron en este extremo. Uno de ellos consideraba que la sanción procedente debía ser la de suspensión por siete meses. La otra entendía que debía ser de un año.

El Pleno consideró probado que el magistrado dictó sentencias que fueron anuladas por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional por absoluta y total falta de motivación. Las sentencias en cuestión, de las que fue ponente el Sr. Ceferino son las siguientes:

1. ) Sentencia nº 125/03, de 9 de mayo (rollo de apelación 395/02, civil), anulada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 27 de febrero de 2006 (recurso de amparo 3725/2003). Dice el Tribunal Constitucional sobre ella "que no ofrece el más mínimo razonamiento respecto a los motivos por los que se llega a la estimación de la demanda. (...) no ofrece explicación alguna respecto del fondo del asunto, de los elementos de convicción del Tribunal que le han llevado a dictar sentencia estimatoria de la demanda (...)".

2. ) Sentencia nº 17/04, de 28 de junio (rollo de Sala 25/03, penal) anulada por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1573/05, de 29 de diciembre (casación 1904/2004). Dice lo siguiente sobre ella: "la sentencia recurrida adolece de una enorme vaguedad en la exposición del relato histórico de la misma, pero, sobre todo, del estudio de las fuentes probatorias en que descansa (...) en el "factum" está ausente cualquier referencia temporal, lo que tiene importancia en cuanto al instituto de la Prescripción. (...) tampoco hay referencia espacial. De su lectura no se desprende la localización de los hechos imputados en lugar alguno. (...) adolece de absoluta vaguedad en cuanto a las retribuciones percibidas, horas efectuadas, descuentos efectuados (...). Tal indeterminación deja indefensas, en efecto, a las censuras casacionales".

3. ) Sentencia nº 28/04, de 2 de diciembre (rollo de Sala 34/04, penal), anulada por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 507/2006, de 2 de mayo (casación 122/2005). Dice lo siguiente sobre ella: "La sentencia de instancia es de una llamativa falta de expresividad en lo relativo al tratamiento del cuadro probatorio".

4. ) Sentencia nº 3/05, de 3 de febrero (rollo de Sala 36/04, penal), anulada por la sentencia nº 813/2006, de 19 de julio (casación 888/2005 ). Dice lo siguiente de ella: "En los fundamentos de derecho la sala de instancia se limita a reiterar lo sustancial de esos hechos, para afirmar que constituyen un delito de estafa agravada. Todo ello sin hacer la menor referencia a los elementos de prueba de los que, al parecer, sería obligado extraer esa convicción (...). (...) la sentencia presenta un radical defecto de motivación de la valoración de la prueba que (...) genera una dificultad insalvable para operar en esta instancia. Y es que, en efecto, el adecuado desarrollo del recurso de casación exige como presupuesto que la decisión a examen se halle suficientemente motivada, no sólo en su vertiente jurídica, sino en lo que hace al tratamiento del cuadro probatorio (...). El recurrente, según se ha visto, cuestiona que lo sucedido en ese ámbito pueda servir para llegar al resultado que se expresa en los hechos y en el fallo. Pues bien, será o no cierto pero es algo que no puede saberse mediante la lectura de la sentencia, que es rigurosamente opaca en todos esos aspectos. Por lo que la conclusión de que en la misma se ha incumplido el deber de motivar es francamente inobjetable (...)".

Asimismo, entre los hechos considerados por el Pleno, consta la queja-denuncia verbal del letrado don Mariano López Ruiz contra el magistrado sometido a expediente por la, a su entender, escasa o nula fundamentación de las sentencias en las que intervenía como ponente y, en particular, de la sentencia nº 44/03, dictada en el rollo de apelación 1075/03. Asimismo, refiere el acuerdo ahora impugnado que la representación procesal de don Constancio presentó un escrito pidiendo la aclaración de la sentencia n º 217/06, de 17 de octubre (rollo de apelación 124/06 ), de la que también fue ponente el Sr. Ceferino pues en ella se había obviado toda mención a la prueba pericial practicada en segunda instancia por el médico forense.

A continuación, el acuerdo recurrido rechaza que hubiera operado la prescripción pues, a la vista del artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el comienzo de su cómputo no se debe vincular a las sentencias inmotivadas sino a aquellas firmes que adviertan ese defecto, porque constituyen un requisito de procedibilidad posterior. Explica, luego, que ese precepto, introducido en la reforma que trajo la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, objetiva la conducta de tal manera que cuando una sentencia firme aprecia falta de motivación, el Consejo carece de margen de apreciación. Solamente lo tendría, dice el acuerdo, cuando la resolución inmotivada no fuese susceptible de recurso, pero entonces sería necesario que mediara denuncia de parte. Además, insiste el Pleno en que el Consejo no puede interferirse en el ejercicio de la jurisdicción y recuerda que la obligación de motivar las resoluciones, particularmente las sentencias, ha sido reconocida por la jurisprudencia, la cual ha precisado en qué consiste la motivación imprescindible.

Subraya, después, el acuerdo que el magistrado sometido a expediente, en sus alegaciones en el procedimiento disciplinario, no ha aportado ningún elemento de descargo y recuerda los antecedentes constituidos por la Información Previa 723/03 que corroboran su conducta negligente en el extremo considerado de la motivación de las resoluciones judiciales.

Desde estos presupuestos, entendiendo realizado el tipo del artículo 417.15 y acreditada la culpabilidad del Sr. Ceferino, razona la graduación de la sanción a imponer. A este respecto explica que la concurrencia de antecedentes, la reiteración intrínseca a la conducta probada, la especial gravedad que tiene la falta de motivación de las resoluciones judiciales por ser un elemento inherente al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, y el criterio seguido por el Consejo General del Poder Judicial en anteriores supuestos de ejercicio de la potestad disciplinaria hacen procedente sancionarle con siete meses de suspensión.

Según se ha anticipado, decidió, igualmente, el Pleno incoar diligencias informativas a los otros dos magistrados integrantes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete. Y los vocales don Enrique López López y don Carlos Ríos Izquierdo anunciaron voto particular, si bien no consta ninguno en el expediente.

El Sr. Ceferino impugnó el acuerdo que se acaba de resumir por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. En su demanda sostiene que la actuación del Consejo General del Poder Judicial infringe los artículos 14, 24 y 25 de la Constitución por lo que debe ser declarada nula. Los fundamentos jurídicos que expone son los siguientes.

1. Vulneración del principio de igualdad regulado en el artículo 14 de la Constitución. Dice el recurrente que, como ponente de las sentencias consideradas, procedió a redactarlas conforme a lo deliberado y acordado en la Sección, sin que los otros dos magistrados rehusaran firmarlas ni formularan voto particular. No tuvo lugar, por otra parte, prosigue, ninguna reunión para unificar criterios y coordinar la práctica procesal de las previstas en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con dichas sentencias o con la posible actuación de alguno de sus miembros. De ahí que, compartiendo la responsabilidad todos los integrantes de la Sección Segunda, al sancionársele solamente a él se ha producido un agravio evidente.

2. Infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a obtener la tutela efectiva sin que pueda producirse en ningún caso indefensión. Niega en este punto la demanda que las sentencias consideradas por el Pleno incurrieran en la "absoluta y manifiesta falta de motivación" a que se refiere el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dice sobre las anuladas por la Sala Segunda que el Ministerio Fiscal se opuso a los recursos de casación contra ellas. En efecto, en el dirigido con la sentencia de instancia de 3 de febrero de 2005, pidió la inadmisión del recurso. En el interpuesto contra la sentencia de instancia de 28 de junio de 2004, se opuso a los motivos y rechazó que careciera de forma absoluta y manifiesta de motivación. Y en el que impugna la sentencia de instancia de 2 diciembre de 2004, se opuso a la admisión de dos motivos, adhiriéndose sólo a uno, de manera que tampoco es posible afirmar la carencia radical de motivación. En cuanto a la anulada por el Tribunal Constitucional, la sentencia de instancia de 9 de mayo de 2003, apunta que en el litigio se discutía sobre la prescripción de la acción de repetición, la cual fue rechazada en la instancia y en la apelación y que, si bien se dejó de examinar la cuestión de fondo, nada impedía a la parte utilizar el recurso de aclaración y complemento, de manera que, al no valerse de él, su pasividad hizo que no obtuviera ese complemento. En todo caso, insiste, la demanda, el defecto de motivación se refiere al fondo de la controversia.

   A partir de aquí, subraya el carácter indeterminado del artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la discrecionalidad que comporta a la hora de aplicarlo y advierte que, en ningún caso, puede ser objeto de interpretación extensiva, ya que está vedada cuando se trata de normas sancionadoras o restrictivas de derechos.

   Observa, asimismo, en este punto, que también infringe el acuerdo recurrido el artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 25 porque causa indefensión al Sr. Ceferino en tanto le impone una sanción superior a la propuesta por el instructor, lo cual está prohibido por el artículo 421.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre todo si no se remiten las actuaciones al instructor para que haga una nueva propuesta y si la sanción impuesta es notoriamente de mayor gravedad, ya que comporta la pérdida del destino.

3. ) Otras vulneraciones del artículo 24 de la Constitución. Para la demanda también determinan la nulidad del acuerdo impugnado los siguientes defectos formales: la falta de constancia de los miembros del Consejo General del Poder Judicial que participaron en su adopción, la ausencia de referencia al quorum preciso y a si el Pleno estaba válidamente constituido. En fin, la falta de los votos particulares anunciados por dos vocales y que debieron notificarse con el acuerdo sancionador. Igualmente, trae a colación la demanda que, sin haberse notificado íntegramente el acto administrativo, el 5 de octubre de 2007 se procedió al cese urgente del magistrado recurrente.

   Termina este apartado observando que la denuncia verbal de un letrado se ha aportado al expediente únicamente para perjudicar al actor, y que las alusiones que se hicieron también en el expediente a reclamaciones de la curia, contrastan con la respuesta negativa dada por el Decano del Colegio de Abogados de Albacete a la pregunta que se le hizo de si existían quejas en contra del Sr. Ceferino.

4. ) Prescripción alegada e infracción del artículo 24 de la Constitución por la indefensión causada al aplicar una sanción en virtud de hechos prescritos. Mantiene la demanda que siendo las sentencias en las que se apreció falta absoluta y manifiesta de motivación anteriores al 3 de febrero de 2005 y habiéndose incoado el expediente disciplinario el 26 de abril de 2007, en esa fecha habían transcurrido ya los dos años en que, según los artículos 416.2 y 420.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, prescriben las supuestas faltas muy graves que se le imputaron al recurrente.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso.

En la contestación a la demanda recuerda que en este proceso especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, solamente deben dilucidarse las infracciones a los mismos que denuncia el recurrente, sin entrar en las cuestiones de legalidad ordinaria. Tras ese preámbulo, rechaza que haya sido vulnerado el artículo 14 de la Constitución, ante todo, porque el principio de igualdad no ampara la ilegalidad ni la impunidad. Además, subraya que el acuerdo impugnado dispuso la apertura de diligencias informativas respecto de los otros dos magistrados de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete que participaron en la deliberación y votación de las sentencias en las que se ha apreciado falta absoluta y manifiesta de motivación.

En cuanto a la infracción del artículo 24 de la Constitución y a la indefensión de que se queja el recurrente, apunta el Abogado del Estado que, en realidad, lo que expresa la demanda no es esa indefensión sino la discrepancia del actor con la tipificación de la infracción que se le imputa, ya que sostiene que no adolecen del defecto que se les atribuye. Tampoco hay, prosigue la contestación a la demanda, infracción del artículo 25 de la Constitución pues la conducta sancionada se ajusta al tipo aplicado: la efectiva falta de motivación fue declarada por el Tribunal Constitucional y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. De ahí que sea irrelevante, dice, la posición que mantuviera el Ministerio Fiscal.

Sobre la alegación de indefensión derivada de que el Pleno impusiera una sanción más elevada que la propuesta por el instructor, la contestación a la demanda observa que no se ha producido porque, ya en el pliego de cargos se le hizo saber al Sr. Ceferino cuales eran las sanciones que se le podían imponer de considerarle finalmente responsable de la falta muy grave del artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Indica, además, que los siete meses de suspensión impuestos están dentro del margen legalmente previsto y conocido por el recurrente, quien pudo argumentar al respecto.

Tampoco ve el Abogado del Estado infracción del artículo 24 de la Constitución a causa de los defectos formales que la demanda aprecia en el acuerdo sancionador. Así, señala que no explica en qué han causado indefensión desde el momento en que el recurrente ha sabido que fue adoptado por el órgano competente y por la mayoría necesaria. Del mismo modo, no le deja indefenso la inmediata ejecución, ya que, al margen de que pueda ser impugnada en sí misma o pedirse su suspensión cautelar, en nada afecta a la legalidad del acuerdo.

Finalmente, sobre la prescripción, dice que se trata de un aspecto de legalidad ordinaria y que no ha sufrido por este motivo indefensión el Sr. Ceferino ya que la adujo en el expediente y el acuerdo sancionador rebatió razonadamente tal objeción. En todo caso y a mayor abundamiento, dice el Abogado del Estado que la infracción, tal como está tipificada exige que la falta de motivación haya sido apreciada en sentencia firme.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.

Las razones que ofrece son las siguientes.

1. Sobre la infracción del principio de igualdad dice que el recurrente no se halla en la misma situación que los otros dos magistrados que, con él, deliberaron y votaron las sentencias arriba consideradas. Apunta, sobre el particular, a la diferente posición que la Ley Orgánica del Poder Judicial asigna al magistrado ponente, a quien dedica un capítulo concreto y diferenciado, el III, del Libro II, del Título III. Destaca sobre el particular lo dispuesto por los artículos 203.1 y 205.5.

2. Sobre la queja de indefensión indica que el recurrente afirma, en realidad, que no carecen de motivación las sentencias discutidas. Frente a ello, apoyándose en la doctrina del Tribunal Constitucional mantiene que no se le ha impedido el acceso al proceso, que la falta de motivación ha sido apreciada por sentencias firmes y, sobre la sanción finalmente impuesta, afirma que es proporcionada a la gravedad de los hechos y que no ha habido indefensión.

3. Sobre la prescripción de la infracción, dice que el dies a quo para su cómputo es el de la sentencia firme que aprecie la falta absoluta y manifiesta de motivación, requisito de procedibilidad impuesto por la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Llegado el momento de examinar las posiciones de las partes, considera la Sala que debe seguir un orden distinto al que observa la demanda en la exposición de los motivos por los que entiende lesivo de los derechos fundamentales del Sr. Ceferino el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial objeto del presente recurso.

En efecto, habiendo alegado la prescripción de la infracción, es lo primero que hemos de resolver. Dice el Abogado del Estado que esta es una cuestión de mera legalidad, ajena al proceso que ha elegido el recurrente. No obstante, en este caso, la forma en que el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tipifica esta falta muy grave, introducida, efectivamente, por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, implica que la determinación del momento en que comienza el cómputo del plazo de dos años cuyo transcurso, según el artículo 416.2, hace que prescriba, quede estrechamente unida a uno de los elementos del tipo, cuando, como aquí sucede, afecte a sentencias recurribles. Tal circunstancia, atribuye a esta cuestión una relevancia especial que impide reducirla a aspecto de legalidad ordinaria. Ciertamente, la precisión de un componente esencial de la infracción trasciende esa dimensión.

La vinculación a la que nos referimos es la que el artículo 417.15 establece entre la perfección de la conducta sancionable y la apreciación de la misma por una sentencia firme. De acuerdo con ese precepto, tratándose de resoluciones judiciales recurribles, sólo si en sentencia firme se aprecia la carencia de motivación manifiesta y absoluta podrá ser sancionada tras el correspondiente procedimiento. En ausencia de tal pronunciamiento judicial, este artículo no es aplicable, insistimos, si las resoluciones fueren recurribles. En cambio, aquellas que no lo sean reciben un tratamiento legal diferente: la exigencia de responsabilidad disciplinaria por esta infracción muy grave en tal hipótesis requerirá de la denuncia de quien fue parte en el proceso en que se dictó.

Por tanto, como estamos ante sentencias que fueron objeto de recurso, no cabe tener como dies a quo la fecha de las resoluciones aquejadas de falta absoluta y manifiesta de motivación. Habrá que fijarlo, por el contrario, a partir de la fecha de las sentencias firmes que la hayan apreciado, ya que sólo entonces será relevante disciplinariamente ese defecto y podrá hablarse de la falta muy grave que examinamos.

Las consideraciones precedentes llevan a desestimar la alegación de prescripción porque desde la fecha en que se dictaron las sentencias reseñadas hasta la incoación del expediente no transcurrieron dos años.

Las quejas de indefensión por las omisiones formales que denuncia la demanda tampoco pueden ser acogidas. No sólo porque no nos explica en qué ha dejado indefenso al Sr. Ceferino que no se precisen los asistentes al Pleno de 27 de septiembre de 2007, ni el quorum o la mayoría para decidir y que no consten los dos votos particulares anunciados en su momento. Además, sucede que si el Secretario General del Consejo General del Poder Judicial certifica que se adoptó el acuerdo en cuestión, esto significa que el órgano estaba legalmente constituido, contaba con la asistencia del número de integrantes requerido por la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 129 y que decidió por la mayoría prevista en su artículo 137.

En cuanto a los votos particulares anunciados es verdad que no constan en el expediente, pero sucede que el recurrente no ha pedido su ampliación ni ha propuesto, en el período de prueba ninguna dirigida a acreditar que se emitieron efectivamente, al igual que no la propuso sobre los extremos relativos a la constitución del Pleno que ahora trae a colación. Por lo que hace a las alegaciones sobre la ejecución del acuerdo, está claro que no son relevantes para juzgar sobre su legalidad.

De ahí que debamos concluir que no ha quedado indefenso por estos motivos.

Despejados los anteriores extremos, hemos de decir que el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial no infringe el principio de igualdad pues, efectivamente, el artículo 14 de la Constitución no ofrece cobertura a actuaciones ilegales, ni resguarda de sanciones procedentes. Por otro lado, es verdad que, sin perjuicio de la responsabilidad de los demás magistrados, el ponente la tiene especialmente y el Consejo no ignora que las sentencias inmotivadas fueron deliberadas, votadas y firmadas por ellos pues, al tiempo que sanciona al Sr. Ceferino, el mismo acuerdo ordena la apertura de diligencias informativas a esos dos magistrados.

No hay, por tanto, agravio, ni trato desigual carente de justificación razonable.

Insiste la demanda en la queja de indefensión, ahora sosteniendo que las sentencias que el Tribunal Constitucional y la Sala Segunda del Tribunal Supremo tuvieron por inmotivadas, en realidad no lo son porque, en un caso, la parte no se sirvió de los medios legales a su disposición para obtener la aclaración o el complemento necesarios y, en los otros tres, el Ministerio Fiscal se opuso a la admisión del recurso de casación o a los motivos de casación dirigidos contra las sentencias de las que fue ponente el Sr. Ceferino. En este punto, lo que plantea, más que la infracción del artículo 24 de la Constitución, es la de su artículo 25.1 porque está afirmando que no se ha respetado el principio de legalidad sancionadora. La indefensión sería sólo una consecuencia de esa otra infracción.

Para dar respuesta a estas alegaciones sustantivas, es menester sentar algunas precisiones sobre el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Antes y aunque nada se objeta en este sentido, debemos señalar que la sentencia nº 125/03, de 9 de mayo, no puede tenerse en cuenta ya que en el momento en que fue dictada no se había introducido en la Ley Orgánica del Poder Judicial la falta muy grave por la que el Sr. Ceferino ha sido sancionado. Esto no guarda relación con la prescripción sino con el principio de legalidad y no se ve afectado por el hecho de que la falta de motivación pudiera ser objeto de sanción en virtud de otros tipos vigentes entonces. No obstante, esta delimitación de las resoluciones a partir de las cuales cabe apreciar la falta muy grave del artículo 417.15 carece de consecuencias prácticas ya que las otras tres sentencias, las anuladas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, son más que suficientes para tener por verificada la conducta sancionable. En realidad, del tenor del precepto se desprende que basta con una sola resolución inmotivada.

Resuelto lo anterior, hace falta saber en qué consiste la falta de motivación absoluta y manifiesta y cómo se aprecia.

Lo primero que es preciso recordar es que se trata de una infracción muy grave la aquí tipificada porque se corresponde con el incumplimiento del deber que impone directamente la Constitución en su artículo 120.3. Deber que, como recuerda el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, guarda estrecha relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La potestad jurisdiccional que ejercen los Juzgados y Tribunales precisa esencialmente de la motivación. Sin ella, sin la exteriorización en sus sentencias y autos del itinerario racional que han seguido para dirimir la controversia sometida a su enjuiciamiento a partir de los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en el proceso, no sólo quedarían las partes privadas de la posibilidad de combatir, mediante los recursos previstos por las leyes, las decisiones que les perjudiquen. Además, la total falta una explicación adecuada de la razón de decidir impediría distinguir la aplicación judicial del Derecho de la simple arbitrariedad.

La jurisdicción confiada al Poder Judicial requiere la independencia, imparcialidad y responsabilidad de quien la ejerce, tiene lugar en el marco de un proceso público con todas las garantías para las partes, se ajusta a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en la decisión en que se concreta y se ha de manifestar a través de sentencias motivadas. Sin cualquiera de estos presupuestos se desnaturaliza el Estado de Derecho y, en particular, la falta de motivación de las resoluciones judiciales que la requieren no sólo abre la puerta a la arbitrariedad judicial y crea indefensión a las partes. También deslegitima a los Juzgados y Tribunales porque priva a los ciudadanos del conocimiento de las razones que, en Derecho, imponen un determinado fallo. Por eso, puede decirse que, en realidad, en nuestro ordenamiento constitucional, sin motivación no hay jurisdicción.

Obviamente, de los términos del precepto se desprende sin dificultad que la falta de motivación del artículo 417.15 no se corresponde con el vicio o defecto suficiente para fundar la anulación de una sentencia. No estamos ante un concepto de técnica procesal referible al silencio sobre alguna pretensión, es decir, a la mera incongruencia omisiva. Cuando se habla de "absoluta y manifiesta falta de motivación" se está contemplando otra cosa, algo cualitativamente distinto: la radical ausencia de toda fundamentación. Ausencia entendida, no sólo en sentido formal, sino sustancial. O sea, la que se produce cuando en el texto de una sentencia o de un auto, con independencia de su extensión, no se encuentra la ratio decidendi que conduce al fallo o que lleva a establecer los presupuestos de los que depende directamente. En otras palabras, la que se da cuando no cuenta con la motivación que debe contener, la que trae causa del debate procesal desarrollado ante el juez.

Por tanto, la conducta castigada por el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consiste en no ofrecer ninguna explicación de por qué se resuelve de un modo y no de otro a partir de los resultados del proceso. A eso se refiere el calificativo "absoluta". Esa nota distintiva, sin embargo, no basta. La falta de motivación, además de absoluta ha de ser "manifiesta". Este término potencia al anterior pues significa que es ostensible que la resolución no ofrece las claves de la decisión en la que culmina, que no depende de operaciones interpretativas advertirlo.

Para justificar la actuación sancionadora por esta infracción muy grave con que una resolución que la exija no es suficiente con que una resolución carezca absoluta y manifiestamente de motivación. Hace falta, si --como aquí-- es recurrible, que en sentencia firme se aprecie tal defecto esencial. Y, si no lo es, que medie denuncia de las partes. Así, pues, el Consejo General del Poder Judicial nunca puede proceder de oficio ni, tampoco, a instancia de terceros en el primer caso y, en el segundo, únicamente podrá hacerlo si lo piden quienes tienen la condición procesal de parte.

Ya se ha dicho que este requisito se cumple en esta ocasión. Tres sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo exponen con detalle por qué, como dice la nº 813/2006, adolecen las redactadas por el recurrente de un radical defecto de motivación, apreciación que el Consejo General del Poder Judicial asume.

Y, evidentemente, incurren en esa insuficiencia ya que, sin dificultad, se percibe que faltan en ellas los razonamientos imprescindibles sobre las pruebas en que descansaban los fallos correspondientes, tal como dijo la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Ese juicio no se ve afectado, por lo demás, por la posición del Ministerio Fiscal en los recursos de casación, ya que en nada altera los defectos que en sí mismas tenían las sentencias consideradas. Su absoluta y manifiesta falta de motivación se da o no se da, con independencia de los planteamientos de las partes o del Ministerio Fiscal, los cuales pueden estar justificados, no por la corrección de las sentencias en sí mismas, sino por el propósito de defender la decisión que contienen.

La entidad de la infracción tipificada por el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se proyecta en la sanción que merece. Precisamente, por eso, el Pleno se ha apartado de la propuesta del Instructor asumida por la mayoría de la Comisión Disciplinaria y ha suspendido al Sr. Ceferino por siete meses. En efecto, la justificación ofrecida por el acuerdo recurrido recalca la gravedad de la infracción a la que suma la reiteración con la que se ha producido y los antecedentes consignados en el expediente.

La demanda, ciertamente, no discute la proporcionalidad de la sanción. Se limita a quejarse de la indefensión que al Sr. Ceferino le habría causado la elevación del tiempo de suspensión desde los tres meses pedidos por el Instructor, a los siete que, además, conllevan la pérdida del destino, sin habérsele oído al respecto.

No apreciamos, sin embargo, tal indefensión porque, desde el pliego de cargos el recurrente conocía que entre las sanciones que se le podían imponer estaba la de suspensión hasta por tres años. Conocía, igualmente, que el Ministerio Fiscal no limitó a los tres meses la suspensión que consideró procedente. Por otro lado, el artículo 421 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegado por el Sr. Ceferino, no impide este proceder pues cuando admite que los órganos competentes impongan sanciones menos graves se está refiriendo a una cuestión distinta: a que lleguen a la conclusión de que los hechos merezcan un inferior reproche disciplinario. De ahí que se haya considerado que no se infringe el artículo 24 de la Constitución, aplicable al procedimiento sancionador, cuando el órgano competente eleve la sanción propuesta por el instructor, siempre que lo haga dentro del margen legalmente establecido y respetando los hechos y su calificación jurídica consignados en el pliego de cargos, como ha sucedido aquí [sentencias del Tribunal Constitucional 55/2006 y de esta Sala de 3 de noviembre de 2003 (casación 4896/2000 )].

Por último y, como confirmación de que el recurrente no ha sufrido indefensión por esta causa, está su propia actuación. En efecto, su línea de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, no ha variado. Ha ido encaminada a negar la concurrencia de la conducta tipificada, es decir que las sentencias que redactó carecieran de manera absoluta y manifiesta de motivación. Su argumentación es la misma cuando el instructor pedía tres meses de suspensión y cuando el Pleno le ha suspendido por siete.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

El motivo de la discrepancia consiste en que a mi juicio, el recurso debió estimarse parcialmente, reduciendo la sanción impuesta a la solicitada por el instructor del expediente administrativo, y asumida por la Comisión Disciplinaria del Poder Judicial. En otras palabras, al sancionar al recurrente con siete meses de suspensión, con la consecuencia de que al superar los seis meses, pierde además la plaza de Magistrado que venía ocupando, cuando la propuesta de resolución alcanzaba solo a tres meses, vulnera a mi juicio el principio acusatorio propio del derecho sancionador. En consecuencia la discrepancia versa sobre el contenido del fundamento jurídico undécimo de la sentencia.

Aunque en dicho fundamento jurídico se sostiene que no se ha producido indefensión al interesado porque ya en el pliego de cargos se le indicaban las sanciones que se le podían imponer, a mi juicio este hecho no evita dicha indefensión, pues el pliego de cargos, que limita sin duda el ámbito sancionador a imponer, no impide que, tras la realización de las pruebas correspondientes y su correspondiente valoración, sea el instructor del expediente el que formula la propuesta de resolución, y donde se individualiza la sanción a imponer, a la vista de las circunstancias concurrentes. Y es contra esa propuesta de resolución, contra la que el interesado ha de hacer las alegaciones correspondientes. La importancia de la propuesta de resolución y su carácter esencial para la validez de las infracciones administrativas ha sido puesta de relieve por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 28 de septiembre de 2005.

El articulo 424 de la Ley orgánica del Poder Judicial en su apartado 3 dispone que contestado el pliego o transcurrido el plazo sin hacerlo, y practicadas, en su caso, las pruebas propuestas por el interesado, el instructor delegado previa audiencia del Ministerio Fiscal, formulará propuesta de resolución, en la que fijará con precisión los hechos, hará la valoración jurídica de los mismos e indicará la sanción que estime procedente. Es decir, no solo exige, como en el pliego de cargos, la indicación de la posible infracción y la sanción prevista en la norma para ello, sino que obliga a indicar la sanción que se estime procedente, lo que no hubiera sido necesario, si dicha obligación se limitara a indicar la infracción, y la sanción en su caso prevista. En otras palabras, se exige que el instructor individualice la sanción que estima, a la luz de las pruebas y alegaciones practicadas, como "procedente". Principio de individualización, que no solo es un principio general del derecho sancionador, sino que está además expresamente previsto en el articulo 421, apartado 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando dispone que: " En la imposición de sanciones por las autoridades y órganos competentes deberá observarse la debida adecuación o proporcionalidad entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada".

Continúa este precepto con la previsión de que dicha propuesta de resolución se notificará al interesado para que, en el plazo de ocho días, alegue lo que a su derecho convenga. Es decir, las alegaciones son acerca de la sanción que se propone en la propuesta de resolución, contra la que ha de defenderse el expedientado y dentro del límite solicitado por el instructor.

El apartado cuarto de este precepto, dispone que evacuado el referido trámite, o transcurrido el plazo para ello, se remitirá lo actuado a la autoridad que hubiere ordenado la iniciación del procedimiento para la decisión que proceda.

Y en el apartado 5 de este articulo 424 se prevé que: "Podrán las autoridades competentes devolver el expediente al instructor delegado para que comprenda otros hechos en el pliego de cargos, complete la instrucción o someta al interesado una propuesta de resolución que incluya una calificación jurídica de mayor gravedad". Sin duda, la introducción de esta ultima posibilidad en la ley, trataba de evitar que finalmente fuera el instructor el que limitara con su propuesta la posibilidad de sancionar determinadas infracciones. La cuestión es si, establecida esta posibilidad, puede el Consejo General del Poder Judicial, o cualquier otro órgano sancionador, elevar la cuantía de la sanción solicitada por el Instructor sin hacer uso de dicho precepto, esto es, sin devolver las actuaciones al Instructor para que traslade al interesado una propuesta de resolución que eleve la cuantía a imponer, permitiéndole hacer las alegaciones correspondientes acerca de dicha cuantía. A mi juicio, si puede la autoridad competente para resolver devolver al instructor la propuesta para que someta al interesado una que incluya una calificación jurídica de mayor gravedad, no solo puede alterar la calificación de la infracción, sino también la cuantía de la sanción a imponer, pues es evidente que cuando se cambia la calificación, se entiende que es para elevar la gravedad de la misma, lo que implica a su vez una sanción más grave o en mayor cuantía, y no tendría sentido que si puede hacer esto, no pudiera hacer una modificación menor, como es devolver para que se solicitara en la propuesta una sanción mayor, aun sin cambiar la calificación de la infracción cometida. Pues bien, si ello es posible, ha de hacerse una interpretación lo más aproximada posible con los principios constitucionales, entre ellos el de defensa, consagrado en el articulo 24.2 de nuestra norma constitucional, y que como todos los relativos al derecho penal son de aplicación al derecho sancionador, según reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala que por notorias se dan por reproducidas.

Es cierto que la sentencia recaída en este recurso, cita la existencia de dos sentencias que amparan la posibilidad de elevar la sanción, respetando el tipo de infracción, por parte del órgano resolutorio del expediente. Pero la que se cita del Tribunal Constitucional 55/2006, se dicta en el ámbito del derecho penitenciario, cuyas particularidades son tan evidentes, que la ley 30/1992, expresamente le excluye de su contenido en materia de derecho sancionador, y la de esta Sala de 3 de noviembre de 2003, en relación con una infracción por riesgos en materia de seguridad laboral, es excepcional dentro de nuestra jurisprudencia.

La sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 1999 resume la jurisprudencia recaída sobre la importancia de que en la propuesta de resolución de los expedientes sancionadores se recoja la determinación concreta de la sanción a imponer, desde el punto de vista del derecho de contradicción y defensa en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- Sobre la misma cuestión, esta Sala ha ido construyendo una jurisprudencia, ya consolidada, que se refleja, entre otras, en sus sentencias de 21 de abril de 1997 (recurso número 138 de 1994), 2 de junio de 1997 (recurso número 11 de 1994), 6 de junio de 1997 (recurso número 982 de 1993), 16 de marzo de 1998 (recurso número 53 de 1995), 24 de abril de 1999 (recurso número 171 de 1995), 28 de abril de 1999 (dos) (en los recursos números 191 y 196 de 1995), 6 de mayo de 1999 (dos) (recursos números 121 y 221 de 1995) y 16 de julio de 1999 (recurso núm. 523/1996) y 21 de julio de 1999 (recurso núm. 508/1996 ) a la que, en efecto, se acomoda aquel argumento. TERCERO.- En aquellas sentencias, tras analizar las normas pertinentes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, en concreto el artículo 137.1 de la primera , y los artículos 13.2, 18 y 19 del segundo ; así como la sentencia del Tribunal Constitucional 29/1989, de 6 de febrero , hemos dicho lo siguiente: "En conclusión, cabe afirmar que el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. Excepcionalmente, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso.

La aplicación al caso enjuiciado de la doctrina que acabamos de exponer impone la estimación del recurso, pues en los expedientes administrativos sancionadores no se ha notificado la propuesta de resolución, careciendo por otra parte el pliego de cargos de los requisitos imprescindibles para satisfacer las exigencias del derecho fundamental a ser informado de la acusación, al limitarse a la identificación del hecho imputado y del precepto en que se tipifica, y a la indicación de la sanción que en abstracto cabía imponer a las infracciones muy graves, sin contener, por tanto, un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. Esto comporta acoger la pretensión deducida y declarar la nulidad del acto administrativo impugnado.

[...] La doctrina jurisprudencial que ha quedado condensada en los dos párrafos anteriores, aunque elaborada en recursos referidos a un ámbito material sancionador distinto del que ahora se contempla, es, sin embargo, de todo punto aplicable a éste y al supuesto que aquí se enjuicia, pues se conecta directamente con la debida satisfacción de un derecho fundamental, y, al igual que allí acontecía, el pliego de cargos notificado no informaba de la sanción en concreto -y sí meramente en abstracto- con que la conducta podía ser sancionada; sin que por ello pudiera prescindirse de una propuesta de resolución, y de su notificación, que contuviera el pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con el que, y sólo con él, puede entenderse satisfecho el derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución; a lo que no se opone, en sí mismo, el argumento defensivo opuesto en el escrito de contestación a la demanda, que no salva satisfactoriamente las exigencias derivadas del derecho de contradicción, al cercenarse radicalmente, con aquella ausencia de notificación de una propuesta con el contenido dicho, la posibilidad de contradecir en Derecho los argumentos del Instructor que luego hace suyos la resolución sancionadora."

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 6-2-1989, nº 29/1989, de 28 febrero, sostiene en su fundamento jurídico sexto que:

"Por último, la entidad demandante de amparo considera que se ha vulnerado el Art. 24 CE , por el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, ya que no se le comunicó la definitiva propuesta de resolución en que se fundó la aplicación de la agravante de reincidencia y el consiguiente incremento de la sanción de las 400.000 pts., inicialmente propuestas a los 50.000.000 pts. que finalmente se le impusieron causándole así indefensión.

En efecto, esa falta de comunicación de la segunda y última propuesta de resolución del expediente resulta de las actuaciones, como admiten todas las partes, y ello constituye sin duda una violación del derecho constitucional del expedientado a su defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador e, incluso, más en concreto, como señala el Mº Fiscal, del derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en el art. 24.2 CE . Es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías que este precepto constitucional impone por relación directa al proceso penal son igualmente aplicables al procedimiento administrativo sancionador, en tanto que manifestación del "ius puniendi" del Estado, y en la medida en que sean compatibles con la naturaleza de este tipo de procedimiento. Sin ningún género de dudas, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece el Art. 24.2 CE , pues sin él no hay posibilidades reales de defensa en el ámbito del procedimiento.

Estas garantías han sido conculcadas por la Administración en el presente caso. A ello no puede oponerse la actitud pasiva o pretendidamente negligente, a juicio del Abogado del Estado, de la entidad sancionada en anteriores fases del procedimiento, puesto que esta circunstancia no dispensaba a la Administración de su obligación de comunicar a la misma la propuesta final de resolución, a fin de que pudiera formular alegaciones en su defensa. Menos aún cabe oponer que, conociendo la recurrente la infracción que se le imputaba, carecía de trascendencia constitucional que no se le diera audiencia sobre un "elemento secundario de la infracción", al decir del Abogado del Estado, como era la agravante de reincidencia. Ni el referido elemento era secundario, pues determinó una modificación de la propuesta inicial de resolución que incrementaba extraordinariamente la cuantía de la sanción, ni, aunque lo hubiera sido, podría quedar al margen de las garantías constitucionales, ya que, en todo caso, modificaba la calificación de la falta y la consecuencia punitiva, elementos estos indispensables de toda acusación sobre los que debe versar el ejercicio del derecho a la defensa".

Por su parte, el Pleno de la Sala segunda de este Tribunal ha resuelto en la sentencia de 1-12-2008, nº 897/2008, en materia penal la cuestión afirmando que no puede elevarse la pena a imponer más allá de la cuantía solicitada por las partes acusantes en virtud del principio acusatorio. En concreto se dice en la misma, en cuanto aquí afecta en sus fundamentos jurídicos lo siguiente:

"PRIMERO.- (...)"El segundo motivo, que el recurrente viabiliza por la vulneración constitucional del principio acusatorio, reprocha al Tribunal de instancia que le haya impuesto la pena de doce años de prisión, siendo así que el Ministerio Fiscal solicitó para él, once años de prisión.

El motivo ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal y debe ser estimado. Desde el punto de vista de la estructura del proceso penal acusatorio (adversarial), en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, es claro que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno; del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Propiamente, desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa solicitud de reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones. Al Tribunal compete declarar la adecuación de la acusación con el derecho, pero no entablar ésta misma.

Y desde un plano de legalidad ordinaria, el art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), para el ámbito del procedimiento abreviado, establece:

"... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...".

Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio.

Finalmente, podría objetarse que no existe infracción de ley, si el Tribunal sentenciador no se aparta de la concreta franja punitiva asignada al precepto aplicado en el Código penal. Pero se infringirá el derecho de defensa, pues, es obvio, que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido efectivamente discutidas por las partes, en un debate contradictorio, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. Contradicción procesal que resulta, "mutatis mutandi", del contenido del art. 851, apartado 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin haber procedido previamente como determina el art. 733 de la misma, para el caso de condena por delito más grave que el acusado.

De ahí que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo debatió en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Se ha dictado ya la primera Sentencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogiendo esta doctrina, es la STS 1319/2006 , de 12 de enero de 2007. A la que han seguido otras dictadas por esta misma Sala Casacional.

Hemos de tener, finalmente, en cuenta también nuestro Acuerdo Plenario de 27 de noviembre de 2007, en el que dispuso: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006 , debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Y esta misma posición desde el punto de vista del principio acusatorio mantenida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 11-12-2006, nº 347/2006, BOE, donde en su fundamento jurídico tercero se mantiene que:

"...Así, el demandante también sitúa su queja en la perspectiva de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio. Sobre este particular, hemos afirmado de modo continuado en el tiempo que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación (SSTC 12/1981, de 12 de abril, FJ 4; 104/1986, de 17 de julio, FJ 4; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5; y 33/2003, de 13 de diciembre, FJ 4 ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FJ 2; 17/1988, de 16 de febrero, de 28 de febrero, FJ 1; y 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico (STC 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ).

Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; y la ya citada 228/2002, FJ 5 ).

Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones.

Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad.

Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, viene sosteniendo la aplicación de los derechos que ampara, a todo el "ius puniendi", con independencia de que la represión de las infracciones se realicen por el Estado mediante la inclusión de las mismas en el Código Penal o en normas administrativas. En la sentencia de 21-2-1984, nº 8544/1979 (caso Ozturk contra Alemania), se mantiene ya la aplicación de estos principios a las infracciones administrativas, pues sostener lo contrario supondría dejar en manos de cada país el sometimiento o no al cumplimiento del convenio, por el solo hecho de decidir incluir la infracción por la conculcación de una norma en la legislación penal o administrativa. Es cierto que nos encontramos en el ámbito del derecho disciplinario y que esta circunstancia podría justificar la inaplicación en algún caso de los principios generales del derecho punitivo, pero en ese caso habría de justificarse, y permitiendo el articulo 424 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la retroacción del expediente para formular una propuesta de sanción más elevada, garantizando así el derecho de contradicción, entiendo que debió hacerse,y en consecuencia, entiendo que la sentencia debió estimar en este punto el recurso.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.