STS 158/2011, 11 de Marzo de 2011

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:2242/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:158/2011
Fecha de Resolución:11 de Marzo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

COSA JUZGADA. LITISPENDENCIA. FALSEDAD DOCUMENTAL. ESTAFA. En efecto, pues una cosa es que el impago por Peyco SA, subcontratada por las querellantes, haya sido lo determinante de la obligación de éstas de hacerse cargo de los descubiertos correspondientes; y cosa bien distinta es afirmar implícitamente, que estas mismas empresas hubieran pagado a Peyco SA todo lo que le pagaron a la presentación de las certificaciones, de haber sabido que estaba eludiendo sus obligaciones con la Seguridad Social. Por tanto, si, cabe decir, las querellantes no fueron engañadas en la facturación de la obra efectivamente realizada, sí lo fueron en el importe de la parte de las certificaciones atendidas correspondiente a los pagos no realizados por Peyco SA a la Seguridad Social. Y, por tanto, es claro que se produjo el desplazamiento patrimonial necesario para la concurrencia del delito de estafa. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, de fecha 2 de julio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Indalecio , representado por el procurador Sr. Ruigómez Muriedas y como parte recurrida Arcomarex S.A. representada por la procuradora Sra. Martínez Serrano y Cármenes de Vista Nevada SL, representada por el procurador Sr. Vázquez Guillén. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 7 de Granada instruyó procedimiento abreviado número 33/2009, por delitos de falsedad documental y estafa contra Indalecio y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2010 con los siguientes hechos probados: "De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que la empresa "Peritaciones y Contratas S.A." (PEYCO) mantuvo durante los años 2000 a 2002 relaciones contractuales, en la condición de subcontratista, con las entidades Promociones Arcomarex S.A. y Cármenes de Vista Nevada S.L., ambas pertenecientes a la entidad inmobiliaria Sur de Granada S.A., en relación con sendas promociones de obra en Armilla Arcomarex S.A.) y en la calle Reyes Católicos de esta ciudad de Granada (Cármenes de Vista Nevada S.L., rehabilitación del edificio "Isabel la Católica").- Para el control del cumplimento por Peyco S.A. de las obligaciones derivadas de la legislación sobre seguridad social, las empresas contratantes requerían de la subcontratista la remisión mensual de los documentos acreditativos del pago de las cuotas de cotización de los trabajadores a la Seguridad Social, o al menos certificación de estar al corriente de dichos pagos. Dicha obligación era cumplida por la empresa Peyco, mediante remisión de "certificados de situación de cotización" que le era impresa y remitida por mensajería por el graduado social encargado de dichas gestiones, Noemi , cuyo despacho profesional se encontraba incorporado al sistema de Remisión Electrónica de Documentos (RED) de la Seguridad Social. Este sistema RED permite la impresión autorizada de los documentos extraídos del sistema informático de la Seguridad Social al que se hallaba conectado.- En el año 2001, la empresa Peyco SA, con código de cuenta de cotización (CCC) 18/009343121 , mantuvo deudas con la Seguridad Social por impago de cotizaciones de sus trabajadores. En concreto, en el periodo comprendido entre junio y noviembre de 2.001 la deuda de Peyco S.A. por tal concepto se elevaba a 261.051,25 euros, según certificación de la Sra. Jefe de Area de Recaudación de la Administración de la Seguridad Social de fecha 5 de abril de 2002. Para ocultar esta situación ante las empresas contratantes el acusado Indalecio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, administrador Peyco SL, por si o mediante otra persona, elaboró, con fecha 29 de agosto, 4 de septiembre, 5 de septiembre, veintiocho de noviembre y 27 de diciembre de 2001 y 13 de febrero de 2002, varios documentos que simulaban ser certificados impresos del sistema RED, sobre la base de alguno original emitido por el citado graduado social, y según los cuales Peyco S.L. estaría al corriente del pago de las cuotas a la Seguridad Social en las respectivas fechas citadas, remitiendo tales documentos por fax a las empresas promotoras, que al desconocer tal situación de descubierto abonaron a Peyco las certificaciones de obra derivadas de la ejecución de los contratos de promoción.- Como consecuencia de las deudas de Peyco SA con la Seguridad Social, por la Tesorería General de la misma se ha instruido expediente administrativo de derivación de responsabilidad y reclamación de deuda subsidiaria a Promociones Arcomarex SA (nº 18/101/2007/00456/0) en el que, por resolución administrativa firme, se ha declarado la obligación de tal entidad de abonar la cantidad de 36.171,16 euros de principal, sin recargo, confirmándose tal declaración por el Juzgado de lo Contenciosos Administrativo número cuatro de Granada, autos de procedimiento ordinario 285/2008 , por sentencia de fecha 8 de junio de 2010. Igualmente, por la Tesorería General de la misma se ha instruido expediente administrativo de derivación de responsabilidad y reclamación de deuda subsidiaria a Cármenes de Vista Nevada S.L. (nº 2007/152) en el que, por resolución administrativa firme, se ha declarado la obligación de tal entidad de abonar la cantidad de 57.257,96 euros de principal, sin recargo, confirmándose tal declaración por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cuatro de Granada, autos de procedimiento ordinario 523/2008 , por sentencia de fecha 22 de mayo de 2009."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Indalecio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad de certificado previsto y penado en el artículo 399 en relación con el artículo 74 del Código Penal , y en relación medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1.6ª en relación con el artículo 74 Cpenal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con arresto subsidiario en caso de impago por insolvencia por el delito continuado de falsedad, y a la pena de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito continuado de estafa. Se le condena al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, y a que, por el perjuicio causado, en concepto de responsabilidad civil indemnice con la cantidad de 36.171,16 euros a la empresa Promociones Arcomarex a la entidad Cármenes de Vista Nevada S.L."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1º Lecrim por infracción de los artículos 248, 249 y 250.1.6º Cpenal.- Segundo. Infracción del ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción de los artículos 9.3 y 24 CE.- Tercero . Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción de los artículos 248, 249 y 250.1.6º Lecrim.- Cuarto. Infracción de ley , al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción de los artículos 116 y 109 Cpenal.- Quinto. Infracción de ley al amparo del artículo 852 Lecrim y artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 9.3 y 24.1 CE por vulneración del principio "non bis in idem".

  5. - Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de marzo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . Se ha denunciado infracción de ley, al amparo del art. 849, Lecrim, por inaplicación del art. 131 Cpenal (prescripción del delito de falsedad) y por la aplicación de los arts. 248, 249 y 250.1,6 Cpenal (condena por estafa), esto por no concurrir todos los elementos del tipo.

En cuanto a lo primero, se dice, la última de las falsedades recogidas en los hechos es de 13 de febrero de 2002 y la querella se presentó el 14 de diciembre de 2006, es decir, después de que hubieran pasado los tres años que, para el caso, fija el primer precepto citado. Y, se argumenta, no cabe oponer que la condena se produjo por el delito continuado de falsedad en relación de concurso medial con otro de estafa, porque en el marco de la opción que prevé el art. 77 Cpenal, uno y otro delito se penaron por separado.

A pesar del contenido del enunciado, en el desarrollo del motivo no se aborda la cuestión relativa a la tipicidad de la estafa, asunto en el que, por tanto, no se entrará.

El argumento del recurrente parte de una premisa esencial: el hecho de que los dos delitos de referencia hubieran sido penados por separado, al amparo de lo que permite el art. 77 Cpenal, impondría su consideración también por separado a los fines de la prescripción. Pero no tiene razón, porque este precepto limita su campo de aplicación al plano de la imposición de la pena, pero no altera la estrecha relación instrumental de los delitos que es lo que determina su conexidad. En efecto, pues ésta nace de la propia naturaleza de las infracciones y de la íntima relación de funcionalidad de una de ellas (la falsedad) a la ejecución de la otra (la estafa), que surge, precisamente, desde dentro del propio plan del autor.

Siendo así, es decir, inexistente la premisa a partir de la que opera el propio recurrente, tiene que decaer la conclusión; prevaleciendo el criterio de la Audiencia, que goza del sustento de reiterada jurisprudencia producida en aplicación del art. 131 Cpenal, en el sentido de que en presencia de una actuación delictiva compleja, por la integración de dos delitos en una relación de medio a fin, la prescripción opera sobre el conjunto, a tenor del plazo previsto a ese efecto para el delito principal (por todas SSTS 28/2007, de 23 de enero , 242/2005, de 3 de octubre y 1798/2002, de 31 de octubre ). Por tanto, el motivo no puede acogerse.

Segundo . Lo alegado es también infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, en concreto, se dice, de los arts. 9,3 y 24 CE , al no haberse apreciado la cosa juzgada. El argumento es que el acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Granada, Sección primera, como autor de un delito de falsedad de certificado, por la confección de un certificado falso acreditativo de la supuesta inexistencia de deudas con la Seguridad Social, fechado el 7 de marzo de 2002, referido al periodo de tiempo integrado por los años 2000 a 2002 y a las deudas mantenidas por el ahora recurrente con ese organismo desde el año 2001. Y, siendo así, el certificado de aquella causa y los de ésta tendrían la misma finalidad, por lo que los hechos motivadores de la condena que se cuestiona habrían sido ya juzgados.

Bajo el ordinal quinto del escrito del recurso, ahora por el cauce del art. 852 Lecrim y art. 5,4 LOPJ se ha aducido vulneración del principio non bis in idem , se dice, por condenar al acusado por unos hechos por los que ya ha sido juzgado.

Se trata de la misma cuestión vista desde dos ángulos distintos, y, así, lo más razonable es tratar ambos motivos conjuntamente.

El modo de argumentar es ocurrente, pero falaz. Porque, ciertamente, el referente de la certificación de 7 de marzo de 2002, es decir, lo que con ella se habría tratado (falsamente) de acreditar era la inexistencia de una deuda comprensiva del importe de aquellas a las que se refieren las certificaciones falsas de esta causa. Pero lo efectivamente falsificado fue un documento oficial específico y distinto de todos los demás . Y lo cierto es que la falsedad punible se comete en cada certificación .

Es verdad que todas las conductas de las que aquí se habla podrían e idealmente debieron haber sido juzgadas en la misma causa. No lo han sido y de ello, en principio, pudieran seguirse consecuencias en orden a la eventual refundición de condenas, pero no otra cosa. Pues lo real es que la simulación de las certificaciones a que se refiere esta causa, penalmente relevante a tenor de lo previsto en el art. 399 Cpenal no había sido enjuiciada antes de que lo fuera en estas actuaciones, que es por lo que, tiene razón la Audiencia, no se da identidad en el objeto de una y otra causa. Y, por ello, los motivos examinados carecen de fundamento.

Tercero . Por el cauce del art. 849, Lecrim, se ha alegado indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250.1, Cpenal, por ausencia del acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, necesario para que surja el delito de estafa. El argumento es, de un lado, que no cabe dar por sentado que las empresas querellantes hubieran pagado las certificaciones de obra a la del querellado, porque nada se dice expresamente y no debiera bastar la afirmación de que no consta ejercitada por esta última ninguna acción de reclamación al respecto. Y, de otro, porque no sería cierto que la confección de los certificados de situación de cotización sean la causa del perjuicio representado por la obligación de pago por las querellantes, de las cuotas de cotización de los trabajadores de Peyco SA no abonadas por ésta. Ese abono, se afirma, no se deriva del engaño, sino del previo impago.

La primera objeción no se sostiene, visto que en los hechos de la sentencia consta que las empresas querellantes abonaron a Peyco SA el importe de las certificaciones presentadas por ella; y, tratándose como se trata de un motivo de infracción de ley, éste es un dato del que hay que partir.

Y tampoco el segundo argumento es admisible. En efecto, pues una cosa es que el impago por Peyco SA, subcontratada por las querellantes, haya sido lo determinante de la obligación de éstas de hacerse cargo de los descubiertos correspondientes; y cosa bien distinta es afirmar implícitamente, como se afirma, que estas mismas empresas hubieran pagado a Peyco SA todo lo que le pagaron a la presentación de las certificaciones, de haber sabido que estaba eludiendo sus obligaciones con la Seguridad Social. Por tanto, si, cabe decir, las querellantes no fueron engañadas en la facturación de la obra efectivamente realizada, sí lo fueron en el importe de la parte de las certificaciones atendidas correspondiente a los pagos no realizados por Peyco SA a la Seguridad Social. Y, por tanto, es claro que se produjo el desplazamiento patrimonial necesario para la concurrencia del delito de estafa. Y el motivo tiene que rechazarse.

Cuarto . Lo aducido es también infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 116 y 109 Cpenal, al condenar al acusado a indemnizar a las sociedades querellantes las cantidades que constan en el fallo.

El argumento es que el pago de estas cantidades por las querellantes es consecuencia del impago de Peyco SA y no de los delitos.

En realidad, la objeción ya está respondida, en el sentido de que de no haber sido por el engaño punible, las querellantes no habrían abonado lo que abonaron, contra la presentación de las certificaciones de obra, puesto que tales pagos se hacían en la creencia de que Peyco SA estaba en efecto, como afirmaba falsamente, al corriente en los pagos a la Seguridad Social.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Indalecio contra la sentencia de la Sección Segunda Audiencia Provincial de Granada de fecha 2 de julio de 2010 dictada en la causa seguida por delito de estafa y falsedad documental y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.