STS 98/2011, 23 de Febrero de 2011

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera) en 21 de abril de 2.010 , condenó a los acusados Leonardo y a Pedro como autores de un delito de robo con violencia en las personas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las penas, para cada uno de ellos, de seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a las indemnizaciones que se detallan.

Asimismo condenó a Leonardo , a Pedro y a Teodulfo como autores de un delito de estafa agravada del art. 250.1.6º , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de cinco años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Justo y a Maribel en la suma de 19.124,60 euros, y a Rogelio en la cantidad de 37.124,22 euros, en ambos casos con los intereses legales correspondientes.

RECURSO DE Leonardo

Alega este coacusado quebrantamiento de forma del art. 851.3º L.E.Cr . por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia , en cuanto, sostiene el recurrente, no se da en aquélla "la adecuación entre las pretensiones de las partes, formuladas oportunamente, y la parte dispositiva de la resolución judicial. Al respecto cita un fragmento de la STC de 18 de mayo de 1982 donde se define la incongruencia de las resoluciones judiciales como "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulen sus pretensiones, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, vicio que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho de tutela judicial efectiva".

El motivo debe ser desestimado.

El art. 851.3º L.E.Cr . que cobija el motivo contempla el vicio de forma de incongruencia omisiva, que se produce cuando la sentencia haya omitido la respuesta a pretensiones de carácter jurídico formuladas por las partes en tiempo y forma procesalmente oportunos, esto es, en el escrito de conclusiones definitivas.

En el caso presente, eso es lo que hizo el Tribunal, pronunciándose sobre las pretensiones de derecho formuladas y que fueron objeto de prueba y del debate procesal. Así sucede en relación con el delito de robo, al que se refiere el motivo casacional, que habían imputado las acusaciones, y que fue objeto de prueba y de controversia en el plenario y al que se refiere la sentencia relatando los hechos que constituyen el tipo penal, expresando ".... el reconocimiento que de los mismos han hecho los acusados en su escrito de conclusiones definitivas, habiendo admitido tales hechos durante el acto del Juicio Oral ....", y, finalmente calificando tales hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia del art. 242 C.P .

En cuanto a la alegada omisión de pronunciamiento en relación con las manifestaciones efectuadas por un testigo, es claro que la queja desborda por completo el marco del quebrantamiento de forma que se denuncia. A lo que cabe añadir que el Tribunal sentenciador no tiene la obligación de consignar en la resolución con que concluye el proceso, la valoración individualizada de todos los testigos comparecientes, porque si de la valoración unitaria de todo el material probatorio los jueces de instancia llegan a la convicción de la culpabilidad del acusado, es suficiente con la consignación en la sentencia de las pruebas de cargo, siempre y cuando no exista una prueba de descargo que por su especial relevancia deba ser analizada y ponderada expresamente en la sentencia. En el caso presente, el testimonio ignorado por la sentencia haría referencia a una dedicación por parte del denunciante a actividades ilegales de cambio de moneda junto con los acusados a cambio de una comisión

Pues bien, la sentencia expresa que " las defensas de los acusados mantienen que son escasamente fiables las declaraciones de los perjudicados, porque sostienen que en el intercambio de dinero éstos se llevaron una comisión, cosa que en modo alguno ha quedado probada, y aunque así fuese no se alteraría la realidad de la defraudación habida. También sostienen que los perjudicados habían incumplido obligaciones fiscales con respecto a tales cantidades: no se está juzgando esto aquí. Si alguien aprecia que hubo alguna actuación indebida en materia tributaria (el Ministerio Fiscal o los Abogados defensores) puede formular la denuncia que corresponda ante el organismo correspondiente ".

De manera que esa connivencia entre acusados y perjudicado en actividades ilegales "por mor de la Ley de Control de Cambios que se dedicaba [el denunciante] a infringir", a cambio de una comisión, ha obtenido respuesta por el Tribunal en los términos transcritos.

El motivo debe ser desestimado.

La siguiente censura casacional se compone de dos submotivos. El primero se formula por infracción de precepto constitucional, en base al art. 852 de la L.E.Cr ., por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 de la C.E ., alegándose que la flagrante conculcación consiste en la aportación y admisión en el Plenario, a su inicio y en trámite de audiencia preliminar y/o cuestiones previas, y ello por parte de una de las acusaciones particulares, concretamente Dulces Villadiego S.L. y otros, de una serie de copias de documentos supuestamente bancarios, con evidentes signos de haber sido alterados y manipulados en cuanto todos o parte los datos de su contenido. Añade el recurrente que posteriormente y sorpresivamente ya iniciado el acto de Juicio Oral y tras deponer todos y cada uno de los testigos propuestos por las partes (terminada la práctica de la prueba) se procede a admitir por la Sala de forma extemporánea y antiprocesal, y se incorpora a la causa ante unas manifestaciones también extemporáneas de la representación letrada de la acusación particular, y sin amparo procedimental alguno, y como prueba documental, un legajo de documentos, por cierto sin clasificar, éstos ya con carácter de originales.

Para resolver la reclamación se hace necesario, en primer lugar, recordar lo que el "factum" de la sentencia establece en lo que aquí interesa: " los dos acusados ya mencionados, puestos de común acuerdo con Teodulfo , de 26 años y sin antecedentes penales, originario de Serbia, se interesaron por la compra de las empresas Dulces Villadiego S.L. y Piñones Pedrizas S.L., contactando con los copropietarios de tales entidades Justo , Maribel y Rogelio . Para esta operación los tres acusados aparentaron una solvencia de la que carecían y manifestaron que eran unos fuertes empresarios. Después de diversos contactos entre las partes, que los acusados habían fomentado para dar más credibilidad a su condición de gran solvencia, haciéndose pasar Leonardo y Pedro por Roque y Francisca , pactaron que para llegar a la firma del contrato de compraventa de las empresas deberían hacer antes un intercambio de 500.000 euros en efectivo, manifestando los acusados que la razón de esto era que tenían dificultad para cambiar billetes de 500 euros, de tal manera que los acusados entregarían dicha cantidad en billetes de 500 y Justo la misma cantidad de 500.000 euros en billetes de 200 y 100 euros. El día 23 de abril de 2008, los acusados se citaron con Justo para realizar dicho intercambio de dinero, quedando en verse en el hotel Express Holiday Inn, sito en la calle Instituto Obrero, en Valencia, acudiendo los acusados en un vehículo conducido por Teodulfo , y después de hacer entrega a Justo de un maletín que contenía 500.000 euros en diversos paquetes de billetes de 500 euros, toda vez que éste abrió aleatoriamente uno de ellos y comprobó que eran billetes auténticos de 500 euros, Leonardo volvió a coger dicho maletín y le dijo que harían el intercambio definitivo poco después, momento en que aquél aprovechó para sustituir el maletín que portaba por otro diferente, de tal manera que Justo entregó a aquéllos de un maletín que contenía 500.000 euros en billetes de 100 y 200 euros de curso legal, mientras que los acusados entregaron a éste otro maletín donde supuestamente se encontraban los 500.000 euros en billetes de 500 euros, pero en realidad contenían 14 paquetes de billetes, cada uno de los cuales contenía 100 billetes de 500 euros falsos, porque eran billetes de publicidad de una pizzeria, si bien había cinco billetes de 500 euros que eran auténticos. Los acusados, con el pretexto de decirle a Justo que les esperase en la puerta del hotel y aprovechando un descuido del mismo, huyeron con el maletín que contenía el dinero auténtico ".

En segundo lugar debe señalarse que la doble censura se proyecta exclusivamente sobre el dato de la cantidad dineraria defraudada.

Pues bien, respecto a la primera cuestión este Tribunal de casación no advierte quiebra alguna de los derechos fundamentales que se dicen violentados. Tratándose de un Procedimiento Abreviado, la acusación particular hizo uso del derecho que le otorga el art. 786.2 L.E.Cr . aportando en la fase previa las pruebas documentales que estimó oportunas, y el Tribunal las admitió de conformidad con la facultad que le atribuye el mencionado precepto.

Que la valoración de esos documentos por el Tribunal hubiera sido una u otra, eventualmente errónea dada las características concretas de aquéllos, es otra cuestión. Porque de lo que aquí se trata es del reproche que se hace por el recurrente a la legítima decisión del Tribunal de admitir la prueba propuesta en tiempo y forma por la parte procesal, y de subrayar que en esa decisión no se valora ese medio probatorio, sino que simplemente se admite.

La segunda alegación impugnativa tampoco puede prosperar. Se nos dice que al aceptar el Tribunal los originales de los documentos inicialmente admitidos en fotocopias, en momento procesal inoportuno, se ha conculcado el derecho de defensa del acusado, produciéndole indefensión al no serle posible al acusado producir prueba contradictoria.

Aquí es donde quiebra el discurso impugnativo del recurrente. El mecanismo del Juicio Oral en el Procedimiento Abreviado establecido por el legislador solamente permite practicar en ese acto, como pruebas nuevas, las que se "propongan para practicar en el acto", es decir, sin necesidad de suspender o aplazar el juicio. La defensa del acusado tuvo conocimiento del contenido de los documentos aportados por la acusación particular al inicio del juicio por fotocopia. Ese contenido era el mismo que el que figuraba en los documentos luego aportados por el testigo, aunque variara el continente, al ser éstos los originales de aquéllos. La prueba contradictoria contra los primeros o los segundos que pudieran rebatir o refutar a dicha prueba documental debía -como se ha dicho- practicarse en el acto. Y es lo cierto que el recurrente no expresa qué pruebas hubiera podido proponer para producirse en el acto a tales efectos, ni esta Sala lo advierte tampoco.

Aún más. La doctrina de esta Sala se ha pronunciado acerca del exacerbado formalismo que limite la proposición de pruebas a las partes contendientes. Así, nuestra STS de 13 de octubre de 1.999 , siguiendo la estela de otras como la de 13 de diciembre de 1.996 expone -refiriéndose al procedimiento ordinario- que la parte procesal propuso sus pruebas en escrito posterior e independiente del de calificación provisional, que es en el que debe ser propuesta la prueba conforme el art. 656 L.E.Cr ., ".... pero ello no excluye que pueda ser presentada en otro momento posterior si ello no perjudica los derechos de las partes derivados del principio de contradicción en la práctica de la prueba y las garantías del derecho de defensa". A este respecto, debe tenerse muy en cuenta que ya el art. 729 L.E.Cr ., permite la práctica "de las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto [del juicio] ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo ....". Justamente lo que acaece en el caso presente en que las pruebas documentales aportadas por la defensa tienen la finalidad de avalar las declaraciones de los denunciantes.

Como ya se ha dicho, en el Procedimiento Abreviado las partes pueden presentar al inicio del juicio otras pruebas distintas a las propuestas en sus escritos de acusación y defensa, para practicarse "en el acto". Es obvio que esta nueva prueba, cuando es presentada por la acusación, sea testifical, documental o pericial, puede resultar determinante contra el acusado, que se encontraría en situación de no poder presentar "para practicar en el acto" una prueba contradictoria que pudiera desvirtuar o desactivar la nueva presentada por la acusación, lo que nos situaría en un escenario de menoscabo real y efectivo del derecho de defensa. Pues bien, precisamente para evitar esas situaciones indeseadas que pueden ser propiciadas por la propia normativa procesal y por los mismos principios constitucionales, el Legislador ha establecido el sistema que garantice el principio de igualdad de armas y la proscripción de la indefensión, que no es otro que el que regula el art. 746 L.E.Cr . -al que se remite el art. 788.1 )- que esta Sala ha interpretado con la mayor flexibilidad y mediante el cual la parte afectada por las nuevas pruebas, puede solicitar la suspensión del juicio para practicar otras pruebas que pudieran enervar las presentadas de contrario y salvaguardar así su derecho de defensa.

Por lo demás, debe subrayarse que la mencionada prueba documental no fue la única que el Tribunal a quo tuvo en cuenta para establecer el monto de la defraudación. Así, valoró el testimonio de los perjudicados en ejercicio de su facultad soberana de ponderar las pruebas personales practicadas a su presencia con inmediación, oralidad y contradicción, otorgando credibilidad a esas declaraciones. Declaraciones que considera corroboradas por los datos indiciarios que se señalan en la sentencia. A lo que cabe añadir que resulta sumamente anómala la hipótesis de que, siendo el propósito de los denunciantes la venta de la empresa a los acusados, trataran de engañar a éstos en el intercambio de los billetes grandes por su equivalente en billetes pequeños, pues el hecho habría sido descubierto de inmediato y abortado, con toda seguridad, la pretendida compraventa.

El motivo debe ser desestimado.

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . Se designa como documento acreditativo del error, el escrito obrante el folio 1.460 de las actuaciones.

Este es un recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contra el Auto del Juez Instructor por el que se desestima un recurso de reforma contra una providencia de aquél que denegaba la solicitud de la parte tendente a averiguar el patrimonio de los imputados. En el cuerpo del recurso se hacía mención a que "los imputados" obtuvieron "300.000 euros propiedad de mis representados".

El motivo no puede ser acogido.

Una de las exigencias insoslayables para el éxito casacional de una reclamación por error de hecho, es que el documento que se designe para acreditar éste, sea un auténtico y genuino documento a efectos del art. 849.2º L.E.Cr ., en el que no se integran las manifestaciones personales aunque se encuentren documentadas en las actuaciones. Y el sedicente "documento" en que se apoya la censura es justamente esto último.

Además, es doctrina reiteradamente expresada por este Tribunal Supremo, que el documento que pueda demostrar la equivocación del juzgador, tiene que haberse generado fuera del proceso e incorporado al mismo en su momento, lo que aquí no sucede. Así lo establecen, entre otras muchas las STS de 4 de marzo de 1996 y las que en ella se citan, la de 26 de diciembre de 1996, o la de 19 de octubre de 1.996. En este sentido se ha recalcado que "este Tribunal ha rechazado para acreditar el error facti los folios del sumario y el rollo de la Sala, por tratarse de diligencias procesales documentadas -sentencias de 20 de noviembre de 1987 , 10 de octubre de 1988 y 19 de septiembre de 1989 - y, finalmente, los documentos aptos han de figurar aportados legalmente a las actuaciones judiciales, no estimándose por tales los que nacen del propio procedimiento, debiendo ser extrínsecos, pero aportados y obrantes en la causa - sentencias de 27 de noviembre de 1992 , 1205/1993, de 21 de mayo y 1007/1994 , de 9 de mayo-".

Debe añadirse que la parte denunciante ha mantenido siempre que el dinero entregado a los acusados ascendió a 500.000 euros en billetes pequeños, y así también se expone en el escrito de acusación y en el de conclusiones definitivas, así como lo reiteran en el Juicio Oral el testigo y acusador Justo y el también testigo Rogelio (folios 13 y 16 del Acta del Juicio), lo que significa la existencia de prueba contraria al contenido del documento designado por el recurrente a la que el Tribunal ha otorgado prevalencia en función de su facultad soberana de valoración de las pruebas (art. 741 L.E.Cr .).

De donde, en definitiva, aparece de todo punto razonable que el Tribunal sentenciador haya considerado que la cifra de 300.000 euros que aparece en el "documento" de referencia sea producto de un error material atendiendo a que la "abrumadora prueba en contrario conduce a la inequívoca conclusión de que la cantidad defraudada ascendía a 500.000 euros".

El siguiente motivo alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la C.E ., en armonía con el cauce procesal previsto en la L.E.Cr., por infracción de ley, en su art. 849.1º, por infracción de ley por aplicación indebida del art. 267 y concordantes de la L.O.P.J .

Tales vulneraciones se habrían producido al complementarse el fallo de la sentencia mediante un auto de aclaración la condena a la indemnización debida. De este modo, aduce el motivo, se ha producido una auténtica transformación de la sentencia, dado que el auto de aclaración ha entrado a efectuar valoraciones indemnizatorias "de fondo", tanto en el contenido económico como en lo concerniente a las personas perjudicadas que deben ser objeto de resarcimiento, así como en su propia proporción de repartimento o distribución, olvidando la imposibilidad de ir, por esta vía aclaratoria, más allá de lo que puedan ser simples errores mecanográficos o numéricos.

Antes de la aclaración, el fallo de la sentencia respecto a las responsabilidades civiles derivadas del delito establecía: "y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Justo y a Maribel en la suma de 19.124,60 euros, y a Rogelio en la cantidad de 37.124,22 euros, en ambos casos con los intereses legales correspondientes".

El mencionado Auto aclaratorio condenaba a los mismos acusados "a que indemnicen conjunta y solidariamente a Justo , a Maribel y a Rogelio en 500.000 euros, que se repartirá entre ellos en la siguiente proporción: para Justo y Maribel el 34 por ciento de dicha cantidad, y para Rogelio el 66 por ciento de dicha cantidad. Haciendo aplicación de tal proporción sobre la cantidad en metálico disponible en autos, ascendente a 56.248,82 euros, se condena a los tres acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Justo y a Maribel en la suma de 19.124,60 euros, y a Rogelio en la cantidad de 37.124,22 euros, en ambos casos con los intereses legales correspondientes".

Aparece con palmaria claridad que en el fallo original la sentencia señaló las indemnizaciones y las distribuyó solo en relación al numerario a disposición del Tribunal (el dinero intervenido a los acusados cuando fueron detenidos apenas unos días después de los hechos, que ascendía a 44.248,82 euros; más la cantidad de 12.000 euros consignada por los acusados), y omitió referirse a la parte principal. Es un caso de error material omisivo, como se evidencia al examinar el F. J. Sexto, en el que se expone que de la cantidad defraudada, ascendente a 500.000 euros, debe ser deducida la suma de 44.248,82 euros, más otros 12.000 euros, lo que hace un total de 443.751,18 euros. Esa cantidad deberá ser repartida entre los perjudicados en la misma proporción que ha fijado el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, de tal manera que a Justo y Maribel les corresponde el 34 por ciento, mientras que a Rogelio le corresponde el 66 por ciento. Esto significa que de las cantidades de que se dispone actualmente en autos, corresponden a Justo y Maribel la suma de 19.124,60 euros, mientras que a Rogelio le corresponde la cantidad de 37.124,22 euros. El pronunciamiento indemnizatorio ha tenido que ser corregido para subsanar el error cometido y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

Por vía del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia infracción de ley por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño (art. 21.5 C.P .).

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. Porque, articulado por error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr ., no respeta la declaración de Hechos Probados, incurriendo de este modo en la insalvable irregularidad que sanciona el art. 884.3 de la Ley Procesal con la inadmisión del recurso. Así, se advierte que el recurrente parte de la base de que la cantidad defraudada no es la fijada en el "factum", sino otra. Sostiene también que "la cantidad objeto de reparación" fue 56.248,92 euros, cuando el Hecho Probado la cifra en 12.000 euros, pues el resto fue dinero incautado a los acusados cuando fueron detenidos.

2. Porque en el esfuerzo reparador que hubieran realizado los acusados, el motivo incluye la entrega del total de lo robado a la primera víctima, en un delito absolutamente autónomo del cometido por el recurrente y los otros dos coacusados.

3. Porque si la sentencia declara probado que el importe de la defraudación fue de 500.000 euros, y que la cantidad consignada a efectos reparadores fue de 12.000 euros, es palmario que, como sostiene el Tribunal a quo, no puede apreciarse la atenuante pretendida porque el esfuerzo resarcitorio de los acusados se considera irrisorio a la vista de la enorme cantidad dineraria estafada.

La doctrina de esta Sala es reiterada y pacífica al declarar que la apreciación de esta circunstancia atenuante necesita la concurrencia de dos requisitos: uno cronológico y otro objetivo. De éste -como nos recuerda el Fiscal al impugnar el motivo-, se ha dicho que ".... La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas. .... Debería, por tanto, excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades ...." ( STS de 20 de octubre de 2.006 ).

Asimismo, la STS de 27 de diciembre de 2007 reitera el criterio de relevancia, al afirmar que para que obre como atenuante, ".... la reparación ha de ser relevante, y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima ....".

La STS de 27 de abril de 2.007 , sostiene: ".... La consignación se realiza solamente (por el) importe de tan solo setecientos euros, que viene a representar menos del tres por ciento de las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal. Carece, por tanto, de la trascendencia que viene exigiendo esta Sala en favor de la víctima de los hechos enjuiciados ....".

Asimismo, la STS de 20 de octubre de 2.006 sostiene: ".... La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas. Debería, por tanto, excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades ....".

En cuanto al elemento cronológico, el recurrente alude a un documento de 9 de junio de 2010 en el que los perjudicados por el delito declaran haber sido satisfechos de todos los perjuicios ocasionados "con el efectivo percibo de la cantidad de 56.248 euros".

Esta declaración resulta insólita. Las víctimas del delito han mantenido a ultranza a todo lo largo del proceso y del plenario una defraudación de 500.000 euros. La propia defensa siempre ha sostenido que el importe de la estafa fue de 80.000 euros, y, subsidiariamente, de 300.000. Por eso no llega a comprenderse que de manera espontánea los perjudicados se declaren totalmente resarcidos con la percepción de 56.248 euros casi dos meses después de celebrado el juicio, y sin dar posibilidad a la acusación pública a contradecir esa declaración escrita.

En cualquier caso, debe insistirse en que estamos ante un motivo por infracción de ley formulado por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr ., lo que requiere de modo inexcusable el más absoluto acatamiento a la declaración de Hechos Probados, lo que determina la desestimación de la censura. Porque, aunque se acogiere la alegación del recurrente basada en el mencionado documento, el resarcimiento del perjuicio -reparación de daño- se habría producido fuera del marco cronológico establecido por la norma, por lo que la aplicación del art. 21.5 C.P . sería "contra legem". La jurisprudencia de esta Sala excepcionalmente ha apreciado la atenuante como analógica cuando la reparación o disminución se efectúe durante la celebración del juicio, pero no una vez concluido éste ( SS.T.S. 285/2003, de 28 de febrero y 1643/2003, de 2 de diciembre ).

El motivo debe ser desestimado.

De forma procesalmente incorrecta, el recurrente incluye en este motivo otro reproche muy diferente en el que denuncia falta de motivación suficiente en la individualización de la pena. Aduce este submotivo que la pena debería rebajarse a los dos años de prisión atendiendo a que se han reparado totalmente los daños causados a los perjudicados y en la consiguiente aplicación del art. 66.1 C.P . o, en su defecto del art. 66.6 .

La primera hipótesis no es aceptable al no concurrir la alegada atenuante ni ordinaria ni analógica.

En la segunda es, precisamente, donde se fundamenta por el Tribunal a quo la pena de 6 años de prisión y, concretamente, en la gravedad del hecho: "La pena a imponer a los tres acusados por el delito de estafa ha de ser la pedida por la acusación particular, es decir, cinco años de prisión. Para esto se ha atendido al valor de la defraudación, que es de una cuantía muy relevante, y al correlativo perjuicio ocasionado a quienes aportaron el dinero defraudado para cubrir un trámite que devenía necesario para poder vender las dos empresas de su pertenencia. Añade que en consecuencia, la cantidad de pena a imponer ha de guardar proporcionalidad con su manera de proceder, y vista la gravedad económica de la defraudación y del perjuicio causado, se estima razonable atender a la petición condenatoria formulada por los perjudicados".

El argumento, por escueto que sea, justifica sobradamente la pena impuesta de cinco años de prisión.

El motivo se desestima.

Por último, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega infracción de ley "por aplicación indebida del art. 124 (condena proporcional costas procesales) y concordante del Código Penal" al establecer que a los tres acusados ".... se les condena al pago de una tercera parte del tercio de las costas causadas".

Como atinadamente expone el Fiscal al impugnar el motivo con arreglo a la normativa aplicable, la Sala de instancia, al haber absuelto al acusado de uno de los tres delitos objeto de imputación, declara en el fallo de oficio un tercio de las costas devengadas. Asimismo, dado el número de condenados, impone al recurrente un tercio de la mitad de las costas, al haber sido condenado conjuntamente con otro acusado como coautor de uno de los tres delitos objeto de acusación de ambos acusados. Como es de ver, el razonamiento de la Sala de instancia es correcto, y no es acreedor por tanto a la censura legal articulada a través del presente motivo de recurso, el cual debe decaer, falto de fundamento y viabilidad.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Teodulfo

El primer motivo que formula este coacusado es exactamente igual en su literalidad al articulado como motivo segundo por el anterior recurrente.

Lo mismo sucede con el segundo motivo (error de hecho en la apreciación de la prueba), que es exacta transcripción del tercer motivo formulado por Leonardo .

El tercer motivo de Teodulfo (atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C.P .) es, idéntico al formulado en quinto lugar por el anterior recurrente, aunque se eliminan algunos párrafos de éste.

En consecuencia todos estos reproches casacionales deben ser desestimados por las mismas razones y fundamentos jurídicos consignados precedentemente respecto al acusado Leonardo .

El único motivo con desarrollo diferente es el cuarto del recurso de este acusado en el que se reprocha la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de falta de motivación en la individualización de la pena impuesta. Se ha infringido la exigencia constitucional de proporcionalidad de la pena (arts. 24.1, 117.3, 9.3 y 120.3 de la C.E .), al no haber tomado en consideración ciertos aspectos jurídico penales y además las circunstancias personales del acusado.

Y al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley y doctrina legal y a efectos dialécticos y/o subsidiarios, en relación con los arts. 66 y 67 del C. Penal, en cuanto a la extensión de las penas impuestas, errónea e indebidamente aplicados.

Al margen de una amplia serie de consideraciones generales sobre la necesaria motivación individualizada de la pena y de la proporcionalidad que debe existir entre el delito cometido y la respuesta punitiva, el motivo introduce en su desarrollo y de forma literal, las mismas alegaciones (págs. 32 a 36 del recurso) que formulara el anterior recurrente sobre la misma cuestión.

La única novedad radica en que el acusado Teodulfo alega que su participación en los hechos es "mínima y accesoria, concretándose únicamente en la conducción de un vehículo el mismo día de los hechos, sin que el mismo hubiere participado en modo alguno en la operatoria de preparación de la defraudación, engaño previo, obtención de confianza .... En fin, concluye, su participación en el "iter criminis" se reduce a una escueta conducción del vehículo en el que se huye con la cantidad defraudada, no participando siquiera en la obtención de la misma".

La alegación impugnativa no es acogible porque no se compadece con los datos declarados probados, donde se deja clara constancia de que el ahora recurrente estaba en connivencia con los otros dos acusados, es decir, que existió un acuerdo de voluntades para llevar a cabo la operación diseñada (elemento subjetivo de la coautoría), y en cuya ejecución participó Teodulfo con una actuación nada "mínima ni accesoria", sino relevante y eficaz para el éxito de la acción delictiva planeada (elemento objetivo de la coautoría), dado que a los dos coacusados que se entrevistaron con la víctima y a quien dieron el "cambiazo" de maletines, les era necesario abandonar el lugar y alejarse del mismo inmediatamente, antes de que el engañado se percatara de lo sucedido.

Sorprende, además, que el recurrente aduzca -aunque sin nombrarla- una participación a título de cómplice, cuando ni siquiera ha formulado concreta reclamación en este sentido.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Pedro

Los dos motivos que formula este acusado, aunque en sintético desarrollo, se corresponden exactamente con los motivos segundo y sexto del recurso del acusado Leonardo que han sido analizados y resueltos en los epígrafes Tercero y Octavo de la presente resolución, a cuyo contenido nos remitimos para desestimar los mismos reproches casacionales que Pedro presenta.