STS 995/2010, 17 de Noviembre de 2010

1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Valencia, instruyó sumario con el número 12/2008, contra Claudio y Fausto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª que, con fecha 9 de Diciembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Se declara probado, que los procesados Fausto y Claudio , ambos sin antecedentes penales, venían dedicándose, de común acuerdo y con la finalidad de obtener un lucro ilícito, en el local que regentaba el procesado Fausto , denominado "Pub Tiza", sito en la Plaza de Honduras nº 3 de Valencia, y en el que trabajaba como camarero Claudio , a la venta a diversos clientes de sustancias estupefacientes, siendo detectada dicha ilícita actividad por Agentes de la Policía Nacional, quienes, sobre las 1,30 horas del día 28 de junio de 2008, establecieron un dispositivo en dicha zona para la prevención de la venta y consumo de las referidas sustancias, observando como sobre la 1,45 horas, entraba en el local la que fue identificada como Serafina , quien se dirigió al procesado Claudio que se encontraba en el interior de la barra del local sirviendo bebidas diciéndole "Oye dame algo", recibiendo es éste, a cambio de 30 euros, un envoltorio de papel blanco que, tras ser intervenido en el exterior del local y tras los correspondientes análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 0,4 gramos y una pureza de 4,3 %.

   Posteriormente, los Agentes observaron como entraba en el local un individuo que fue identificado como Teodulfo , el cual dirigiéndose al procesado Claudio , adquirió, a cambio de una cantidad de dinero no determinada, otro envoltorio de papel blanco de las mismas características que el anterior, y que, tras su intervención y posterior análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 0,47 gramos y una pureza de 4,4 %, procediéndose en dicho momento al registro del local e identificando a las personas que se encontraban en el mismo, entre ellas a Juan Pablo , quien fue sorprendido en el cuarto de baño consumiendo una sustancia blanca en un envoltorio abierto de idénticas características de los intervenidos anteriormente, ocupándose en el registro una báscula de precisión marca Tanita que se hallaba detrás de la barra y junto a ella, en el interior de una caja de caudales abierta y en otros estantes y recipientes, diversos paquetes de tabaco y cajas de colonia que contenían un total de 29 papelinas, 2 bolsitas y una bolsa de sustancia estupefaciente que, tras los correspondientes análisis, resultó ser cocaína, con un peso total de 31,30 gramos y una pureza de 52,6% las dos bolsitas, del 12% las papelinas y de 6,3 la bolsa, así como cinco trozos de hachis de 57 gramos de peso y 2,37 gramos de cannabis sativa, sustancias todas ellas destinadas por los procesados para la vena a terceras personas, ocupándosele al procesado Fausto 165 Euros que portaba en un bolsillo y 1.60 euros que ocultaba en la ropa interior y 71 Euros de la caja registradora, y al procesado Claudio un billete de 5 Euros, cantidades todas ellas procedentes de la ilícita actividad descrita.

   La cocaína es una sustancia sujeta al Control de estupefacientes y Psicotrópicos y que causa grave daño a la salud. La intervenida asciende a 32,17 gramos, que hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito, según la Oficina Central de estupefacientes de 3.249,8 Euros, y el Hachis asciende a 59,37 gramos, con un precio de 263,14 Euros.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Claudio y a Fausto , como autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 369, 4ª del C. Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de NUEVE AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena, multa de 6.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, de 20 días en caso de impago.

   Se condena a los procesados al pago de las costas procesales por mitad.

   Se ordena el comiso del dinero y bienes embargados a los acusados, así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida a los efectos del art. 374 del Código Penal .

   A los procesados se les abonará el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se haya aplicado a otra.

   Notifíquese la presente Sentencia a las partes, con expresión que contra la misma cabe RECURSO de CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del procesado Claudio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por vulneración de los artículos 24.1º y 2º de la Constitución española, conforme autoriza el art. 5. 4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del artículo 469. 4º del Código Penal , en relación con el artículo 368 .

   TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6º del Código Penal .

5. - La representación del procesado Fausto , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que no existe garantía alguna en la cadena de custodia de la presunta droga intervenida en autos.

   SEGUNDO.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos obrantes en autos.

   TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, relativo a la presunción de inocencia regulado en el artº. 24. 2º de la Constitución española, en relación con el art. 5. 4º de la L.O.P.J ., invocado conforme a lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 368 del Código Penal .

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de Junio de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por Providencia de 30 de Septiembre de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 19 de Octubre, comenzó en esa fecha y concluyó el 17 de Noviembre de 2010.

PRIMERO.- El recurrente Claudio formaliza un primer motivo en el que invoca la vulneración de la presunción de inocencia.

1. - La impugnación se escinde en dos cuestiones diferentes. Por un lado, cuestiona la garantía de la cadena de custodia de la droga ocupada y, por otro, pone de relieve la diferencia de peso que se detecta entre la cantidad que señala la policía y la que arroja el laboratorio.

2. - En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

3. - La sentencia no tiene inconveniente en reconocer que la droga no fue entregada inmediatamente a los laboratorios oficiales con los resguardos y garantías exigibles, sino que se guardó en la caja fuerte de la policía, y no se alteró hasta que fue entregada a los organismos de Sanidad. Este dato está corroborado por el instructor del atestado y el policía que estaba de servicio el día que entró en Comisaría. En sus manifestaciones, precisaron que sólo el instructor y su ayudante tenían las llaves que abrían la caja y explica el retraso por tratarse del mes de Julio y comenzar las vacaciones, por lo que no repararon en el Deposito hasta el mes de septiembre. El policía que ocupó la droga aclara que fue el mismo el que la llevó a Comisaría y que en el mes de Septiembre el Juzgado pidió la valoración de la droga y la entrega del dinero ocupado y fue cuando repararon que todavía estaba en la caja.

4. - Los protocolos de actuación que responden incluso a " stándares " internaciones, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos. Todos estos tramos están perfectamente acreditados y solo se puede constatar la demora, pero nunca se ha perdido el control de la custodia, lo que enerva la alegación de la parte recurrente.

5. - En lo que respecta a la diferencia de peso, se explica satisfactoriamente por la sentencia recogiendo la explicación de la policía y las máximas de la experiencia. No sólo intervienen los factores ambientales de conservación y el grado de humedad sino que la diferencia, que es ínfima, está justificada por el hecho de que los dispositivos de pesaje de que dispone la policía no tienen la precisión de los que se utilizan en los laboratorios especializados.

6. - Otro punto de discordancia es la diferencia entre el dinero ocupado y el dinero entregado, que para nada afecta a la prueba y existencia del delito contra la salud pública, es una alegación que carece de todo sustento probatorio porque, como dice la sentencia recurrida, existe perfecta coincidencia entre el que se dice ocupado y el que se entrega en el juzgado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SEGUNDO.- El motivo segundo se canaliza por la vía de la infracción de ley, denunciando la aplicación indebida del art. 369. 1º .4 º del Código Penal .

1. - Toda la argumentación se centra en que no existió prueba sobre la condición de camarero del acusado y que, por otro lado, intenta demostrar que, a pesar de la descripción de los hechos, los autores no se habían aprovechado de la explotación del negocio para facilitar la comisión de los hechos delictivos.

2. - En primer lugar, tenemos que advertir que por esta vía no es posible combatir la afirmación de la sentencia que adjudica al recurrente la condición de camarero que, por otro lado, no es una imputación esquemática, sino que es descriptiva, porque se basa en que servían bebidas dentro de la barra, por lo que desempeñaba esta función sin perjuicio de que tuviese o no un contrato laboral, circunstancia que podría afectar a sus derechos sociales, pero que no enerva la finalidad agravatoria que radica en la mayor facilidad en la difusión de la droga.

3. - La segunda objeción, como ya hemos dicho, radica en sostener que no se ha aprovechado del establecimiento para la difusión de la droga. Como ya ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, la agravación se produce por el hecho de actuar dentro de la cobertura aparente que proporciona la existencia de un local abierto al público, que, en principio, tiene una finalidad exclusiva o preferente, pero se utiliza su ámbito o recinto para disimular la entrega de la droga dentro de las actividades normales del mismo.

4. - Esta Sala es consciente de la gravedad de la pena al no introducirse matizaciones respecto de los diversos supuestos agravatorios, pero es cierto que, en el caso presente, se ha constatado un acto de tráfico o venta de drogas que ha tenido lugar dentro de un establecimiento abierto al público y que ha sido realizado por personas responsables o empleados del mismo, por lo que, incuestionablemente la finalidad era la distribución de drogas entre terceros. Pudiéramos abandonar esta agravante si se tratase de un acto esporádico, pero el hecho probado no nos da base para llegar a esta conclusión, por lo que, la única salida legal es la que contempla el artº. 369.1.4º del C.P .

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   TERCERO.- El motivo tercero solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción.

1. - Al tratarse de un motivo por error en aplicación de derecho sustantivo penal, debemos disponer necesariamente de un sustento fáctico que permita construir la atenuante de drogadicción. Para ello, debió elegir la vía del error de hecho, invocando documentos o dictámenes médicos que pudieran acreditar dicha adicción.

2. - En todo caso, dado que se va a imponer la pena en el grado mínimo posible, sus efectos serían irrelevantes y dada la extensión de la pena, no daría paso a un posible tratamiento terapéutico alternativo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   RECURSO DE Fausto

   CUARTO.- El recurrente suscita dos motivos que trataremos conjuntamente por resultar complementarios.

1. - Trataremos, en primer lugar, por razones de lógica y sistemática, el motivo que, por la vía del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Ya hemos dado respuesta a las circunstancias, documentalmente acreditadas, que explican sin error alguno las vicisitudes de la custodia de la droga.

2. - En el motivo segundo , reproduce el argumento de la ruptura de la cadena de custodia y vulneración de la normativa relativa al deposito, tasación y valoración de la droga intervenida, cuestión a la que ya hemos contestado anteriormente y damos por reproducida. No existe inconveniente en admitir, como hace la propia sentencia, la corrección en el peso que realiza los laboratorios de Sanidad, cuya diferencia insignificante ya ha sido también suficientemente explicada.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

   QUINTO.- En cuanto al motivo tercero, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. - Su desarrollo tiene dos vertientes, en primer lugar mantiene que, por las razones ya expuestas (ruptura de la cadena de custodia y pesaje), no existe prueba del elemento objetivo del tipo y, desde otra perspectiva, mantiene que no existe prueba sobre la participación del recurrente.

2. - En relación con el caso concreto, la sentencia declara probado que el recurrente, en connivencia con su empleado, se dedicaba a la venta de droga en el establecimiento que regentaba. Pudiera admitirse dialécticamente que, en algunos casos, no presenciara la venta material de la droga, pero es suficiente con la descripción del registro dentro de la barra y en la caja de caudales, para establecer la conclusión de que no podía ignorar su contenido. Es precisamente en estos efectos donde se encuentran las papelinas, la bolsa conteniendo cocaína, una balanza de precisión y, además, se le ocupan 165 euros en el bolsillo, 160 euros más ocultos en el ropa interior y 75 euros en la caja registradora. Es cierto, que alguna de estas cantidades podrían proceder de los beneficios del negocio, pero el recurrente no suscita ninguna de estas cuestiones.

2. - En consecuencia, ha existido prueba suficiente para superar los efectos protectores de la presunción de inocencia y que la valoración efectuada por la Sala sentenciadora responde a los cánones de lógica y razonabilidad exigible a la necesaria motivación de las sentencias que exige nuestro texto constitucional.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Claudio y Fausto , contra la sentencia dictada el día 9 de Diciembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4 ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.