STS 113/2011, 22 de Febrero de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Vigo dictó sentencia de 7 de marzo de 2005 en el juicio de menor cuantía n.º 106/2001 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora D.ª María José Carrazoni Fuertes, en nombre y representación de las entidades mercantiles Electromóvil Galicia, S.L., DIRECCION000 C.B., Digital Telecom, S.L. y Lage y Cía, S.L., debo absolver y absuelvo a la entidad Telefónica Servicios Móviles, S.A. de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición de las costas procesales causadas».

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen, en síntesis, las siguientes declaraciones:

1. La procuradora D.ª María José Carrazoni Fuertes, en nombre y representación de las entidades mercantiles Electromóvil Galicia, S.L., DIRECCION000 C.B., Digital Telecom, S.L. y Lage y Cía, S.L., ha interpuesto demanda de juicio de menor cuantía contra la entidad Telefónica Servicios Móviles, S.A. en reclamación de la suma de 1 511 372 pesetas en concepto de facturas pendientes de pago del servicio Moviline, el importe correspondiente a la facturación por comisiones devengadas por cada una de las demandantes en el servicio Movistar e indemnizaciones por lucro cesante.

2. Los contratos en los que se basan las reclamaciones de la demanda son contratos de distribución.

3. No existe prescripción porque no estamos ante contratos de agencia sino de distribución a los que les es aplicable el plazo de prescripción de las acciones personales, de quince años, previsto en el artículo 1964 CC .

4. La resolución unilateral del contrato llevada a cabo por la demandada no tuvo carácter abusivo y estaba justificada por el incumplimiento previo del distribuidor.

5. Sobre las cantidades pendientes de pago por el servicio Moviline, no se ha acreditado por la actora la existencia de la deuda, aunque se siguieron tramitando altas en ese servicio durante el periodo discutido.

6. Sobre las reclamaciones por el servicio Movistar, se desestiman atendiendo a lo pactado en el contrato.

7. No procede la indemnización por pérdida de clientela ni lucro cesante por pérdida de las comisiones que se hubieran devengado hasta la conclusión del contrato.

8. Al desestimarse la demanda, procede imponer las costas a las demandantes.

La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª con sede en Vigo, dictó sentencia de 27 de junio de 2006 , aclarada por auto de 29 de septiembre de 2006, en el rollo de apelación número 2023/2005 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que con acogida parcial del recurso y de la impugnación formulados contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Vigo el 7 de marzo de 2005 , condenamos a la parte demandada a que satisfaga a los actores la suma que a cada uno de ellos corresponde, resultante de la aplicación de las comisiones pactadas y plasmadas en el correspondiente anexo a las cantidades facturadas por el servicio Moviline durante el periodo comprendido entre los meses de abril y diciembre de 1996, reseñadas en el informe pericial prestado en los autos, lo que se llevará acabo en ejecución de sentencia, sin que las cantidades resultantes puedan exceder de las reclamadas. Con abono de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, que serán los legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia. Todo silo sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales de ninguna de las dos instancias».

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se efectúan, en lo que interesa para el presente recurso, las siguientes declaraciones:

Segundo.- [...]. La problemática ahora suscitada es de naturaleza puramente probatoria, es decir, si la parte demandante acreditó que se le adeudan las comisiones por las facturaciones hechas en el periodo que reseña; dado que la contraparte niega autenticidad a los documentos en los que aquella primera basa su pretensión. Debiendo recordarse en este punto que la sentencia dictada en primera instancia (fundamento de derecho quinto) incurre en una especie de contradicción interna pues, por una parte, estima que la parte actora no acredita que exista facturación pendiente del servicio Moviline, mientras que, por otra, considera que se siguieron tramitando altas en ese servicio durante el periodo discutido, al no haberse producido el corte en el acceso informático al correspondiente sistema.

Pues bien, la Sala, después de proceder a revisar el material probatorio acumulado en los autos, entiende acreditado que e siguió dando de alta a clientes para el servicio Moviline. Primero, la parte demandante aporta una documentación, que aunque no puede tener una fuerza probatoria absoluta, dado su origen, no tiene porque ser tampoco totalmente desdeñada, sino que debe ser tomada en consideración para, en unión de otras pruebas, directas e indiciarias o circunstanciales, jugar su papel en el ámbito de la justificación de los hechos. Segundo, esa validez probatoria relativa es mayor en un caso como el presente, en el que existe un comportamiento desleal de la contraparte, negándose a cumplimentar debida y satisfactoriamente requerimientos documentales bajo la alegación -dicho simplificadamente- de la antigüedad de tal documentación, que no es mas que una excusa puramente interesada y que no se ajusta a la realidad, como lo revela e! inequívoco hecho de que aporta documentación mas tardía. Tercero, la propia mecánica de las liquidaciones entre las partes, al tener que preceder un envío documental de la demandada a la demandante, tiene que llevarnos lógicamente a dulcificar el postulado de la carga probatoria. Cuarto, la propia demandada admite en su contestación a la demanda (hecho noveno, in fine ), que se siguieron produciendo altas en el servicio Moviline entre los meses de abril y diciembre de 1996, aportando incluso los pertinentes listados (folios 235 y siguientes). Quinto, escapa a toda lógica sostener que no se siguieron dando altas, teniendo en cuenta la coyuntura favorable, sin excepciones, reinante, bastando echar una ojeada a los listados aportados alas actuaciones, de los periodos de tiempos inmediatamente precedentes. En conclusión, las reflexiones y acervo probatorio anteriores nos llevan a dar por acreditada la cifra de facturación pericialmente fijada por este concepto total en 60 613.489 [pesetas], con los desgloses parciales por distribuidor demandante que hace el perito (folio 673)».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de la entidad Telefónica Móviles España, S.A. (antes Telefónica Servicios Móviles) se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «Infracción del artículo 218 LEC , por incongruencia de la sentencia».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. La sentencia impugnada incurre en su parte dispositiva en incongruencia porque se aparta de las pretensiones formuladas por las actoras en la demanda, en lo relativo a la reclamación de las facturas pendientes del servicio Moviline.

2. En la demanda se solicitó la condena de la demandada al pago, como comisiones devengadas por el servicio Moviline desde el 15 de abril de 2006 a diciembre de 2006, las siguientes cantidades: 1 022 007 pesetas a Electromóvil Galicia, S.L., 341 708 pesetas a Digital Telecom, S.L., y 147 587 pesetas a Lage y Cía, S.L.

3. La sentencia impugnada ha condenado a pagar por este concepto las cantidades que resulten de aplicar las comisiones establecidas en el anexo al contrato a las facturaciones del servicio Moviline determinadas en el informe pericial, a concretar en ejecución de sentencia, sin que tales cantidades puedan exceder de las reclamadas en la demanda.

4. En consecuencia el fallo de la sentencia se aparta sustancialmente de lo pedido en la demanda sobre este concepto.

5. Esta parte pidió aclaración de la sentencia a fin de que se aclarara si las cantidades objeto de la condena son las cuantías que se establecieron en el informe pericial por las comisiones del servicio Moviline o habrían de fijarse en ejecución de sentencia. En auto de aclaración se indicó que la suma adeudada en concepto de facturas Moviline desde el 15 de abril de 2006 a diciembre de 2006 es la que resultará de aplicar las comisiones pactadas en el contrato a las facturaciones recogidas en el pericial, a determinar en ejecución de sentencia.

6. Hay incongruencia ya que la sentencia impugnada se aparta de lo solicitado en la demanda en la que se reclamó el pago de cantidades concretas y determinadas.

   Motivo segundo. «Infracción del artículo 24 CE , por error patente en la valoración de la prueba pericial, por ser el juicio de valoración contenido en la sentencia ilógico, irracional y absurdo».

   Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. La sentencia impugnada infringe el artículo 24 CE ya que se produce un error patente en la valoración de la prueba pericial.

2. La prueba pericial se practicó a los únicos efectos de cuantificar las indemnizaciones reclamadas por la actora, con base en los parámetros fijados por la actora consistentes en determinar el importe de las comisiones por cartera dejadas de percibir, por lo que los importes fijados en el informe pericial se corresponden únicamente a comisiones por cartera, que han sido ya calculadas y cuantificadas teniendo en cuenta los anexos a los contratos.

3. La prueba se dejó solicitada en los siguientes términos: «a) Cálculo de importe correspondiente a la facturación por el concepto "comisiones por cartera", devengadas en el servicio Moviline desde el 15 de abril de 1996 hasta diciembre de 1996, en las empresas Electromóvil Galicia, S.L, DIRECCION000 , C.B, Digital Telecom, S.L. y Lage y Cía, S.L., todo ello calculado con arreglo a lo pactado en los respectivos contratos (anexo II, letra c)».

4. Sin embargo, el informe pericial no se realizó ajustándose a los términos de la prueba, de forma que el perito ha efectuado los cálculos interesados, sin tomar en consideración los parámetros que le fueron interesados que son los únicos que, de acuerdo con el artículo 611 LEC 1881 ha de constituir el objeto de la pericia.

5. La pericia tenía que calcular las comisiones por cartera, exclusivamente., sin embargo se ha realizado incluyendo comisiones por alta y comisiones por apoyo comercial.

6. Esta parte solicitó aclaración del informe al respecto, y el propio perito reconoce que ha tenido en cuenta unas premisas distintas de las solicitadas por al actora, y lo justifica con una apreciación puramente personal.

7. Hay un doble error en la apreciación de la prueba: (i) que la pericial no recoge solo las comisiones por cartera, sino otras que no proceden, lo que invalida el informe, (ii) que el informe recoge las comisiones y no las facturaciones en el servicio Moviline, como se dice en el propio informe.

8. Cita el ATS de 17 de abril de 2007 , sobre el planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba, y la STS de 30 de noviembre de 2004 y sobre la impugnación en casación de la valoración de la prueba pericial.

   Termina la parte recurrente solicitando de la Sala que «[...] previos los trámites oportunos, sirva dictar sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida estimando las pretensiones de esta parte, con arreglo a los motivos expresados, con expresa imposición de costas a la actora».

Por auto de 10 de marzo de 2009 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Electromóvil Galicia, S.L., DIRECCION000 C.B., Digital Telecom, S.L. y Lage y Cía, S.L.. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La sentencia impugnada no ha incurrido en incongruencia dado las cantidades que pudieran resultar en ejecución de sentencia pueden ser inferiores a las reclamadas en la demanda y se ha establecido como límite cuantitativo las reclamadas en la demanda.

Al motivo segundo. Es cierto que el enunciado de la solicitud de la prueba pericial ha inducido a error al perito, porque se le pidió el cálculo correspondiente a la facturación por el concepto comisiones por cartera, y el perito lo que vino a establecer son las bases de cálculo sobre las que aplicar posteriormente el porcentaje pactado para fijar la comisión. El perito no ha calculado las comisiones, solo la facturación estimada de las líneas. Así se advierte si se tiene en cuenta que el perito hace referencia al tráfico generado por las líneas. Por esta razón no hay valoración errónea de la prueba pericial.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «[...] se desestime el recurso interpuesto y, en consecuencia, se confirme la sentencia recurrida en todos sus términos, todo ello con imposición de costas».

En el juicio de menor cuantía 106/2001, del que dimana el presente recurso, constan los siguientes datos de interés para esta resolución:

1. El objeto de la prueba pericial declarada pertinente, en lo que ahora interesa, fue el siguiente:

   a) Cálculo de importe correspondiente a la facturación por el concepto "comisiones por cartera", devengadas en el servicio Moviline desde el 15 de abril de 1996 hasta diciembre de 1996, en las empresas Electromóvil Galicia, S.L, DIRECCION000 , C.B, Digital Telecom, S.L. y Lage y Cía, S.L., todo ello calculado con arreglo a lo pactado en los respectivos contratos (anexo II, letra c)

   .

2. En el informe pericial se expone, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

   [...] ateniéndome a los datos de facturación disponibles [...] he calculado las medias de nuevas altas y facturación mensualizada, considerando que, en un mercado en plena expansión, para el cálculo de las comisiones devengadas a futuro es necesario considerar, además de las comisiones percibidas por la cartera existente, las comisiones derivadas de nuevas altas y el apoyo comercial percibido por las mismas, una vez deducidos los importes derivados de bajas, impagos, incidencias y demás regularizaciones, tal como figuran en los datos de facturación manejados y en los contratos suscritos con las compañías telefónicas.

   En función de los datos de facturación disponibles y con las premisas anteriormente indicadas, he elaborado los siguientes cuadros que reflejan las medias mensuales de altas y facturación media por línea contratada:

   »[siguen cuadros de estimación].

   »Considerando estos datos de las medias de nuevos teléfonos, importe medio por la y facturación mensual media, así como los datos de incremento del 14,59% en el año 1996, según los datos obtenidos del INE, he elaborado el siguiente cuadro que recoge las altas y la facturación mensual prevista en dicho año:

   »[siguen cuadros de estimación]

   »Por un criterio de prudencia se ha considerado que la facturación media por línea contraída permanecía constante.

   »En función de los incrementos estimados en el número de altas y las correspondientes facturaciones medias obtenidas para los meses de 1996, en el periodo solicitado del 15 de abril a 31 de diciembre de 1996, la facturación por empresas sería la siguiente:

   »[sigue cuadro de estimación denominado: Moviline. Facturación prevista. 15 abril a 31 diciembre 1996]

   »Es decir, en los ocho meses y medio correspondientes desde el 15 de abril al 31 de diciembre de 1996, la facturación alcanzaría la cifra de 60 613 489 pesetas, equivalentes a trescientos sesenta y cuatro mil doscientos noventa y cuatro euros con cuarenta y un céntimos (364 294,41 €)».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 15 de febrero de 2011en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

ATS, auto del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881 , de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Las demandantes, cuatro empresas, que operan en el campo de la telefonía móvil, interpusieron demanda, el 5 de enero de 2001, contra la entidad con la que habían pactado sendos contratos de agencia, resueltos unilateralmente por la demandada.

2. En la demanda se reclamó -entre otros conceptos ajenos al recurso- el pago por la demandada a cada una de las demandantes de las comisiones devengadas por la distribución de servicio Moviline, durante el periodo que va del 15 de abril de 2006 a diciembre de 2006.

   En la demanda se fijaron por este concepto las siguientes cantidades en los siguientes términos: a Electromóvil Galicia, S.L. 1 022 007 pesetas, a Digital Telecom, S.L. 341 708 pesetas y a Lage y Cía, S.L. 147 587 pesetas.

3. En la contestación a la demanda se negó la existencia de la deuda y se expuso que en la demanda no se precisaba cómo se habían verificado los cálculos de las cantidades reclamadas.

4. Las demandantes propusieron prueba pericial que fue declarada pertinente. El objeto de la prueba pericial -en lo que interesa para el recurso- ha quedado expuesto en el hecho octavo de esta sentencia.

5. El perito emitió el dictamen haciendo una estimación de la facturación del servicio Moviline, durante los meses que van del 15 de abril de 2006 a diciembre de 2006.

6. La entidad demandada presentó escrito en el que puso de manifiesto errores del cálculo hecho por el perito y solicitaba ciertas aclaraciones por considerar que el perito había incluido en el cálculo las comisiones de alta y las comisiones de apoyo comercial que no debían tenerse en cuenta, porque el objeto del dictamen era calcular el importe de las comisiones de cartera.

7. El perito presentó un segundo dictamen en el que corrigió los errores aritméticos y expuso que, para calcular la facturación del servicio, debía tener en cuenta todas las comisiones.

8. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, por entender, en lo que ahora interesa, que no se había acreditado el derecho al cobro de las comisiones.

9. La sentencia dictada en primera instancia fue recurrida en apelación por las demandantes y se impugno por la demandada.

10. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia de primera instancia. En lo que interesa para el recurso declaró: (i) está acreditado y reconocido por la demandada que durante el periodo que va del 15 de abril de 1996 a diciembre de 1996 se siguieron produciendo altas en el servicio de Moviline, y (ii) se tiene por acreditada la cifra de facturación de este servicio señalada en el informe pericial con los desgloses correspondientes a cada una de las demandantes.

    En el fallo acordó la condena de la demandada a satisfacer a los actores la suma que a cada uno de ellos corresponde, resultante de la aplicación de las comisiones pactadas en el anexo del contrato a las cantidades facturadas por el servicio Moviline durante el periodo comprendido entre los meses de abril y diciembre de 1996, reseñadas en el informe pericial, y relegó el cálculo para la fase de ejecución de sentencia, estableciendo que las cantidades resultantes no podrían exceder de las reclamadas en la demanda.

11. La demandada pidió aclaración de la sentencia de segunda instancia y se dictó auto en el que se indicó: (i) no existe ningún concepto que aclarar, (ii) no hay contradicción en la sentencia, porque una cosa es la cantidad de facturación y otra fijar la suma adeudada que debe hacerse aplicando las comisiones pactadas a la cantidad fijada por facturación, que es la operación que se relega para ejecución de sentencia.

12. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal por la representación de la entidad demandada.

Enunciación del motivo primero .

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 218 LEC , por incongruencia de la sentencia

.

Se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada es incongruente porque se aparta de las pretensiones formuladas por las demandantes en lo relativo a la reclamación del pago de las comisiones por el servicio Moviline, dado que en la demanda se pidió la condena al pago de cantidades concretas y determinadas y en la sentencia impugnada se ha condenado pagar por este concepto las cantidades que resulten de aplicar el porcentaje de las comisiones establecidas en el contrato a las facturaciones del servicio Moviline determinadas en el informe pericial, a concretar en ejecución de sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

Congruencia.

1. La parte recurrente cita el artículo 218 LEC para fundar la incongruencia que atribuye a una sentencia dictada en un juicio de menor cuantía, seguido, por tanto, con arreglo a la LEC 1881.

   La LEC vigente no es aplicable, pues, como ha declarado esta Sala en la SSTS de 6 de mayo de 2008, RC n.º 594/2001 , 29 de septiembre de 2010 , RIP 594/2006 , el artículo 2 LEC establece con carácter general el criterio de la irretroactividad de las leyes procesales, sin distinción entre las normas de procedimiento y las que regulan instituciones procesales de otra naturaleza, y únicamente permite, tal como se desprende a contrario [por contraposición lógica] del artículo 9.3 CE , y directamente del artículo 2.3 CC , que pueda establecerse otra cosa en disposiciones legales de Derecho transitorio.

   Cualquiera que sea el alcance que se atribuya a las disposiciones transitorias 2.ª a 4.ª LEC 2000 , con arreglo a este principio general de irretroactividad de las leyes procesales el examen de congruencia de una sentencia dictada en un proceso iniciado bajo la vigencia de la LEC 1881 ha de examinarse con arreglo al sistema procesal establecido en la LEC 1881.

2. En asuntos sometidos a la LEC 1881, esta Sala ha declarado, en relación con las sentencias dictadas con reserva de liquidación, que el principio de congruencia no impide que la respuesta judicial se produzca con flexibilidad ( STS de 18 de marzo de 2004 ), de modo que cuando se estima que es imposible la fijación del quantum [cuantía] o incluso de las bases de la liquidación, el artículo 360 LEC 1881 permite dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia. Es una facultad discrecional del tribunal diferir a la ejecución de sentencia las determinaciones de la cuantía o saldos de liquidaciones que deben practicarse por las partes, como también lo es la de fijar la cuantía en la propia sentencia si se cuenta con elementos para ello a juicio del tribunal de instancia en el ejercicio de las facultades de valoración de la prueba que le son propias. Como declara la STS de 21 de julio de 2000 , acordar si una cantidad está determinada, o debe determinarse en período de ejecución de sentencia, pertenece al campo de la quaestio facti [cuestión de hecho] que no tiene acceso a la casación por el cauce de la incongruencia ( SSTS de 20 de diciembre de 2006, RC n.º 5188/1999 , 18 de septiembre de 2009, RC n.º 879/2005 ).

3. La sentencia impugnada no incurre en incongruencia, pues ha considerado adecuado diferir al trámite de ejecución de sentencia la concreción definitiva de las cantidades adeudadas estableciendo unas bases de cálculo que se mantienen dentro de la petición formulada en la demanda -la aplicación de los porcentajes de comisión pactados en el contrato al importe de las facturaciones correspondientes a los meses a los que se contrajo la petición-, sobre un dato fijado a través de la prueba pericial practicada en las actuaciones y ha precisado que, en ningún caso, las cantidades a satisfacer pueden superar el importe de las cantidades solicitadas en la demanda.

Enunciación del motivo segundo .

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 24 CE , por error patente en la valoración de la prueba pericial, por ser el juicio de valoración contenido en la sentencia ilógico, irracional y absurdo

.

Se alega, en síntesis, que la prueba pericial tenía por objeto determinar el importe de las comisiones por cartera dejadas de percibir, por lo que hay un doble error en la apreciación de esta prueba: (i) el dictamen no recoge solo las comisiones por cartera, sino otras que no proceden, lo que le invalida, y (ii) el dictamen valora comisiones y no las facturaciones del servicio Moviline, como se dice en el propio informe en contra de lo que ha apreciado la sentencia impugnada.

El motivo debe ser desestimado.

Valoración de la prueba pericial.

1. El control de la valoración de la prueba a través del recurso extraordinario por infracción procesal se limita a los supuestos en los que por ser manifiestamente arbitraria o ilógica no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho de tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( STS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 ).

   Esta Sala ha declarado que es posible con carácter excepcional la impugnación de la valoración de la prueba pericial: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 30 noviembre 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ).

2. La entidad recurrente plantea dos cuestiones que están íntimamente unidas, pues la primera de ellas -la inclusión por el perito de comisiones improcedentes para efectuar el cálculo- no se sostiene sin la segunda, en la que se afirma que el perito ha valorado las comisiones y no las facturaciones.

   Ambas cuestiones deben ser rechazadas dado que la valoración de la prueba pericial efectuada en la sentencia impugnada no incurre en arbitrariedad, error o quiebra lógica. La conclusión según la cual el perito ha valorado la facturación del servicio de telefonía durante el periodo por el que se reclama -y no las comisiones reclamadas- no es manifiestamente errónea ni arbitraria a la vista del examen del informe pericial, cuyo contenido consta, en lo que ahora interesa, en el hecho octavo de esta sentencia. En consecuencia, no cabe plantear la inclusión en las valoraciones de comisiones no procedentes porque el perito ha efectuado una previsión de facturación y no un cálculo de comisiones.

   El aprovechamiento por la sentencia impugnada de los datos aportados por el informe pericial -aunque no sean todos los que le fueron interesados al perito en comparación con lo que constituía el objeto del informe-, es un criterio adecuado, pues el dato aportado por el perito es necesario y útil para fijar definitivamente el importe reclamado que, la norma vigente, permite relegar para la fase de ejecución de sentencia, según se ha visto al examinar el motivo primero de este recurso.

Desestimación de recurso y costas.

La desestimación del recurso de extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.