STS 44/2011, 28 de Enero de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:701 |
| Número de Recurso | 1018/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 44/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Virgilio y Luis Pedro , contra Sentencia núm. 42/2010, de 24 de febrero de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictada en el Rollo de Sala núm. 61/2009 , dimanante del P.A. núm. 69/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Oviedo, seguido por delito contra la salud pública contra Virgilio , Luis Pedro , Agustina , Leoncio , Gabriel , Celestina , Alfonso , Candido , Fidela , Enrique y Fulgencio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Agulla Lanza y defendidos por la Letrada Doña Ana G. Boto.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Oviedo incoó P.A. núm. 69/2008 por delito contra la salud pública contra Virgilio , Luis Pedro , Agustina , Leoncio , Gabriel , Celestina , Alfonso , Candido , Fidela , Enrique y Fulgencio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de febrero de 2010 dictó Sentencia núm 42/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El primero de los acusados, Virgilio , desde principios del año 2007 se venía dedicando a la venta de la sustancia estupefaciente cocaína en la localidad de Oviedo, y le adquiría droga al mismo su hijo Luis Pedro , quien la distribuía en Cangas de Onís.
Virgilio adquiría la cocaína de personas de origen colombiano que la traían desde Madrid o Valencia.
Dichas actividades fueron investigadas por el CNP quienes tuvieron conocimiento de que Agustina y Leoncio traían desde Madrid sustancias estupefacientes el día 2 de marzo de 2007. Y así sobre las 17 horas procedieron a la detención de aquéllos en la estación de autobuses de ALSA, cuando llegan procedentes de Madrid, y se procedió al registro del equipaje y pertenencias, siéndoles ocupados a Leoncio un paquete conteniendo 397,53 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 50% valorada en 34.279,89 euros, una balanza electrónica marca Escale, un móvil marca Alcatel y 140 euros y a Agustina 4 telefónos móviles marcas Sansung, Sharp, Alcatel y Nokia y 755 euros.
Practicada entrada y registro el mismo día en el domicilio de Agustina y Leoncio , sito en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de Oviedo se encontraron dos botes de Creatina y un sobre de Sueroral, sustancia destinada a mezclársela con la cocaína. También se practicaron entradas y registros en la Ludoteca Trasgu sita en la calle Comandante Vallespín de Oviedo y en la CALLE001 núm. NUM003 piso NUM004 letra NUM005 de Oviedo, encontrándose en dichos inmuebles dinero. En total en los tres inmuebles se ocuparon 6485 euros (seis mil cuatrocientos ochenta y cinco euros) procedentes de la venta de las sustancias estupefacientes.
A pesar de estas detenciones, Virgilio continuó con sus actividades ilícitas, adquiriendo cocaína para después venderla a terceras personas en el Principado de Asturias.
Entre las personas a las que les adquiría la droga estaba Gabriel , a quien le ayudaba en sus actividades ilícitas su mujer Celestina de una manera tangencial. A su vez aquél adquiría la cocaína en Valencia a Alfonso . De hecho, éste era el principal susministrador de la cocaína de Gabriel , habiéndole entregado como mínimo en tres ocasiones distintas 1 kilo de cocaína cada vez.
La primera el 29 de mayo de 2007, en que Gabriel se trasladó hasta Valencia, para adquirir un kilo de cocaína de Alfonso , cosa que efectivamente hizo, regresando a Asturias con la sustancia estupefaciente. En dicho viaje le acompañaron para ayudarle en dicha actividad Candido y Fidela , ayudando ésta de una manera tangencial.
La segunda vez, el 13 de junio de 2007 Gabriel adquirió también un kilo de cocaína a Alfonso , habiendo sido transportada la droga hasta Gijón en el vehículo Ford Focus .... MYN por personas no identificadas a las órdenes de Alfonso . Se produjo la cita entre estas personas y Gabriel , a quien acompañaba su mujer Celestina .
Entre las personas que a su vez le adquirían cocaína a Gabriel para a su vez revenderla a terceras personas estaba Enrique , quien se entrevistó con Gabriel y con la mujer de éste Celestina , ese mismo día.
Y también adquiría cocaína a Candido para a su vez revenderla a terceros, Custodia .
Finalmente, la tercera entrega se iba a producir el 15 de julio de 2007. En efecto, teniendo conocimiento de que por Gabriel y Alfonso se iba a introducir en el Principado de Asturias una cantidad de cocaína, el día 19 de julio de 2007, por agentes del CNP se procedió a la detención de Fulgencio a las 9.30 horas en la Autorista A-66 a la altura de Campomanes cuando circulaba en el vehículo Ford Focus matrícula .... MYN procediendo en el peaje a la interceptación del mismo y hallando oculto en un panel detrás de la rueda delantera derecha un paquete con 1.019 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 38,10% (valorada en 66.957, 53 euros). También se le ocupó un teléfono móvil marca Sagem, ochenta euros, una hoja de libreta de media cuartilla con un plano escrito a bolígrafo de Madrid a Gijón y en el reverso dos números de teléfono y una hoja con anotaciones contables. Entre la documentación del vehículo se ocuparon diversos efectos, todos ellos a nombre de Alfonso . El vehículo Ford Focus matrícula .... MYN era propiedad de Alfonso , aunque lo tenía puesto a nombre de una tercera persona.
El día 16 de julio fue detenido Enrique y se le ocupó:
- Un monedero de color negro, conteniendo siete bolsitas termoselladas, con un peso de 4,73 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 28,70% (valorada en 234,09).
- Un trozo de hachís con un peso de cuatro gramos.
- Cuatrocientos ochenta y nueve euros.
- Dos móviles marca Nokia.
- Un GPS Galatea Surpatech.
Posteriormente, ese mismo día se practicó entrada y registro en casa de Enrique , sita en la AVENIDA000 , NUM006 NUM007 NUM002 de Siero Lugones, encontrándose:
- 62,20 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 36,10% (valorada en 3.872,78).
- 1,08 gramos de polvo con trazas de cocaína.
- 8,80 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base el 25,40% (valorada en 385,38).
- 6,77 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 12,7% (valorada en 21,39 ).
- Hachís que sumado al hallado en la persona del detenido hacía un total de 107,56 gramos con una riqueza en THC del 3,1% (valorada en 490,47).
- Recortes de plástico circulares.
- Báscula Tanget 102.
- 14 billetes de 500 euros, 1 de 200 euros, 4 de 100 euros, 42 de 50 euros, 10 de 20 euros, 3 de 10 euros.
- Una pistola de aire comprimido.
- Un rifle y una escopeta.
Practicada entrada y registro en la casa de Fidela , sita en CALLE002 NUM008 NUM009 NUM002 de Gijón, se encontró:
- Báscula Tangent 102.
- Plástico con recortes circulares.
Practicada entrada y registro en la casa sita en la CALLE003 núm. NUM010 NUM011 NUM012 . de Gijón, de Gabriel y Celestina , se encontró:
- Un bote conteniendo 112,39 gramos de polvo blanquecino con trazas de cocaína.
- 2 sobres con anotaciones contables y en su interior:1 billete de 500 , 7 de 100, 96 de 50, 2 resguardos por ingreso de 2.900 cada uno en una c.c., resguardos de ingreso de de 2.900, 500, 500, 900, 2.900, 2.990, 655 en c.c., 1 billete de 100 y 26 de 50.
- 1 sobre con anotaciones contables y en su interior: 10 billetes de 50, 3 de 20 y 2 de 10.
- Anotaciones de nombres y cantidades.
- 1 balanza de precisión Tanita.
- 1 sobre con anotaciones contables y en su interior: 10 billetes de 50, 15 de 20, 2 de 10, y 1 de 5.
- 2 sobres con anotaciones contables y en su interior: 13 billetes de 50 y 2 de 20,
- 1 billete de 500 , 69 de 50, 27 de 20 y 1 de 10 .
- Una bolsa de plástico con recortes circulares.
- Una balanza.
El mismo día 16 de julio de 2007 también se detuvo a Alfonso , ocupándole un teléfono de la marca Sony Ericsson Vodafone con tarjeta de la misma compañía número NUM013 y 80.
Practicada entrada y registro en la casa de Alfonso , sita enla AVENIDA001 núm. NUM014 de Valencia se halló:
- Un ordenador de la marca Microstar.
- Un monitor de la marca Philips.
- Un teclardo de color negro.
- Un telefono móvil de la marca Sony Ericcson con tarjeta de la compañía Vodafone núm. NUM015 .
- Una libreta bancaria de la entidad Bancaja a nombre de Alfonso .
- Tarjeta Movistar NUM016 .
- Tarjeta Vodafone NUM017
El día 19 de julio de dos mil siete se procedió a la detención de Custodia , ocupándole cuatro billetes de cincuenta euros y dos móviles marca Nokia y Sony Ericcson. Practicada entrada y registro en su casa se ocupó:
- Una tarjeta de presentación de Ford Gimsa con anotaciones escritas a boligrafo, y varias sumas.
- Una fotocopia de Cedula de ciudadanía de Colombia, a nombre de Luis Angel .
- Un sobre conteniendo escritas a bolígrafo azul, varias anotaciones con nombres seguidos de cifras.
- Media cuartilla con anotaciones en negro y azul similares a las anteriores, muchas de ellas tachadas.
También el día 19 de julio de 2007 se detuvo a Luis Pedro ocupándole un móvil y 230 . Con carácer previo a la detención el acusado circulaba en su vehículo Peugeot 806 I-....-HN , y cuando fue interceptado por agentes policiales aceleró el vehículo, cruzando a toda velocidad el pueblo, poniendo en peligro la integridad de los peatones, abandonando el coche a la carrera por el monte, y regresando después al vehículo, sin que le fuera ocupada sustancia estupefaciente.
Practicada entrada y registro en su domicilio en Edifico DIRECCION000 NUM007 NUM012 . de Cangas de Onís se encontró:
- Una libreta con anotaciones.
- Una caja de cartón de una báscula TANGENT.
- Dos sobres con sendas anotaciones "1.000".
- Bolsa con recortes y recortes de plástico.
- Báscula TAURUS.
- 7 billetes de 100, 173 de 50, 195 de 20, 28 de 10, (14.030)
- Videocámara marca SONY modelo HANDYCAM.
-Cucharilla con restos de sustancia blanca.
Finalmente, también ese día 19 de julio de 2007 se detuvo a Virgilio , ocupándole 0,30 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 39,3%, valorada en 20,44) y 800 (1 billete de 500 y 3 de 100) y un móvil.
Practicada entrada y registro en Lugar DIRECCION001 NUM018 de Cangas de Onís se halló:
- 20 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 16,80 % (valorada en 579, 79).
- 189,94 gramos de hachís con una riqueza en THC del 8,3% (valorada en 866,13).
- recortes de plástico.
- una báscula de precisión NEXQEN.
Y practicada entrada y registro en la casa de Virgilio , sita en la CALLE004 NUM007 esc. NUM012 . NUM009 E de Oviedo, se encontró:
- 0,77 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 21,30% (valorada en 28,35).
- 50.
- Bolsa con recortes y recortes de plástico de los usados para elaborar dosis individuales de cocaína.
Todo el dinero ocupado a los acusados, así como los efectos relacionados procedían del tráfico de drogas.
Candido , Enrique , Virgilio y Luis Pedro eran consumidores de sustancias estupefacientes en las fechas de los hechos."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos:
A Virgilio a las penas de siete años de prisión y multa de 3.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días.
A Luis Pedro por el delito de tráfico de drogas a la pena de cinco años y 6 meses de prisión y por el delito contra la seguridad del tráfico la pena de 1 año de prisión y privación del derecho a conducir por 5 años.
A Agustina a las penas de cuatro años y ocho meses de prisión y multa de 34.300 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días.
A Leoncio a las penas de cuatro años y ocho meses de prisión y multa de 34.200 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días.
A Gabriel a las penas de cinco años y cuatro meses de prisión y multa de 120.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 360 días.
A Celestina a la pena de dos años de prisión.
A Alfonso a las penas de cinco años y seis meses de prisión y multa de 130.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 360 días.
A Candido a la pena de cuatro años de prisión.
A Fidela a la pena de dos años de prisión.
A Enrique a las penas de cuatro años de prisión y multa de 5.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 50 días.
A Fulgencio a las penas de cinco años de prisión y multa de 130.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 360 días.
A todos ellos se les impone la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas por partes iguales.
Se decreta el comiso del dinero, los estupefacientes y demás efectos intervenidos, inluido el del Ford Focus, matrícula .... MYN .
Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa a los condenados que la han padecido y dése el destino legal a las sustancias ocupadas.
Póngase en conocimiento del Sr. Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo cuanto se exprese en el tercero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, librando el correspondiente testimonio a los efectos procedentes."
Con fecha 4 de marzo de 2010 la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es la siguiente: "LA SALA ACUERDA subsanar los error (sic) padecido, debiendo rectificarse el segundo y tercero de los antecedentes de hecho de la referida sentencia para adaptarlos a la petición del la representación de los antedichos y reproducir íntegro el 2º Fundamento de Derecho, que aparece mutilado debiendo, en consecuencia hacer constar que los acusados Virgilio y Luis Pedro en la sentencia 42/10 de esta misma Sala fueron condenados por sendos delitos de lesiones y una falta de amenazas y sustituirse el tercer Fundamento de Derecho por el siguiente:
"También se alega la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías sin indefensión, referida a la entrada y registro en la casa de DIRECCION001 .
Pues bien, como se desprende de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, de la que es exponente, entre otra muchas, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo TS Sala 2ª S 3-11-29006, núm. 1202/2006 , en el registro no sólo se ha contado con la correspondiente autorización judicial sino que también se han cumplimentado los requisitos exigidos por la legislación ordinaria, estando presente en su realización la Secretaria del Juzgado, y el registro del domicilio de la casa de Virgilio - que no consta fuera su domicilio habitual- se llevó a cabo a presencia de su hijo, también acusado y poseedor de las llaves de la casa y a quien se leyó la resolución judicial que lo autorizaba, facilitando el acceso a la vivienda el acusado Luis Pedro que tenía llave de la misma por haberla ocupado y tener efectos suyos en su interior, participando en el registro, sin que estuviese presente el acusado Virgilio por estar detenido en otro lugar. (Vid. STC num. 239/2006 , Sala 1ª de 17 de julio, ya citada y Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 183/2005, de 18 de febrero , entre otras muchas, en la que se da validez al registro efectuado en ausencia del titular de la vivienda cuando, siendo varios los que la utilizan, esté presente alguno de ellos, como es el caso).
No se han producido, pues, las vulneraciones constitucionales y de la legislación ordinaria que se alegan como cuestión previa".
Únase a la sentencia aclarada el presente auto y llévese tetimonio del mismo al Rollo de su razón."
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 26 de marzo de 2010 dicta Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente: "LA SALA ACUERDA: Subsanar el error padecido, debiendo rectificarse el encabezamiento de la antedicha sentencia para aclarar que el antedicho estuvo privado de libertad por esta causa del 16 de julio de 2007 al 4 de febrero de 2008.
Únase a la sentencia aclarada el presente auto y llevése testimonio del mismo al Rollo de su razón."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal de los acusados Virgilio y Luis Pedro , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Quebrantamiento de forma art. 850.1 de la LECrim . Nulidad de actuaciones indefensión por denegación de la prueba documental y las periciales dactiloscópica, del Siad sobre historial de consumo de estupefacientes y toxicológica contradictoria.
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- Vulneración de derechos fundamentales, autorizado por el art. 852 de la LECrim., en relación con el a t. 18.3 de la CE.
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- Por vulneración del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones.
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- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías, sin indefensión.
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- Por vulneración de derechos fundamentales amparado en el art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 24.2 de la CE presunción de inocencia.
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- Por error en la apreciación de la prueba amparado en el art. 849.2 de la LECrim ., y por vulneración del principio de igualdad ante la Ley (art. 14 de la CE).
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- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 381 del C.penal en la redacción anterior a la Ley 15/2007 .
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- Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 66.6º del C. penal .
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- Por infracción de Ley amparado en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 del C. penal .
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- Por infracción de Ley amparado en el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 66.6º del C. penal .
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- Por infracción de Ley amparado en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicar el art. 21.2 del C.penal o 21.6 .
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Virgilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Amparado por el art. 852 de la LECrim , vulneración del derecho a un juez imparcial del art. 24 de la CE .
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- Amparado en el art. 850.1 de la LECrim por quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba documental, propuesta en tiempo y forma. Nulidad de actuaciones.
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- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., se denuncia la vulneración del derecho a la igualdad de todos ante la Ley sancionada en el art. 14 de la CE .
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- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas sancionado en el art. 24.2 de la CE .
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- Al amparo de lo dispuesto en el art 852 de la LECrim , se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación con el art. 11.1 de la LOPJ .
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- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., se denuncia al nulidad de las pruebas obtenidas en la entrada y registro de la casa de DIRECCION001 .
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- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de al LECrim ., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24.2 de la CE .
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- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia la indebida aplicación del art. 368 del C.penal .
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- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia la indebida inaplicación del art. 21.2 del C.penal en relación con el art. 20.1 o 21.6 todos del C.penal .
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- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., en relación a la individualización de la pena.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso insterpuesto solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de enero de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, condenó, entre otros acusados que se han aquietado con tal resolución judicial, mediante el instrumento de la conformidad procesal, a Luis Pedro y a Virgilio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya Sentencia han interpuesto ambos este recurso de casación.
SEGUNDO.- Hemos de comenzar por analizar el primer motivo del recurso de Luis Pedro , en donde, al amparo de lo autorizado en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente, como quebrantamiento de forma, interesa la nulidad del juicio por denegación de diligencias probatorias, y en concreto sobre una diligencia documental y tres pruebas periciales, que en realidad, es una documental acerca de un informe de un Centro especificado sobre " el historial de consumo de estupefacientes de mi representado y su actual situación de abstinencia, así como un pronóstico de reinserción ", y otras dos periciales, una dactiloscópica y otra toxicológica.
El Tribunal de instancia, mediante Auto de fecha 18 de septiembre de 2009, acordó, sin motivación de clase alguna, rechazar tales diligencias probatorias propuestas por tal parte.
Como requisitos esta censura casacional, aparte de su petición en tiempo y forma, hemos diseñado los siguientes: a) Que la prueba solicitada sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.
En cualquier caso, la decisión de la Sala sentenciadora de instancia ha de ser motivada, para que este Tribunal al resolver el recurso de casación, pueda conocer las razones de su desestimación.
Las pruebas solicitadas, a excepción de la correspondiente a la prueba dactiloscópica, que por el transcurso del tiempo la hacen inoperativa, eran pertinentes en términos de defensa, sin perjuicio de su posible apreciación probatoria, una vez practicadas.
La correspondiente al informe documental del Servicio 112 porque estaba relacionada con el delito de conducción temeraria por el que después fue condenado; y la documental del historial sobre su drogadicción estaba en directa conexión con su postulada toxicomanía (a la que se aduce en su escrito de defensa); respecto a la contradictoria sobre el análisis de las sustancias estupefacientes se relaciona con la esencia del delito. Si el Tribunal entendió que la prueba estaba incorrectamente solicitada y la rechazaba por razones formales, debió aplicar el apartado 3 del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que dispone que "los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 CE , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes". En todo caso, no sabemos cuál fue la razón de su rechazo, en tanto que el Tribunal sentenciador nada expresó al respecto, quebrantando el deber de motivación de las resoluciones judiciales (art. 248.2 LPOJ : "los autos serán siempre fundados").
En consecuencia, estas pruebas eran pertinentes y su rechazo ha causado indefensión a la parte ahora recurrente. De todos modos, reiteramos nuestra doctrina acerca del derecho a la prueba consagrado en nuestra Norma Fundamental (art. 24.2 ), y la excepcionalidad de la desestimación de los medios probatorios con que intenten valerse los acusados en un proceso penal.
No ocurre lo propio en el segundo motivo esgrimido por Virgilio , en tanto se trata de pruebas intentadas en el propio acto del juicio oral, de imposible práctica inmediata, como exige la ley, como en el caso de la pericial de análisis de voces atinente a las intervenciones telefónicas, o el testimonio solicitado, que no supone más que un criterio judicial diferente en otras diligencias, que no son las ahora tenidas en consideración.
Por las razones expuestas, y estimando el motivo de Luis Pedro , declararemos la nulidad del juicio, y ordenaremos, de conformidad con lo disciplinado en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que, reponiéndola al estado que tenía la causa cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho.
Naturalmente, el juicio habrá de repetirse con distintos magistrados a los que ahora han actuado, y quedando firme esta Sentencia para todos aquellos acusados que no la han recurrido, por haberse conformado con las penas interesadas por el Ministerio Fiscal al comienzo del juicio oral.
Y todo ello, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )
Que estimado el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Luis Pedro , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda (Oviedo), con fecha 24 de febrero de 2010 , aclarada mediante Autos de fechas 4 y 26 de marzo de 2010, en la causa de referencia, hemos de declarar el quebrantamiento de forma aducido por dicha parte recurrente y, en consecuencia, ordenar la devolución de la causa al Tribunal de instancia, para que se admitan las pruebas que fueron indebidamente rechazadas, y a las que aludimos en nuestro fundamento jurídico segundo, señalando de nuevo plenario, con la asistencia de magistrados distintos, todo ello a la brevedad posible, y dejando firme la Sentencia dictada respecto a los acusados no recurrentes que prestaron su conformidad en la instancia; todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julián Sánchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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