STS, 17 de Enero de 2011

En el recurso nº 410/2005, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, el 9 de julio de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 410/2005, y anulamos las resoluciones impugnadas en los términos establecidos en la presente resolución, debiendo retrotraerse el proceso selectivo al momento de la lectura pública del tercer ejercicio, sin imposición de costas".

Por auto de 8 de octubre del mismo año, se aclaró la referida sentencia en el sentido que a continuación se transcribe:

"(...)

En la sentencia se dice claramente que la rectificación de errores es nula en cuanto a la puntuación máxima por experiencia profesional y a la que puede obtenerse por experiencia docente e investigadora. No, en cambio, en relación con las prevenciones que hace respecto a que la nota final de la fase de oposición será la resultante de hallar la media entre las calificaciones obtenidas en los tres ejercicios.

El fallo se refiere a que las actuaciones deberán retrotraerse al momento de la lectura pública del tercer ejercicio. Pero la ejecución de la sentencia, parece claro, que también exige que en la fase de concurso se puntúe de acuerdo con el baremo inicialmente aportado, excepto en el aspecto en el que hemos considerado ajustada a derecho la rectificación de errores".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, doña Josefa , doña Blanca , don Fructuoso , don Marcelino , doña Margarita , don Luis Antonio , doña Virtudes , doña Cecilia , don Bartolomé , doña Julieta , don Ernesto , don Íñigo , don Patricio , doña Teodora , doña Brigida y doña Yolanda , que la Sala de Santa Cruz de Tenerife tuvo por preparado por providencia de 7 de noviembre de 2007, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 18 de diciembre de 2007 el procurador don Ignacio Rodríguez Díaz, en representación de los recurrentes doña Margarita , don Luis Antonio , doña Virtudes , doña Cecilia , don Bartolomé , doña Julieta , don Ernesto , don Íñigo , don Patricio , doña Teodora y doña Brigida , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho.

La procuradora doña María Uriarte Muerza, en su escrito de interposición, presentado el siguiente día 19, en representación de doña Josefa , también solicitó que se case la sentencia recurrida y se desestimen las pretensiones interesadas por el actor en el procedimiento originario.

Por su parte, don Oscar Gil de Sagredo, en representación de don Marcelino , interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina por escrito presentado el 20 de los mismos mes y año y en el suplico pidió:

"que, con admisión de este escrito, sus copias y copia de las sentencias cuyas certificaciones se solicitaron, se tenga por formalizado, en tiempo y forma, el recurso de casación para la unificación de doctrina, en su día preparado, frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 9 de julio de 2.007 , notificada en 11 de Septiembre de 2.007 y, tras los trámites legalmente pertinentes, dicte otra por la que, con estimación del mismo, se case y anule la recurrida, por entender que quebranta la unidad de doctrina debiendo condenar al actor recurrente al pago de las costas causadas".

Y la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en su escrito de interposición, presentado el 14 de enero de 2008, interesó a la Sala que,

"tras los oportunos trámites, y de estimar los motivos del recurso:

1) Case y anule la sentencia con los pronunciamientos que corresponda.

2) Declare conforme a Derecho los actos administrativos impugnados indicados en el antecedente segundo de este escrito".

Por auto de 17 de diciembre de 2008 la Sección Primera de esta Sala dispuso:

"Declarar desierto el recurso de casación preparado por Dª Blanca , D. Fructuoso , Dª Yolanda y D. Marcelino (...).

No ha lugar a tener por interpuesto, por el Procurador D. Oscar Gil Sagrado, recurso de casación para unificación de doctrina, por deberse de interponer dicho recurso directamente ante la Sala sentenciadora, conforme establece el art. 97 de la Ley de la Jurisdicción .

(...)".

Presentadas alegaciones por los representantes procesales del Sr. Adrian y de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por la Sala en providencia de 13 de febrero de 2009, por otro auto de la Sección Primera, de 14 de mayo de ese año, se acordó:

"declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Canarias contra la Sentencia de 9 de julio de 2007, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , dictada en el recurso nº 410/2005 , con imposición a dicha recurrente de las costas procesales causadas por dicho recurso, (...). Se admiten a trámite los recursos de casación interpuestos contra la expresada sentencia por Dª. Margarita y diez más, y por Dª. Josefa ; y, de conformidad con las normas de reparto de asuntos, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima para la sustanciación de los mismos".

Recibidas, por providencia de 25 de junio de 2009 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador Sr. Navarro Gutiérrez, en representación de don Adrian , se opuso al recurso por escrito presentado el 1 de septiembre de 2009 en el que pidió que se dicte resolución por la Sala por la que:

"1.- Declare inadmisibles los recursos de casación interpuestos por la representación de DOÑA Josefa y de DOÑA Margarita , DON Luis Antonio , DOÑA Virtudes , DOÑA Cecilia , DON Bartolomé , DOÑA Julieta , DON Ernesto , DON Íñigo , DON Patricio , DOÑA Teodora y DOÑA Brigida en contra de la Sentencia de 9 de julio de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictada en el recurso 410/2005 por los mismos motivos expuestos en Auto de 14 de mayo de 2009 de la Sección Primera de esta propia Sala tercera en el trámite de admisión resuelto con anterioridad respecto al recurrente Gobierno de Canarias, e imponga las costas a los recurrentes.

2. - Subsidiariamente desestime íntegramente los motivos de casación formulados por las representaciones de DOÑA Josefa y de DOÑA Margarita , DON Luis Antonio , DOÑA Virtudes , DOÑA Cecilia , DON Bartolomé , DOÑA Julieta , DON Ernesto , DON Íñigo , DON Patricio , DOÑA Teodora y DOÑA Brigida realizadas al amparo del Art. 88.1 c) y d) por los fundamentos que en el presente escrito se exponen y disponga no ha lugar a la casación pretendida con imposición, asimismo, de las costas a los recurrentes".

En el escrito de oposición de la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, presentado el 18 de septiembre de 2009, se solicita a la Sala que

"considere nuestra posición procesal de total conformidad con los escritos de los recursos de casación formulados por el procurador D. Ignacio Rodríguez Díaz en nombre y representación de Doña Margarita y otros y la procuradora de los Tribunales Doña María Uriarte Muerza en nombre y representación de Doña Josefa , considerando al igual que los mismos, que los recursos de casación deben ser estimados y, por tanto, la sentencia de 9 de julio de 2007 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias debe ser casada, resolviendo el debate conforme a Derecho".

Mediante providencia de 5 de octubre de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 12 de enero de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Orden de 12 de junio de 2003 de la Consejería de Presidencia e Innovación Tecnológica del Gobierno de Canarias, publicada en el Boletín Oficial de Canarias nº 113, del 16 de junio, convocó pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo, Escala de Titulados Sanitarios (Grupo A), de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, especialidad Farmacéuticos de Farmacia Hospitalaria. Esas pruebas contemplaban una fase de oposición con tres ejercicios escritos, obligatorios y eliminatorios, consistiendo el primero en contestar a un cuestionario de cincuenta preguntas y cuatro respuestas de las cuales sólo una era correcta. La puntuación máxima a obtener en él sería de 10 puntos, valorándose cada respuesta correcta en 0,2 puntos. El segundo consistía en desarrollar dos temas elegidos por el aspirante entre cuatro extraídos al azar del programa y se valoraría con un máximo de diez puntos. Y el tercero, a calificar con hasta diez puntos, estribaba en el desarrollo de un supuesto práctico elegido por el aspirante entre cuatro propuestos por el tribunal. En los tres era necesario obtener, al menos, 5 puntos para superarlos. La base 8.1 decía que "El Tribunal acordará la lectura pública del segundo y tercer ejercicio (...)". Respecto de la fase de concurso, en la que se podía lograr un máximo de 4,5 puntos, establecía la base 11 un baremo de puntuación a aplicar. En fin, la calificación del proceso selectivo, decía la base 12.2, vendría determinada por la suma de las puntuaciones obtenidas en la fase de concurso y en la de oposición.

Cinco días después de dictada esa Orden, o sea el 18 de junio, se efectuó una corrección de errores, publicada en el Boletín Oficial de Canarias nº 118, de 23 de junio de 2003. La corrección consistía en añadir un apartado a la base 9 --el 9.2-- según el cual la puntuación final de la fase de oposición sería la media aritmética simple de la lograda en cada uno de los tres ejercicios. Asimismo, en las bases 11.2.2 y 11.2.4, se corregían las puntuaciones máximas que en el concurso podían obtenerse por la experiencia en la Administración Pública [aumentaba de 1,6 puntos a 2,7 puntos] y por la actividad docente e investigadora [disminuía de 0,8 puntos a 0,5 puntos].

El proceso selectivo se desarrolló conforme a las bases contenidas en la Orden de 12 de junio de 2003, incluidas las modificaciones introducidas en la corrección de errores, con la salvedad de que el tribunal calificador acordó que no se procediera a la lectura pública del tercer ejercicio de la oposición. Uno de los aspirantes, don Adrian , que no obtuvo plaza, interpuso el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar a este proceso.

En particular, lo dirigió contra las resoluciones de 17 de mayo y 27 de junio de 2005 de la Dirección General de la Función Pública que, respectivamente, hicieron pública la relación de seleccionados y su nombramiento como funcionarios de carrera. Luego, en la demanda, pidió que se declararan nulos de pleno Derecho, no sólo estas resoluciones sino, también, la corrección de errores y el acuerdo del tribunal calificador de no proceder a la lectura pública del tercer ejercicio.

La sentencia objeto de los presentes recursos de casación estima en parte las pretensiones del Sr. Adrian .

Así, comienza precisando que su recurso contencioso-administrativo se dirigía contra las resoluciones mencionadas de la Dirección General de la Función Pública y contra la Orden de 23 de junio de 2003, es decir, la corrección de errores. Ahora bien, antes de pronunciarse sobre las cuestiones que planteaba la demanda, rechaza la causa de inadmisibilidad consistente en que la Orden de 23 de junio de 2003 era un acto firme y consentido. La razón en la que se apoya para resolver de este modo es que en la corrección de errores no se informó de los recursos que cabían contra ella. En consecuencia, se publicó defectuosamente y era preciso estar a lo dispuesto por el artículo 60.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con su artículo 58.3 .

Prosigue diciendo que no se trataba de una verdadera corrección de errores materiales, como sostuvo el Gobierno de Canarias, la que autoriza el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 y admite la jurisprudencia porque, si bien puede aceptarse que lo fuera la precisión de que la nota final de la fase de oposición sería la media simple de las obtenidas en sus tres ejercicios, no sucede lo mismo con la modificación de las puntuaciones máximas por experiencia profesional y experiencia docente e investigadora. La sentencia no acepta la alegación de la Administración consistente en que no había variado la puntuación máxima que podía lograrse en la fase de concurso --4,5 puntos-- pues entiende que aumentar en un 70% la correspondiente a los servicios previos prestados con carácter de interino y disminuir la relativa a la experiencia docente e investigadora suponía alterar significativamente las bases con el objetivo de beneficiar a los interinos. Decía al respecto que para quienes no lo hubieran sido se haría muy difícil superar el proceso selectivo. Apreciación que ve confirmada ante el hecho de que, de 41 plazas que se adjudicaron, 38 lo fueron a quienes eran funcionarios interinos.

A continuación, señala que la lectura pública de los ejercicios segundo y tercero de la fase de oposición era obligatoria y no potestativa para el tribunal calificador, de manera que al no llevarla a cabo en el tercero, incurrió en una irregularidad invalidante -- dice textualmente: "la infracción de esta base no es, a juicio de este Tribunal, una irregularidad no invalidante (...)-- pues la lectura pública es una forma de carácter esencial que permite que los aspirantes conozcan el contenido de los ejercicios realizados por los competidores y, además, hace posible formularles preguntas sobre los temas tratados en esos ejercicios, lo que sirve para determinar con mayor acierto el nivel de sus conocimientos". Por eso, concluye la sentencia que deben retrotraerse las actuaciones al momento en debió procederse a la lectura del tercer ejercicio para que se lleve a cabo.

Por último, señala que el requisito de la motivación no puede entenderse cumplido con el mero otorgamiento de una puntuación sino que el tribunal calificador habrá de indicar, aun de forma concisa pero sin recurrir a fórmulas estereotipadas, las razones concretas que le llevan a valorar en más o en menos cada ejercicio.

En definitiva, la sentencia estima en parte el recurso, anula las resoluciones impugnadas en los términos que establece y ordena la retroacción del procedimiento selectivo al momento de la lectura pública del tercer ejercicio. Posteriormente, en aclaración de la misma, la Sala de Santa Cruz de Tenerife, por auto de 8 de octubre de 2007, precisó que (a) la rectificación de errores es nula en cuanto a las nuevas puntuaciones máximas por experiencia profesional y por experiencia docente e investigadora, no en lo relativo a la nota final de la fase de oposición; (b) además de retrotraerse las actuaciones al momento de la lectura del tercer ejercicio, la ejecución de la sentencia "exige que en la fase de concurso se puntúe de acuerdo con el baremo inicialmente aportado".

Contra esta sentencia se prepararon varios recursos de casación: el Gobierno de Canarias, doña Josefa , doña Blanca y don Fructuoso , don Marcelino , doña Yolanda y doña Margarita y otros. De ellos, como se ha dejado indicado en los antecedentes, la Sección Primera por auto de 17 de diciembre de 2008 declaró desiertos los de los Sres. Blanca , Fructuoso y Marcelino y tuvo por no interpuesto del recurso de casación para la unificación de doctrina de este último. Posteriormente, por auto de 14 de mayo de 2009 , inadmitió, por su defectuosa preparación el recurso de casación del Gobierno de Canarias.

En consecuencia, son dos los que debemos examinar por lo que expondremos sus motivos seguidamente empezando, de acuerdo con el orden de interposición, por los del presentado por doña Margarita y otros.

Son tres. El primero lo amparan en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los otros dos en el apartado d). En resumen, plantean cuanto sigue.

(1º) Infracción del artículo 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque la Sala de instancia cambió de ponente sin notificar la nueva composición de la Sección a las partes. De esta manera, se les causó indefensión pues se les privó de la posibilidad de recusar al nuevo ponente en quien concurría, afirman, la causa de abstención prevista en el artículo 28 c) de la Ley 30/1992 ya que mantenía una relación de amistad con el tío del recurrente en la instancia.

(2º) Infracción del artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción , en relación con sus artículos 28, 138.3 y 36 y de la jurisprudencia [ sentencias de 14 de septiembre de 2006 (casación 93/2003 ) 25 de enero de 2006 (casación 6314/1999 ), 3 de marzo de 2005 (recurso 260/2004 ), 5 de julio de 2004 (casación 1239/2001 ) y otras que cita] en cuanto no estima inadmisible el recurso contencioso-administrativo por extemporáneo y por tener por objeto un acto consentido repetidamente por el recurrente. Añade el motivo que, pese a no haber sido objeto del escrito de interposición, la demanda pide la nulidad de la corrección de errores siendo así que conforme al artículo 45, siempre de la Ley reguladora, es aquél el que fija los actos contra los que se dirige el recurso. Y que el Sr. Adrian nunca ha dicho que no tuviera conocimiento de la corrección de errores y, además, realizó actuaciones que lo implicaban.

(3º) Infracción por inaplicación del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 por considerar la sentencia que era invalidante la omisión de la lectura del tercer ejercicio de la oposición y ordenar la retroacción de las actuaciones. Asimismo, denuncia la vulneración de la jurisprudencia, con cita de las sentencias de esta Sala de 22 de marzo (casación 1960/2002 ) y 8 de mayo (casación 9050/2004 ), ambas de 2007. Explica que, siendo deseable que los aspirantes conozcan en el momento de la lectura el contenido de los ejercicios de los demás, prescindir de ella no lesiona ningún derecho de igualdad, mérito o capacidad de los participantes ya que los criterios de valoración son los mismos con lectura o sin lectura y siempre se podrá comprobar si se han aplicado por igual o no se han respetado. Además, hacer preguntas es una facultad, no una obligación del tribunal calificador. En definitiva, para los recurrentes lo decisivo es si, al proceder como lo hizo, vulneró el derecho de los aspirantes a ser tratados por igual y conforme a los mencionados principios pero nada dice la sentencia al respecto y sucede que, siendo los mismos los criterios de valoración, el resultado final será idéntico. En consecuencia, si no se ha impedido que el acto alcance su fin, el defecto formal no puede ser invalidante.

El recurso de casación de la Sra. Josefa contiene seis motivos. De ellos, los tres primeros se acogen al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los otros tres al d). Consisten en lo siguiente.

(1º) Infracción de los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el auto de aclaración no es congruente con la sentencia.

(2º) Infracción del principio de intangibilidad de las sentencias expresado en las sentencias del Tribunal Constitucional 180/1997 , 231/1991 , 350/1993 y 122/1996 pues el auto de aclaración ha modificado el fallo de la sentencia.

(3º) Quiebra de la exigencia fundamental de que las resoluciones judiciales sean motivadas y no padezcan contradicciones internas en su argumentación. Relaciona el motivo las cuestiones obviadas por la sentencia pese a que se plantearon en la contestación a la demanda. A saber: a) la inadmisibilidad del recurso por haberse consentido las bases y la corrección de errores; b) la inadmisibilidad de la pretensión de retroacción de actuaciones por no haberse leído públicamente el tercer ejercicio de la oposición; c) el carácter subjetivo de las infracciones alegadas en la demanda pues no se acreditó que el resultado del concurso supusiera una vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad; d) la improcedencia de la retroacción por pretender el demandante la nulidad de trámites anteriores a los actos impugnados y la desviación procesal en que incurre al dirigir la demanda contra un acto --la corrección de errores-- no recurrido; e) el carácter facultativo de la lectura pública y la pertenencia de la decisión al respecto al ámbito de la discrecionalidad técnica; f) la arbitrariedad que supone exigir la motivación de las puntuaciones cuando no la requieren las bases; g) la falta de impugnación de las bases en su momento y el oportunismo de la pretensión del recurrente, contraria a la buena fe, por formularla cuando el resultado del concurso-oposición le ha sido desfavorable. Por otro lado, denuncia aquí la Sra. Josefa la contradicción que advierte en la sentencia por estimar el recurso pese a declarar que el defecto no era invalidante.

(4º) Infracción del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia porque, pese a decir que el defecto formal de la falta de lectura pública del tercer ejercicio de la oposición no era invalidante, ordenó la retroacción de las actuaciones.

(5º) Infracción de la jurisprudencia sobre el carácter no revisable de las decisiones técnicas de los órganos calificadores y de la doctrina sobre su discrecionalidad técnica y de la Administración autora de la corrección de errores que es soberana para decidir la valoración específica de cada clase de mérito.

(6º) Infracción de la doctrina y de la jurisprudencia según la cual sólo cabe la anulación del acto recurrido cuando media infracción apreciable de los principios de mérito y capacidad porque la sentencia, pese a que no se atribuya al tribunal calificador ninguna vulneración de los mismos, acuerda la retroacción de las actuaciones.

Han presentado escritos de oposición a estos recursos de casación el Gobierno de Canarias y don Adrian .

El Gobierno canario manifiesta su acuerdo con los motivos que se han expuesto y, además, explica, como refuerzo del segundo de los formulados por la Sra. Margarita y otros, que tras la publicación de la corrección de errores todos los posibles interesados en participar en el proceso selectivo pudieron presentar nuevamente su solicitud y que en esa fecha no habían adquirido derechos que hubieran podido ser perjudicados sino solamente expectativas. En cuanto a la falta de impugnación de las bases por el Sr. Adrian observa que la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2005 (casación 260/2004 ) resolvió un supuesto muy similar a este y que la jurisprudencia consolidada mantiene que la participación en un proceso selectivo sin haber impugnado las bases a las que se sujeta impide recurrirlas después a quienes no se han visto favorecidos por sus resultados. Y aunque reconoce que la corrección de errores incurrió en el defecto de no contener los recursos procedentes contra ella, el órgano ante el que debían interponerse y el plazo para ello, ha de entenderse que quedó subsanado desde el momento en que el actor en la instancia realizó actos que suponían su conocimiento de ella.

Respecto del tercer motivo apunta, junto a su conformidad con cuanto en él se aduce, que la mera omisión de la lectura pública del tercer ejercicio no debe comportar la declaración de nulidad sin haber examinado antes si el recurrente sufrió indefensión material. Y, añade, no consta en qué medida esa circunstancia influyó en el resultado pues los exámenes estaban escritos por lo que no se podían alterar los ejercicios de los opositores.

En cuanto al recurso de casación de la Sra. Josefa manifiesta el Gobierno de Canarias su conformidad y a propósito del quinto de sus motivos observa, para reforzarlo, que las bases de la convocatoria solamente exigían la expresión de la puntuación y que la sentencia de 14 de julio de 2000 sólo exige en casos como éste la expresión de la puntuación otorgada a cada uno de los ejercicios.

El Sr. Adrian sí se opone realmente a los recursos de casación. Así, pide, ante todo, que los inadmitamos por las mismas razones que llevaron a la inadmisión por auto de 14 de mayo de 2009 del interpuesto por el Gobierno de Canarias. Además, entiende que deben ser declarados inadmisibles porque los motivos que invocan no están comprendidos entre los relacionados en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y carecen manifiestamente de fundamento. Seguidamente, pasa a combatirlos por separado.

Así, al de la Sra. Josefa , de la que dice no tener certeza de su correcta postulación, contrapone que (1º) no hay incongruencia entre la sentencia y el auto de aclaración; (2º) por esa razón no se ha transgredido el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales; (3º) la sentencia está perfectamente motivada y todos sus términos se ajustan a Derecho mientras que la recurrente hace aquí un exhaustivo y desordenado argumento que en nada aclara cual sea la omisión u omisiones en que habría incurrido y que justifiquen un recurso extraordinario como el de casación; (4º) la actora pretende confundir a esta Sala pues la sentencia tuvo como invalidante la omisión de la lectura del tercer ejercicio, (5º) la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores no puede amparar la deliberada vulneración de las bases cometida al prescindir de esa lectura pública ni excluir su control judicial pues, en realidad, supuso una desviación de poder; (6º) parte el último motivo de una irrealidad porque la sentencia no consideró no invalidante la omisión de la lectura pública y sí hubo desigualdad entre los aspirantes en tanto se vieron primados excesivamente quienes ostentaban la condición de funcionarios interinos, además la decisión de que no se efectuara esa lectura no fue un mero acto de trámite sino "la forma de conseguir que aprobaran quienes se pretendía otorgándoles "a puerta cerrada" más o menos puntuación en función de la que se necesitara".

Al recurso de la Sra. Margarita y otros opone que (1º) es totalmente incierto y carente de relevancia: cuanto se afirma sobre la amistad del ponente con el tío del recurrente es totalmente incierto, infundado y fruto de una invención; (2º) la jurisprudencia invocada no es aplicable a este caso porque la sentencia deja claras las razones para declarar nula la corrección de errores dirigida al flagrante favorecimiento de los aspirantes que tenían la condición de interinos, objetivo alcanzado pues fueron 38 de 41 las plazas adjudicadas a quienes la poseían; además, los recurrentes no acreditan que sean las mismas las circunstancias concurrentes en los precedentes jurisprudenciales invocados y en este caso y recuerda el Sr. Adrian que consta en el expediente y en los autos que participó ad cautelam en el proceso selectivo; (3º) el tercer motivo debe ser rechazado porque pretende confundir a esta Sala y, además, la nulidad y la retroacción dispuestas estaban justificadas porque al prescindir el tribunal calificador de la lectura pública del tercer ejercicio vulneró los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Los rasgos singulares que, según ha podido observarse, presenta el proceso selectivo de referencia y la sustanciación del proceso en el que se ha discutido la conformidad al ordenamiento jurídico de la actuación administrativa nos han llevado a exponer con cierto detalle lo sucedido en el primero y los términos de la controversia planteada al respecto para situar en su debido contexto los recursos de casación que hemos de resolver. Antes de adentrarnos en sus diferentes motivos, hemos de ocuparnos, sin embargo, de las causas de inadmisibilidad opuestas por el Sr. Adrian .

Causas de inadmisibilidad que debemos rechazar. Así, la Sección Primera no apreció que fueran defectuosos los escritos de preparación de los dos recursos de casación que estamos examinando y a ese juicio hemos de estar. Por otro lado, no es cierto que los motivos no tengan encaje en los previstos en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Más bien sucede lo contrario y, si algunos, como vamos a ver, carecen de todo fundamento, no sucede lo mismo con otros. De ahí que no proceda acoger la excepción planteada con carácter general. En fin, no apreciamos defectos en la postulación de la Sra. Josefa .

A la hora de resolver sobre cada motivo, visto que coinciden algunos en ambos recursos y que los hay de forma y de fondo, por razones sistemáticas comenzaremos por aquellos para seguir, luego, con los demás, agrupando los que suscitan la misma cuestión.

(A) Ante todo, hemos de rechazar el primero de los que plantean la Sra. Margarita y otros cuya correcta interposición es bien dudosa. En efecto, denunciándose la infracción del artículo 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , parece más adecuado alegar el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Con independencia de ello y de que las causas de abstención son las previstas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en ningún caso podría prosperar este motivo pues no sólo no se da ningún dato concreto sobre esa amistad aducida, además sucede que, formando parte de la Sala en la que se tramitó el recurso, tal como consta en los encabezamientos de las providencias y de los autos dictados en el proceso, el magistrado que, finalmente, actuó como ponente nada objetaron los ahora recurrentes pudiendo haberlo hecho.

(B) El mismo destino han de recibir los motivos primero y segundo del recurso de la Sra. Josefa pues ninguna incongruencia se advierte entre el auto de aclaración y la sentencia. Aquél no va más allá del fallo, ni tampoco se queda más corto. Únicamente hace aun más explícito lo que resulta sin dificultad de la sentencia.

(C) Sentencia que no presenta contradicciones internas ya que en ningún momento dice que el defecto de prescindir de la lectura pública del tercer ejercicio fuese no invalidante. Al contrario, afirma que no es no invalidante. Seguramente si, en vez de utilizar dos negaciones, hubiese afirmado lo mismo la ahora recurrente no habría incurrido en error, pero dice lo que dice y no lo que alegan los motivos tercero y cuarto de la Sra. Josefa . En cuanto a la falta de motivación que también le atribuye, consideramos que tampoco se da. Ciertamente, la sentencia no responde expresamente a todas las cuestiones que suscitó la contestación a la demanda de esta parte. No obstante, sí dio respuesta a sus pretensiones y alegaciones principales y de esa respuesta a lo esencial se desprende la debida a lo demás. Podría, sin duda, haber sido más explícita pero expone con absoluta claridad las razones que le llevan a estimar parcialmente el recurso del Sr. Adrian y dentro de esa explicación está por qué no acoge la inadmisibilidad opuesta en la instancia, por qué entiende que la corrección de errores era nula y el defecto formal invalidante. Y, si estima que tiene esa naturaleza el vicio apreciado, debe declarar la nulidad y la retroacción. Por tanto, procede desestimar el tercer motivo y el cuarto del recurso de la Sra. Josefa .

(D) También ha de desestimarse su quinto motivo, pues las bases de la convocatoria no dejaban al arbitrio del tribunal calificador la lectura pública de los ejercicios ni puede considerarse una decisión propia del ámbito de discrecionalidad técnica que le asiste la de disponer que se efectuara o no. Si las bases dicen --como decían-- que el tribunal acordará esa lectura pública, así debía hacerlo aunque otra cosa sea la determinación de las consecuencias de tal omisión. Pero esto nos lleva, de nuevo al tercer motivo de la Sra. Margarita y otros y al sexto de la Sra. Josefa pues en la aplicación de la sanción de nulidad habrán de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes para no incurrir en desproporción. Sobre ellos volveremos después.

(E) Ahora procede entrar en el segundo de los motivos de la Sra. Margarita y otros sobre la cuestión a la que se refiere, también, la Sra. Josefa en el tercero de los suyos, si bien a propósito de la motivación de la sentencia. Es decir, la admisibilidad del recurso por haber consentido el Sr. Adrian los actos que recurrió posteriormente.

Aquí la sentencia opta por considerar defectuosamente publicada la corrección de errores porque no indicaba los recursos procedentes y rechazar la inadmisibilidad que se opuso con este único argumento. Sin embargo, es verdad que esa corrección se hizo a los pocos días de la convocatoria y muchos meses antes de que tuvieran lugar las pruebas --dieron comienzo el 31 de marzo de 2004-- y no sólo sucede que el Sr. Adrian no ha dicho que la desconocía, sino que la demanda, más bien, manifiesta lo contrario. Además, su participación en el proceso selectivo no puede no llevar a la conclusión de que era pleno conocedor de las condiciones en que tendrían lugar la oposición y el concurso.

No podía no saber, en efecto, que la oposición a la que se presentó se valoraría, como se valoró, con la media simple de las calificaciones de cada ejercicio, tal como se hizo el 14 de julio de 2004, ni que los méritos se valorarían, los relacionados con la experiencia administrativa, hasta con 2,7 puntos y los vinculados a la experiencia docente e investigadora hasta con 0,5 puntos, tal como se llevó a efecto a partir del 20 de septiembre de 2004 y hasta el 19 de octubre siguiente, momento en que el tribunal calificador deja constancia en el acta que recoge la valoración final de la fase de concurso, el máximo atribuible a cada concepto. Y, si bien es verdad que, atendiendo al requerimiento que se le hizo una vez que superó la oposición, el Sr. Adrian dijo el 22 de julio de 2004 que presentaba ad cautelam los documentos justificativos de sus méritos, tal salvedad no cambia el hecho de que no impugnó la puntuación de la oposición con la media de las calificaciones de sus tres ejercicios, ni la omisión de la lectura pública del tercero, tampoco combatió el resultado de la fase de concurso y sólo meses más tarde de realizadas las pruebas recurrirá las resoluciones de 17 de mayo y de 27 de junio de 2005.

La conclusión de que la consintió al no impugnar aquella corrección es difícil de evitar a la vista del expediente. En este punto, es preciso tener presente la jurisprudencia de la Sala sobre la cuestión y aunque en ella se ha admitido en ocasiones la impugnación, a través de los actos de aplicación, de las bases no recurridas en su momento, esa posibilidad se ha aceptado solamente a título de excepción en aquellos casos en que era evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia [ sentencias 107/2003 del Tribunal Constitucional y entre las de esta Sala las de 25 de febrero de 2009 (casación 9260/2004), entre otras].

Fuera de tal hipótesis, la regla es la contraria, como apuntan las sentencias aducidas por los recurrentes, especialmente la de 3 de marzo de 2005 (recurso 260/2004 ). Y aquí no estamos en ese supuesto excepcional porque la corrección de errores incluye aspectos ya no discutidos, como los relativos a la nota media de la fase de oposición, junto a los controvertidos sobre la puntuación de los méritos indicados. En efecto, el extremo principal debatido es la elevación de 1,6 a 2,7 los puntos que como máximo se puede asignar a la experiencia administrativa, dentro del máximo de 4,5 que cabe obtener en el concurso. Ahora bien, el resultado de la oposición viene determinado (base 12.2) por la suma de las puntuaciones obtenidas en ambas fases. O sea, hasta 10 puntos en la oposición y hasta 4,5 en la de concurso. Esto significa que, supuesta la obtención de los respectivos máximos y que entre esos 4,5 puntos se contaran los 2,7 cuestionados, estos supondrían el 18,62% del total. O sea lejos de ser, en principio, determinantes y muy por debajo del porcentaje que el Tribunal Constitucional (sentencia 107/2003 ) y esta Sala han considerado que no lesionaba el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública [ sentencia de 14 de octubre de 2009 (casación 1262/2006 )]. Desde esta perspectiva, la relevancia de la corrección de errores cambia sustancialmente y en estas condiciones no entendemos aplicable la excepción aceptada por la jurisprudencia para admitir la impugnación posterior de las bases conocidas y no recurridas en su momento.

No desvirtúa lo anterior la mención que hace la sentencia al resultado del proceso selectivo, pues no se ha demostrado que el hecho de que casi todos los seleccionados fueran interinos se debiera única y exclusivamente a la valoración de su experiencia administrativa. Circunstancia que confirma el dato de que solamente once del total de los que superaron el proceso selectivo recibieron, por su experiencia en la Administración Pública, más de 1,6 puntos en la fase de concurso. Por otro lado, el propio Sr. Adrian admitió en su escrito de conclusiones que, de no haberse producido la corrección de errores, en vez del puesto 49 en que quedó, le habría correspondido el 46, mientras que las plazas convocadas eran 41, de manera que en ningún caso, de ser correctos sus cálculos, habría obtenido una de ellas.

En definitiva, debemos estimar el segundo motivo de la Sra. Margarita y otros y anular la sentencia. Solución ésta que priva de relevancia a las alegaciones relativas a la desviación procesal contenidas en los dos recursos de casación.

(F) Volviendo ahora a los motivos tercero de la Sra. Margarita y sexto de la Sra. Josefa , hemos de recordar que la sentencia declaró la nulidad del acuerdo del tribunal calificador de prescindir de la lectura pública y ordenó la retroacción por considerar que la lectura pública era una forma esencial ya que aportaba una garantía frente al amplio margen de discrecionalidad de que disponía el tribunal y le permitía hacer preguntas a los aspirantes para comprobar mejor sus conocimientos. Tiene razón la sentencia al afirmar que la lectura pública de los ejercicios de una oposición sirve como garantía frente a la discrecionalidad del tribunal calificador y, además, le permite contrastar los conocimientos reales de los aspirantes, a lo que hemos de añadir que ofrece a estos últimos la posibilidad de despejar con sus respuestas posibles dudas.

Cabe discutir, no obstante, el alcance real que pudo tener en este caso el hecho de que no se leyera públicamente el tercer ejercicio. Consistía, según se ha dicho, en la solución por escrito de un supuesto práctico a elegir por los aspirantes de entre los cuatro que estableció el tribunal calificador. Obran en el expediente todos los que se realizaron, los cuales, ciertamente, tienen contenidos diversos pues los participantes en la prueba hicieron uso de la posibilidad de elegir y no optaron todos por el mismo caso práctico. Dado que era posible contrastar la valoración dada a cada uno, precisamente porque todos constan en el expediente, y que nada se ha dicho sobre las consecuencias que tuvo sobre la calificación de ellos esa circunstancia, si al mismo tiempo, tenemos presente el dato significativo de que el Sr. Adrian tampoco cuestionó sino que consintió, nuevamente, ahora también en este extremo --el tercer ejercicio se celebró en julio de 2004-- el proceder seguido, habrá que concluir que en este caso la declaración de nulidad dispuesta no era proporcionada y en este sentido no se ajusta a lo previsto por el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 porque no hay elementos que permitan concluir que el defecto formal producido le causó indefensión o impidió que se calificaran con arreglo a sus merecimientos las soluciones dadas a los supuestos prácticos por los distintos aspirantes.

Así, pues, se impone la estimación de los motivos indicados.

De acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos corresponde resolver el recurso contencioso- administrativo en los términos en que estuviere planteada la controversia.

Cuanto hemos dicho hasta ahora lleva a considerarlo inadmisible en lo que hace a la corrección de errores y a desestimarlo en lo demás.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,