STS 1175/2010, 30 de Noviembre de 2010

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Torremolinos siguió el Procedimiento Abreviado número 209/2008, seguido contra Luis Alberto , por Delito de Detención Ilegal y Extorsión, y, una vez conclusos, lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava ), que, con fecha 5/4/2010, dictó sentencia número 301, en causa Rollo número 9/2009 , cuyos HECHOS PROBADOS son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS.

Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

En la ciudad de Torremolinos, sobre las 15 del día 9 de Julio de 2.008, el acusado Luis Alberto , actuando con ánimo de ilícito beneficio y según lo previamente convenido con un individuo no identificado, abordó a Gines cuando se hallaba en la zona del Pinillo, introduciéndole por la fuerza en el vehículo propiedad de "Expokendal, S.L.", Renault Clio, matrícula 0201-GCX y trasladándole contra su voluntad a las localidades de Algeciras y La Línea de la Concepción.

Durante el trayecto, el acusado y su acompañante golpearon y amenazaron, a Gines , obligándole a trasferibles la titularidad de la motocicleta Kawasaki Ninja, matrícula ....-WWD de la que el mismo era poseedor, sin que lograran su ilícito propósito, al encontrarse cerradas las dependencias de la Jefatura Provincial de Tráfico en La Línea de la Concepción.

Como consecuencia de estos hechos, Gines sufrió erosión en codo izquierdo y contractura cervical leve que no precisaron tratamiento médico o quirúrgico distinto de la primera asistencia facultativa y en cuya sanidad invirtió dos días, sin impedimento ni secuelas, según el informe médico forense emitido.

Tras regresar todos a Torremolinos, Gines permaneció retenido por sus captores en la terraza, del apto. NUM000 del Ed. DIRECCION000 , sito en la AVENIDA000 , hasta que, siendo las 23,30 horas del mismo día, fuera liberado por funcionarios de la Policía Nacional mientras era custodiado por el menor Sixto .

El perjudicado ha renunciado expresamente a cualquier indemnización que pudiera corresponderle".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como responsable criminal en concepto de autor de un delito de detención ilegal, ya definido, a la pena de cuatro (4) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como responsable criminal en concepto de autor de un dleito de extorsión en g grado de tentativa ay definido, al a pena de seis (6) mese de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la conde, y abono de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como responsable criminal en concepto de autor de un falta de lesiones, ya definida al a pena de un (1) mes de multa con una cuota diaria de tres (3) euros, y abono de las costas procesales."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, por la representación procesal de Luis Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Alberto por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivos del recurso del recurrente Luis Alberto .

1. El primer motivo del recurso se plantea por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo establecido en los arts. 852 de la LECr., y 5.4 de la LOPJ. Los preceptos constitucionales que estimamos vulnerados en la instancia penal son los derechos Fundamentales de nuestro defendido a la inviolabilidad del Domicilio del art. 18.2 de la CE , a un Proceso con las Debidas Garantías, la Utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa "a sensu" contrario y a la presunción de Inocencia todos ellos plasmados en el art. 24.2 de Nuestra Norma Suprema.

2. El segundo motivo de nuestro recursos se formaliza por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a al o establecido en los arts. 852 de la LECr., y 5.4 de la LOPJ. El Precepto constitucional que estimamos infringido en este proceso es el art. 17.3 de la CE .

3. El tercer motivo de nuestro recurso se plantea por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo establecido en el art. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ. Los preceptos constitucionales que estimamos infringidos en al instancia penal son los derechos Fundamentales del acusado a un Proceso con todas las Garantías y al presunción de inocencia ambos del art. 24.2 de la CE .

4. El cuarto motivo de nuestro recurso se formaliza pro infracción de preceptos constitucionales no base en lo establecido en laos arts. 852 de al LECr., y 5.4º de la LOPJ. El precepto constitucional que estimamos vulnerado en la instancia penal es el derecho Fundamental del acusado a la Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE :

5. El quinto motivo de nuestro recurso se interpone por infracción de ley con arreglo a lo establecido en el art. 849.1º de al LECr., y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia se han aplicado indebidamente en este proceso los arts. 27 y 28 del CP en relación con el art. 243 de l citado texto legal.

6. El sexto motivo de nuestro medio de queja también se formaliza por infracción de ley con arreglo a lo decretado en el art. 849.1º de al LECr., y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia se han inaplicado, indebidamente, al caso de nuestro defendido los arts. 27 y 28 del CP en relación con los arts. 16 y 62 y éstos, a su vez, con respecto al art. 243 del CP todos ellos.

7. el séptimo motivo de nuestro recurso de formula por infracción de ley con arreglo a los plasmado en el art. 849.1º de la LECr ., y ello por cuanto partiendo del tenor literal de lso hechos que la Sentencia de instancia declara probado se ha inaplicado indebidamente este proceso los arts. 27, 28 y 455. 1 del CP .

8. el octavo motivo de nuestro recurso se formula por infracción de ley con arreglo a lo recogido en el art. 849.1º de al LECr., y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos que la Sentencia de instancia declarar probados se han inaplicado indebidamente a los mismo el tiempo atenuando del art. 163.2 del CP en relación con los arts. 27 y 28 del citado texto legal.

9. El noveno motivo de nuestro recurso se interpone por infracción d ley al amparo de lo establecido en el art. 849. 2º de la LECr ., y ello como consecuencia de la existencia den las actuaciones de documentos que no resultan contradichos por otros elementos probatorios y que evidenciasen el error en la valoración de la prueba sufrido por el Tribunal "A quo" a l hora de no apreciar por éste, en beneficio del reo, la eximente incompleta de drogadicción.

   X.

   El décimo motivo de nuestro recurso se interpone por infracción de ley conforme a lo sentado en el art. 849.1º de la ley procesal penal y como consecuencia de la no aplicación por la Sala de instancia de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1º del CP , enervación con el art. 20.2º del citado texto legal a nuestro defendido siempre en su vertiente de circunstancia muy cualificada.

11. El undécimo motivo de nuestro recurso se plantea por infracción de ley con fundamento en los establecido en el art. 849.1º de al LECr. y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos que la Sentencia de instancia declara probados se ha inaplicado indebidamente en este proceso el art. 21.5ª del CP .

12. El duodécimo motivo de nuestro recurso se plantea pro quebrantamiento de forma con arreglo a lo dispuesto en el art. 851.3º de al LECr . y ello como consecuencia de que la Sentencia 301/2010 de la Sal VIII de la Audiencia Provincial de Málaga no resolvió en la forma planteada pro este parte todos los puntos que fueron objeto de debate en el plenario.

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 23/11/2010.

1. El primer motivo del recurso ha sido planteado por el cauce establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) y en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Queda delimitado principalmente por la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ), aunque también se extiende a los derechos fundamentales al proceso con las debidas garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa -dice a sensu contrario- y a la presunción de inocencia. Se trata de que la sentencia recurrida ha amparado una entrada y registro, al apartamento NUM000 del DIRECCION000 , en la flagrancia delictiva que permite la enervación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio acogido en el art. 18.2 CE .

   El supuesto fáctico narrado en la sentencia es que Gines permanecía retenido por sus captores en la terraza de aquel apartamento, hasta que, estando custodiado por un menor, fue liberado por miembros del CNP, quienes (añade la Audiencia en el apartado de los Fundamentos de Derecho) no sólo vieron a una persona en la terraza de un edificio sino que observaron la situación de angustia en que se hallaba.

   Ambientación fáctica a cuyo convencimiento llega la Audiencia contando con la declaración en el juicio de los agentes policiales, sobre que les informaron desde su centralita de que había sido solicitado telefónicamente auxilio porque una persona estaba retenida en una terraza; que, dicen los agentes, un vecino les señaló la terraza en que había un hombre haciendo señales con un puntero llamaron a la puerta del apartamento y no se les abría. Y contando también la Audiencia con la declaración de aquel vecino acerca de que indicó a los policías la terraza en que se hallaba una persona haciendo señales con un puntero.

   Todo ello revela que los agentes policiales percibieron directamente el desarrollo en curso de una actividad que podría, con arreglo a la general experiencia, constituir un grave delito; y también revela la urgencia de tener acceso al apartamento, si no para recopilar medios de investigación o de prueba, sí para salvaguardar derechos fundamentales como la libertad o la integridad corporal.

   Así pues se trataba, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, de un supuesto de flagrancia delictiva, legitimadora de la excepción prevista en aquel art. 18.2 CE . Véanse las sentencias recopiladoras de 12/9/2001 y 15/11/2002 , TS., con referencia a la de 18/11/1993 , TC.

   No ha existido vulneración del art. 18.2 CE y tampoco es de apreciar la cadena de consecuencias que prevé el art. 11.1 CE .

2. El segundo motivo deducido por el cauce del art. 852 LECr., y del 5.4 LOPJ se refiere a la vulneración del art. 17.3 CE porque se llevó a cabo una diligencia de reconocimiento fotográfico de Luis Alberto sin que estuviera asistido de letrado a pesar de estar detenido; con las consecuencias recogidas en aquel art. 11.1 LOPJ .

   Se cita también el art. 520.2 c) LECr ., el cual establece el derecho de toda persona detenida a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto.

   Consta en las actuaciones policiales que Luis Alberto fue detenido el 10/7/2008, a las 8,56 horas; y que a las 9,30 horas de ese día fue sometido a una diligencia de reconocimiento mediante un álbum de veinticuatro fotografías, por Gines , quien señaló la imagen de Luis Alberto , sin estar presente letrado alguno. Ese álbum obra unido al atestado inicial.

   Señala la doctrina de esta Sala que la diligencia policial de reconocimiento fotográfico tiene en sí una función meramente investigadora y que la identificación probatoria es función propia del juicio oral. Véanse sentencias de 18/5/2007 y 30/12/2009 TS.

   No se suscita cuestión alguna en orden a la sucesión entre identificación fotográfica en la Policía y reconocimiento judicial en rueda de personas, por cuanto no se practicó la segunda clase de diligencia. Pero cabría plantear si la diligencia policial pudo prefijar, sin la correspondiente garantía, cualquier ulterior identificación. No es el caso, pues, ya antes de la identificación fotográfica, Gines había aportado las características del vehículo utilizado por el denunciado y que llevaban, como llevaron, inexorablemente a la fijación del denunciado. Esto es, en el plano del art. 11.1 LOPJ no ha lugar a vincular la supuesta anomalía en el reconocimiento fotográfico con cualquier otro ulterior -cual el efectuado en el juicio oral-; y, en un plano ya no directamente constitucional, tampoco cabe apreciar tacha probatoria deribable de la discutida identificación previa.

   Sobre esas bases ha de examinarse el motivo tercero del recurso.

3. En el tercer motivo se plantea, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, ambos recogidos en el art. 24.2 CE .

   Se delimita el motivo en que la declaración de Gines jamás ha podido ser sometida por parte de la Defensa a contradicción efectiva.

   Sin embargo en el juicio oral Gines , a través de videoconferencia ajustada a las previsiones del art. 229 LOPJ , prestó declaración sometida a los principios propios de aquel juicio. Ciertamente que Gines mostró algunas perturbaciones en la remembranza por su condición de drogadicto, pero le quedaban luces suficientes para permitir a la Defensa del acusado la contradicción respecto a la esencia de la retención y de la intervención de Luis Alberto .

   No hay fundamento para apreciar vulnerado el derecho de defensa mediante la contradicción.

4. El motivo cuarto también se ha deducido por el cauce del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ. Ahora de nuevo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

   La fundamentación está centrada por el recurrente en que la prueba para la condena por el art. 163.1 y por el 243 CP es absolutamente insuficiente, ya que sólo se ha contado con la declaración de Gines en el que concurren móviles espurios, no es persistente y carece de corroboración objetiva.

   El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria suficiente a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si, en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido explicar, de las inferencias no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3/11/2005 , TS.

   Y la doctrina jurisprudencial reconoce la aptitud de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia, si bien señala unos criterios que guíen al juez en la evaluación: ausencia de móviles espurios, tales como previa animadversión, venganza u obtención de ventajas ofrecidas por autoridades; prontitud y persistencia en la incriminación; congruencia interna en cada declaración y entre las sucesivas; existencia de alguna corroboración externa.

   En relación con lo espurio de los móviles, el recurrente se refiere al interés económico de Gines en quedarse con la motocicleta y con la señal que, para su compra le había entregado el imputado. Pero ello en sí y sin más no implicaría sino la protección por la víctima de unos valores patrimoniales en liza.

   La inicial noticia criminis fue aportada por los miembros del CNP que lo presenciaron. Y, poco tiempo después, comenzaron las declaraciones de Gines no desmentidas esencialmente al lo largo del proceso, aunque la última remembranza no presentara la nitidez inicial.

   Y la versión de Gines ha sido acompañada de corroboraciones externas: a) las lesiones sufridas por Gines , según el parte médico extendido el 10/7/2008 y el informe médico-forense emitido el 2/9/2008; b) los hechos ubicados en el apartamento respecto a la faceta sobre la que declararon los miembros del CNP que las presenciaron, policías que fueron interrogados en el juicio; c) el hallazgo en el apartamento de unos grilletes y de un machete, según las declaraciones de dichos agentes.

   A lo cual conviene añadir que el acusado reconoce los hechos, aunque desnudos de cualquier violencia, intimidación o ilicitud.

   Debe aceptarse que la Audiencia contó con medios probatorios obtenidos y aportados al proceso legalmente, y que no cabe apreciar irracionalidad en la inferencia por él actuada.

5. En el motivo quinto, por el cauce del art. 849.1º LECr , se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 en relación con el art. 243, CP .

   Mantiene el recurrente que "la transferencia de la titularidad dominical de la motocicleta intervenida en esta causa no se efectuó no por encontrarse cerca la delegación de Tráfico sita en la localidad de la Línea de la Concepción, sino por carecer el propio aparente ofendido de documentación original alguna que acreditara su legítima posesión y ulterior dominio del citado bien mueble, el que figuraba en los registros administrativos a nombre de un tercero, así como también por carecer el denunciante de documento alguno que acreditara su identidad y que era un elemento imprescindible para efectuar dicho acto jurídico". Y que, ante la imposibilidad de la conducta pretendida por Luis Alberto , resulta atípica.

   El fundamento aducido no respeta el factum y, en consecuencia no puede ser atendido. Mas, aunque se salvara tal obstáculo y se modificara el factum en los términos del recurso, el motivo también habría de ser desestimado.

   Según la vigente doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 4/4/2007 y 13/3/2000 TS- "la tentativa inidónea es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a la idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plano o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado".

   El plan del acusado era conseguir, mediante la intimidación, que Gines le transfiriera la titularidad de la motocicleta; actuación a la que Luis Alberto dió inicio, aunque el resultado jurídico y crematístico, hábilmente programado, se malograra, fuera por el inconveniente que refleja el factum bien por el que expone el recurso.

   Así pues, el que el negocio jurídico pretendido en perjuicio de Gines no llegara a perfeccionarse, a pesar de la hábil iniciación para ello, sólo implica la no consumación del delito del art. 243 CP : y la calificación efectuada por la Audiencia debe ser estimada correcta.

6. El motivo sexto insiste, por el cauce del art. 849.1º LECr ., en lo concerniente al delito de extorsión previsto en el art. 243 . Se invoca que, caso de estimarse tal delito en grado de tentativa, se trataría de una tentativa inacabada y que se han infringido los arts. 16 y 62 al no rebajar la pena en dos grados.

   Cierta doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 14/5/2004 y 6/3/2006 - a los efectos del art. 62 CP, siempre relacionable con el 72 , distingue entre la tentativa acabada y la inacabada, ligándolas respectivamente a la rebaja de las penas en uno o dos grados, más sostiene que en tal cuestión ha de atenderse al grado de ejecución alcanzado y la energía criminal revelada.

   La Audiencia expone que pondera el grado de ejecución alcanzado, y atendido el factum no cabe dudar que ese grado linde con la consumación. Si a ello añadimos la evaluación de la energía criminal desplegada, también se manifiesta un alto nivel, por las insistentes a la par que diversas maniobras de Luis Alberto para cumplir su plan.

   El motivo debe ser desestimado.

7. En el motivo séptimo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se invoca, con carácter subsidiario respecto a los anteriores, que los distintos ilícitos penales atribuidos a Luis Alberto tendrían encaje en el art. 455.1 CP y, como reo de tal delito, debió ser condenado y no como autor de los delitos de extorsión y de detención ilegal.

   Aduce el recurrente que cabían varias hipótesis cual que el acusado había comprado la motocicleta y pagado 1.200 euros a cuenta del precio y trataba de ejercitar el derecho de ello derivado, o cual que el acusado fuera el proveedor habitual de droga de Gines y tratar de saldar la deuda quedándose con la motocicleta.

   En el último supuesto no cabría apreciar la existencia de un crédito lícito (art. 1255 y 1275 Código Civil) que sirviera de título para el propósito de ejecutarlo; en cuanto la existencia de otra compraventa no aparece en el factum.

   Respetdado el factum, motivadamente cerrado por la Audiencia, decae el fundamento del recurso.

8. En el motivo octavo se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr , la indebida inaplicación del tipo atenuado previsto en el art. 163.2 CP .

   Se aduce como fundamento que no se consiguió el fin propuesto con la privación de libertad y que esa privación iba a ser inferior a 72 horas y no llegó a las 4 horas.

   Mas tiene señalada la Jurisprudencia que, para que sea aplicable el tipo atenuado del apartado 2, el cese de la detención debe responder a un acto voluntario, espontáneo y libre por parte del sujeto activo, no cuando la libertad sea lograda por la víctima o por la intervención policial, véanse sentencias 20/10/1997 , 16/1/2005 , TS. La narración contenida en el factum excluye la atenuación.

9. En el motivo noveno, por el cauce del art. 849.2º LECr ., se denuncia error en la apreciación de la prueba, al no expresar que Luis Alberto padecía adicción a la cocaína, al alcohol y a la heroína, entre otras sustancias que causan grave daño a la salud, desde la edad de doce años.

   Expresa la sentencia que no consta en la causa una merma sensible de las facultades intelectivas o volitivas de Luis Alberto como consecuencia de su adicción a las drogas siendo insuficiente a esos efectos el que se le apreciara en otras causas judiciales la circunstancia de su drogadicción.

   El recurrente cita como elementos de contraste:

   a ) "Varios informes del Centro Comarcal de tratamiento de drogodependencias con sede en Mijas. Costa de fechas 29 de Septiembre de 2008, 13 de marzo y 18 de junio de 2009, en los que recoge que nuestro defendido es una persona consumidora de sustancia tóxicas desde la edad de 10 años, que a los 12 ya era consumidor de alcohol y cocaína que desde el mes de Febrero del año 2008 ha seguido varios tratamientos de desintoxicación sin éxito en régimen ambulatoria en la citada entidad, sufriendo, por consiguiente, varias recaídas en el consumo de tóxicos. A su vez, en los meditados informes se le prescribe al imputado la necesidad de ingresar en una comunidad terapéutica a fin de tratar de superar su grave adicción a la cocaína y alcohol, entre otros tóxicos, los que supone la necesidad de aplicar a aquél un tratamiento superior al habitual para alcanzar dicho fin".

   2. "Folios 7 y 17 de la causa en que se recoge una agitación psicomotriz derivada de policonsumo de drogas en abuso múltiples".

   3. Diversas resoluciones de la Audiencia Provincial de Málaga que enjuiciaron hechos en los que tuvo intervención el acusado con anterioridad a los presentes, nos estamos refiriendo a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sala VIII) 714/2008 de 16 de Diciembre la que le reconoce la condición de "politoxicomano en relación con los hechos de fecha 19 julio de 2007 y de la Sala IX de la citada Audiencia Provincial 233/2009 de fecha 14 de mayo, aclarada mediante Auto de 1 de junio de dicho año la que le reconoce al acusado una eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1º del CP, respecto a unos hechos cometidos en fecha 28 de julio de 2007 ".

   El folio 7 comprende una diligencia policial sobre cómo el detenido se mostraba muy nervioso y se daba golpes contra la mampara de seguridad del coche policial, lo que obligó a avisar a un centro médico; al folio 17 obra un parte médico sobre que el detenido presentaba estado de agitación sicomotriz secundario a intoxicación por drogas de abuso múltiples, pero que se negó a tratamiento con diozepan 10 mg y por vía parental y también se negó a la vía oral.

   Los informes del Centro de Adicciones especifican que el paciente no acude a las citas de revisión y que no se realizan pruebas médicas para su ingreso.

   La sentencia del 14.5.2009 es de conformidad respecto a un delito contra la salud pública, y a una falta de desobediencia, y el factum lo que relata es que Luis Alberto es adicto al consumo de sustancias estupefacientes.

   La Jurisprudencia en relación con el número 2º del art. 849 ha establecido que: 1) ha de tratarse de un documento, al que cabe equiparar excepcionalmente la pericia, 2) el documento ha de evidenciar el error del factum por la literalidad y la función de aquél, de manera directa sin necesidad de elucubraciones más o menos completas, 3) la fuerza del documento no ha de quedar desvirtuada por la de otro medio probatorio según explique el tribunal, 4) el error ha de ser relevante para el fallo.

   También la Jurisprudencia ha admitido excepcionalmente la equiparación, a los efectos del número 2º que nos ocupa, entre los documentos y los informes cuando, existiendo uno o varios de estos coincidentes sobre un determinado extremo fáctico, el Tribunal los desconozca en elementos trascendentes o diverja de ellos sin explicación fundada. Véanse sentencias de 20/7/2001 y 10/12/2008 , TS.

   Pues bien, al juicio no ha comparecido médico o sicólogo alguno para ser interrogado acerca de las características de la personalidad del acusado y la anormalidad de sus funciones psíquicas. Lo que la Defensa invoca es la trascendencia del resultado de la prueba que trae a colación para que se aprecie la circunstancia "eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.2º , como muy cualificada" .

   La Sala ha sentado doctrina acerca de como para la apreciación de una eximente incompleta determinada por la drogodependencia es necesario que el sujeto se encuentra en situación de ansiedad intensa provocada por el síndrome de abstinencia, o que la drogadicción se asocie con otras deficiencias o perturbaciones síquicas, tales como oligofrenias o psicopatías, o que haya producido deterioro de la personalidad con efectos de notoria e importante disminución de las capacidades intelectivas o volitivas. Véanse sentencias de 17/7/2000 y 24/5/1999 .

   Ninguno de los elementos de contraste aducidos por la Defensa permiten aseverar directamente que la Audiencia ha cometido error al no incluir en su relato aquéllas características o consecuencias del consumo de drogas en Luis Alberto . Conviene llamar la atención sobre que el valor de verdad predicado en una sentencia no tiene porque condicionar el que se alcance o no tal valor en otro juicio con objeto y medios probatorios diferentes, sobre todo cuando la sentencia precedente se ha dictado por conformidad antes de celebrarse el juicio.

   No se encuentra razón para modificar el factum de la sentencia recurrida.

10. El décimo motivo ha sido interpuesto, al amparo del art. 849.1º LECr., por la no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción 1ª del art. 21 en relación con el art. 20.2º CP. A lo largo de todo el motivo viene a tomar como base el recurrente el que, en virtud de la prueba "documental" aportada, ha debido ser modificado el factum en el sentido postulado en su motivo noveno. Pero ha quedado sentado que el motivo anterior no se estima y, en consecuencia, decae la base del presente.

11. En el undécimo motivo se ha planteado, por el cauce del art. 849.1º LECr ., la indebida inaplicación del art. 21.5ª CP .

    Con la atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima o de disminución de sus efectos se atiende por el Estado de satisfacer la tutela a las víctimas del delito, aparte de que la conducta reparadora puede ser un signo de rehabilitación, un "actus contrarius", un retorno al orden jurídico; sentencias de 17/1/2005 y 29/4/2005 , TS.

    Delimita el recurrente la reparación en que la pareja sentimental del acusado "hizo entrega voluntaria a la fuerza actuante del vehículo poseído por el denunciante", facilitó a la Policía el lugar donde se halla el vehículo en perfecto estado y entregó las llaves.

    En el factum no se recoge esa vicisitud, pero, además, de los folios 13, 33, 34 y 65 que cita el recurso, no aparece que Luis Alberto tuviera protagonismo alguno en la entrega que se relata como fundamento de la atenuante.

    No se trata de que el culpable procedieron a reparar, como indica el art. 21.5 el daño o a disminuir sus efectos. Y la atenuante no pudo ser apreciada.

12. Deduce el recurrente el motivo de quebrantamiento de forma comprendido en el art. 851.3º LECr ., centrándolo en que la Audiencia no ha resuelto sobre la atenuante de reparación del daño, que había solicitado en sus conclusiones definitivas.

    Desde luego que la tutela judicial efectiva, en relación con el deber de motivación y la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, arts. 9.3, 24 y 120.3 CE , impone la contestación motivada de los pretensiones motivadas de las pretensiones, las oposiciones o las cuestiones jurídicas en ellas insertas.

    La sentencia no incluye en el factum reparación alguna; más tampoco ese dato fáctico había sido incluido en las conclusiones definitivas, aunque se invocaba en ellas por primera vez la atenuante 5ª del art. 21. En el FJ Cuarto de la sentencia se expresa que no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; después de haber hecho alusión a aquélla con el FJ Segundo, Y, en el fallo, las penas por los delitos son impuestas en los mínimos legales, de manera que hubiera carecido de transcendencia la apreciación de la atenuante.

    Atendidos todos esos factores se debe de afirmar que nos hallamos ante un supuesto excepcional de contestación relativamente tácita que ha de llevar a no apreciar una incongruencia omisiva. Véanse sentencias de 27/11/2000 y 9/2/2004 , TS.

13. Todos los motivos han de ser desestimados ; y, con arreglo al art. 901 LECr ., debe de declararse no haber lugar al recurso e imponerse las costas al recurrente.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, ha interpuesto Luis Alberto contra la sentencia dictada, el 5/4/2010, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava , en proceso sobre detención ilegal, extorsión y falta de lesiones. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.