STS 1057/2010, 29 de Octubre de 2010

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2549/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1057/2010
Fecha de Resolución:29 de Octubre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASOCIACIÓN ILÍCITA. ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN. DETENCIÓN ILEGAL. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. Debe declararse la corrección de la calificación de los hechos que efectuó la sentencia de instancia, que estimó la existencia de dos delitos autónomos y los sancionó como tales, ya que la privación de la libertad sufrida por el conductor del camión fue no solo relevante, sino que no puede estimarse como meramente instrumental dada la entidad de la afectación y perjuicio para el bien jurídico de la libertad, que como ya se ha dicho fue de unas dos horas, además del traslado desde el sitio inicial hasta donde se produjo el desvalijamiento del camión y todo ello con la obvia intención de no solo facilitar el robo, sino también de garantizar su impunidad. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil diez.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Eugenio , Javier , Primitivo , Jose Pablo , Amadeo y Diego , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, por delitos de asociación ilícita, robo con violencia e intimidación, detención ilegal y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Outeriño Lago, Sra. Messa Teichman, Sr. Redondo Ortiz, Sr. Dorremochea, Sr. Rosch Nadal y Sra. Sánchez Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, incoó Procedimiento Abreviado nº 20/08, seguido por delitos de asociación ilícita, robo con violencia e intimidación, detención ilegal y tenencia ilícita de armas, contra Eugenio , Javier , Primitivo , Jose Pablo , Vanesa , Amadeo , Carla , Diego y Leovigildo , y una vez concluso lo remitió a la Sección IX de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 25 de Marzo de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO QUE: 1º.- Eugenio , Javier , Jose Pablo , Diego y Leovigildo desde abril del año 2006 hasta la fecha de su detención, actuando de forma conjunta, dispusieron la comisión de sustracciones a camiones deteniéndolos en ruta o mientras estaban estacionados, apoderándose de su contenido para luego venderlo, de suerte que el acusado Eugenio y su hermano Javier escogían el objetivo y decidían el momento y lugar de la actuación analizando los riesgos inherentes y llegando incluso a cancelar la operación si existía riesgo de intervención policial, dando las oportunas órdenes, acatadas por los demás, y encargándose posteriormente de repartir los beneficios obtenidos.- Los acusados Jose Pablo , Diego , y Leovigildo , acataban las mencionadas órdenes recibidas de Eugenio y Javier participando en las operaciones que éstos dirigían de diversos modos, tales como conducir los automóviles con que detenían a los camiones y los propios camiones trasladarlos hasta un lugar seguro, retener contra su voluntad a los camioneros mientras la carga del camión era sustraída, suministrar sus datos propios para el alquiler de inmuebles en que el producto de las sustracciones era almacenado, vigilar las operaciones de carga y descarga de los camiones sustraídos en el almacén guarda objetos empleados en las operaciones como un rotativo luminoso policial, todo ello conforme lo ordenado por Eugenio y Javier de tal modo que, valiéndose de esta trama las personas que en ella han participado, los acusados mencionados, han obtenido un beneficio económico derivado de la posesión y transmisión a terceros de los efectos obtenidos procedentes, entre otros, de los hechos delictivos que se dirá, y que no son objeto de enjuiciamiento en la presente causa, a saber: -El día 30.11.06 sustracción en el municipio de Viladecavalls de la carga de televisores de plasma Sonny de un camión Iveco matrícula ....WWW que ha dado lugar a las diligencias previas 527/07 del Juzgado de Instrucción nº4 de los de Terrassa.- El día 3.04.07 sustracción en el municipio de Montblanc de la carga de 30.480 unidades de champú del camión y número indeterminado de hojas para afeitar de un solo uso tipo Gillete, conducido por Ezequias que ha dado lugar a las diligencias previas 489/07 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Valls.- El día 30.03.07 la sustracción en el municipio de Les Borges Blanques de piezas de ropa de marca Kuala Usa&Canary y Leovigildo propiedad de Alitalia Cargo, que ha dado lugar a las diligencias previas 1250/07 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lleida.- El día 14.02.07 la sustracción en el municipio de Montblanc de bicicletas marca Decathlon que ha dado lugar a las diligencias previas 228/07 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Valls.- El día 19.05.06 sustracción en el municipio de Castrogonzalo (Zamora) de la carga de productos Benetton que contenía el camión conducido por Sr. Carlos Francisco que ha dado lugar a las diligencias previas 426/06 del Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 1 de Benavente.- 2º.- Siendo las 14:05 horas del día 23 de enero de 2007, los acusados Eugenio , Javier , Diego , Jose Pablo y Amadeo puestos de común acuerdo en la acción y con el propósito de obtener y compartir el consiguiente ilícito provecho económico, y Primitivo , en tareas de ayuda que no eran esenciales, se dirigieron a la carretera de Prats de Lluçanés a Sabadell en el vehículo Citröen Xsara matrícula ....HHH , propiedad del acusado Jose Pablo y a bordo, como mínimo, de la furgoneta blanca marca Iveco matrícula ....KKK propiedad de la también acusada Vanesa , y al llegar a la altura de los jardines Monserdá de esta última localidad, localizado el vehículo allí circulante, camión DAF FT 95 XF480 matrícula X....XX , conducido por su propietario D. Celso , que arrastraba un remolque Leciñena matrícula R8235BBT, propiedad de Iscomar, cargado con diversa mercancía, valorada en 19.157,40€ entre ellos, electrodomésticos Sony, propiedad del Corte Inglés empresa que no reclama al haber sido debidamente indemnizada; y le hicieron parar mediante la colocación en paralelo del Citroën Xsara dotado de un rotativo prioritario azul, a modo de vehículo policial camuflado, y una vez detenido el mencionado camión y apeado su conductor, en modo conminatorio mediante la exhibición de una al parecer placa policial haciéndose pasar por policías de paisano, repentinamente le sujetaron fuertemente y le obligaron a introducirse en la furgoneta ya referida, que bloqueaba el paso al citado camión, donde le ataron de manos y pies, amordazaron con cinta adhesiva gris y encapucharon mediante un pasamontañas negro, logrando así apoderarse del camión con su remolque y contenido, iniciando la circulación la furgoneta dirección sur permitiendo la huida al mencionado Celso dos horas después en zona de Bellvei (el Vendrell), una vez conseguido su propósito.- 3º.- El acusado Javier siendo las 7hs del día 27 de abril de 2007 ocultaba en su domicilio sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 escalera NUM002 de St. Boi de Llobregat, piso NUM003 puerta NUM003 una pistola marca GLOCK modelo 7151 y una pistola marca Llama modelo 380, que habían sido manipuladas alterando su configuración inicial sin autorización así como un bolígrafo-pistola cuya posesión no está autorizada por la legislación vigente. Dichas armas de fuego se hallaban en perfecto estado de funcionamiento.- 4º.- El acusado Jose Pablo en fecha 29.11.08 consignó 2500€ a fin de que se efectuara pago de la total indemnización en tal momento interesada por el Ministerio Fiscal a favor del Sr. Celso .- 5º.- El acusado Jose Pablo , a la fecha de los hechos presentaba consumo de cocaína, si bien no consta por ello afección de sus facultades intelectivas ni volitivas.- 6º.- Jose Pablo en halla en prisión provisional por esta causa desde 19.05.07.- 7º.- Que el acusado Primitivo a la fecha de los hechos presentaba consumo de cocaína sin que conste afección a sus facultades intelectivas ni volitivas.- 8º.- El citado acusado estuvo preso por esta causa por tiempo de un mes y medio desde 19.05.07.- 9º.- Leovigildo consta condenado por sentencia firme de fecha 3 de Febrero de 2005, dictada por el Juzgado Penal nº 23 de Barcelona como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de seis meses de prisión.- 10º.- Javier consta condenado por sentencia de 17 de septiembre de 2004 del Juzgado penal nº 1 de Arenys de Mar como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de seis meses de prisión.- 11º.- Javier se halla en prisión provisional por esta causa desde 29.04.07.- 12º.- Eugenio se halla en prisión provisional por esta causa desde 29.04.07". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Vanesa , Carla , Primitivo , y a Amadeo del delito de asociación ilícita para delinquir por el que venían siendo acusados.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Leovigildo del delito de robo con violencia e intimidación y del delito de detención ilegal de los que venía acusado.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eugenio como autor responsable de un delito de asociación ilícita subtipo agravado, ya referenciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y dos meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de catorce meses con cuota diaria de doce euros, cuyo impago conllevará la responsabilidad personal del mismo de un día por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para empleo y cargo público por tiempo de seis años y dos meses.- Como autor responsable de un delito de robo violento ya referenciado en concurso real con un delito de detención ilegal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena, por el primero de ellos, de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo de ellos, a la pena de cinco años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Javier como autor responsable de un delito de asociación ilícita subtipo agravado, ya referenciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y un mes, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de trece meses con cuota diaria de doce euros, cuyo impago conllevará la responsabilidad personal del mismo de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para empleo y cargo público por tiempo de seis años y un mes.- Como autor responsable de un delito de robo violento ya referenciado, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Como autor responsable de un delito de detención ilegal sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año, nueve meses y un día y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Primitivo en calidad de cómplice de un delito de robo violento en concurso real con un delito de detención ilegal ya referenciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de, por el primer delito, un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo, la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Pablo , como autor responsable de un delito de asociación ilícita ya referenciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, cuyo impago conllevará la responsabilidad personal del mismo de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas.- Como autor responsable de un delito de robo violento ya referenciado en concurso real con un delito de detención ilegal ya referenciado, concurriendo en este último la atenuante simple de reparación del daño, a la pena, por el primero de ellos, de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo de ellos, la pena de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Amadeo como autor responsable de un delito de robo violento ya referenciado en concurso real con un delito de detención ilegal ya referenciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena, por el primero de ellos, de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo de ellos, a la pena de cinco años y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Diego como autor responsable de un delito de asociación ilícita ya referenciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses y quince días con cuota diaria de seis euros, cuyo impago conllevará la responsabilidad personal del mismo de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas.- Como autor responsable de un delito de robo violento en concurso real con un delito de detención ilegal, ambos ya referenciados y sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de, por el primero de ellos, dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo, la pena de cinco años y quince días de prisión, con igual accesoria.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Leovigildo como autor responsable de un delito de asociación ilícita ya referenciado, a la pena de prisión de un año y seis meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses y quince días con cuota diaria de seis euros, cuyo impago le conllevará la responsabilidad personal de un día de arresto pro cada dos cuotas impagadas.- Se les impone a los condenados asimismo el pago de siete novenas partes de las costas procesales.- En concepto de responsabilidad civil Eugenio , Javier , Jose Pablo , Amadeo y Diego indemnizarán conjunta y solidariamente a Celso , con responsabilidad subsidiaria de Primitivo , en la cantidad de 20.000€ con más los intereses de la mencionada cantidad ex art. 576 Lec.- Efectúese entrega definitiva de la tractora DAF modelo FT95XF 480 matrícula X....XX a su dueño, D. Celso .- Efectúese entrega definitiva del semiremolque Leciñena matrícula R8235BBT a su legítimo titular, empresa de Transportes Iscomar.- Efectúese entrega definitiva de la mercancías electrodomésticas marca Sony contenidas en el semi remolque Leciñena R 8235BBT a la empresa "El Corte Inglés".- Efectúese entrega definitiva de las respectivas mercancías, ya entregadas en calidad de depósito, a Adimpo, Decathlon, Alitalia Cargo, Benetton, y Sonopres y TNT.- En cuanto a la restante mercancía intervenida devuélvase a sus respectivos titulares de procedencia lícita y caso no ser ello posible procédase a la entrega a entidades de beneficencia.- No procede librar tanto de culpa interesado por la defensa de Jose Pablo ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Eugenio , Javier , Primitivo , Jose Pablo , Amadeo y Diego , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de los recurrentes formalizó los recursos de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

MOTIVOS QUINTO, SEXTO y SEPTIMO del recurso interpuesto por Eugenio .

MOTIVO PRIMERO del recurso interpuesto por Javier .

MOTIVO SEPTIMO del recurso interpuesto por Jose Pablo .

MOTIVO SEGUNDO del recurso interpuesto por Florian y

MOTIVO SEGUNDO del recurso interpuesto por Amadeo : Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

La representación de Eugenio , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO, NOVENO y DECIMO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

OCTAVO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

La representación de Javier , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO, TERCERO y CUARTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

QUINTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

La representación de Diego , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

La representación de Primitivo formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

La representación de Jose Pablo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO y TERCERO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

QUINTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

SEXTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

OCTAVO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

La representación de Amadeo formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

QUINTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

SEXTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Julio de 2010. Por la complejidad del tema objeto de estudio no se dictó sentencia dentro de plazo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Primero.- La sentencia de 25 de Marzo de 2009 de la Sección IX de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Eugenio , Javier , Jose Pablo , Amadeo , Diego y Leovigildo como autores de los delitos de asociación ilícita, robo violento, detención ilegal, tenencia ilícita de armas, en la forma descrita en el fallo, y, asimismo a Primitivo como cómplice en los delitos de robo violento y detención ilegal.

    Los hechos , en síntesis, se refieren a que los condenados, actuando de forma conjunta dispusieron la comisión de sustracciones de camiones deteniéndolos en ruta o mientras estaban estacionados, apoderándose de su contenido, para luego venderlo.

    En concreto el hecho imputado a los recurrentes fue el del 23 de Enero de 2007 en el que los hermanos Eugenio y Javier , Diego , Jose Pablo y Amadeo con la ayuda no esencial de Primitivo y utilizando dos vehículos, un Citroen y una furgoneta Iveco, al ver un camión tractor con remolque cargado de mercancías del Corte Inglés que circulaba por la carretera de Prats de Lluçanés a Sabadell, y a la altura de los Jardines de Monserdá se colocaron en paralelo con un rotativo prioritario azul a modo de vehículo policial camuflado. Detenido el camión, de modo conminatorio sujetaron al conductor y le obligaron a introducirse en la furgoneta, atándole de pies y manos con cinta gris encapuchándole. Una vez se hicieron con el camión y remolque, iniciaron la circulación y una tras apoderarse de las mercancías, permitieron la huida del conductor Celso .

    Se ha formalizado recurso de casación por seis de los condenados ; el único que no ha formalizado recurso ha sido Leovigildo . Pasamos al estudio de los recursos formalizados.

  2. Segundo.- Recurso de Eugenio .

    Su recurso está formalizado a través de diez motivos , a cuyo estudio pasamos reordenando los motivos, para iniciar el estudio conjunto de los motivos quinto, sexto y séptimo que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncian la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la instrucción.

    Se trata de una cuestión también alegada por otros recurrentes (primer motivo del recurso de Javier , séptimo motivo de Jose Pablo , segundo motivo de Diego y segundo motivo de Amadeo ).

    Se efectuará el estudio de los tres motivos citados del recurso de Eugenio de manera amplia, dando respuesta a las denuncias efectuadas, de suerte que en el estudio de idéntica cuestión del resto de los recurrentes se efectuarán las correspondientes remisiones en evitación de reiteraciones innecesarias, sin perjuicio de dar respuesta a aquellas denuncias no alegadas por los otros recurrentes.

    En los tres motivos que se estudian, formalizados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales por violación del derecho a la privacidad de las intervenciones telefónicas, se efectúan las siguientes denuncias :

    1- Falta de control judicial durante la intervención telefónica.

    2- No entrega de los soportes originales de las intervenciones telefónicas ni se ha efectuado cotejo de las transcripciones con las cintas.

    3- No ha existido prueba de voces que acreditara que las escuchadas en las cintas corresponderían al recurrente.

    4- Quiebra del principio de especialidad en relación al delito investigado. La inicial investigación lo fue por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró por un delito de homicidio y otro de estupefacientes, y sin embargo, luego intervino el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell donde se incorporaron las transcripciones correspondientes a la intervención acordada por el Juzgado de Instrucción de Mataró nº 2, por lo que sería nula la intervención telefónica acordada por el Juzgado de Sabadell nº 5.

    5- También sería nula la intervención inicial abordada por el Juzgado de Mataró nº 2, porque si bien es cierto que el delito investigado era homicidio y tráfico de drogas y que con posterioridad, al observarse en el curso de la investigación que también podía existir un delito contra el patrimonio al que se amplió la investigación a este delito por auto de 18 de Abril de 2007 --folio 1212--, en todo caso, si con anterioridad a esa ampliación se hubiese investigado dicho delito contra el patrimonio, sería nula la misma por falta de autorización.

    6- Como otra causa de nulidad de las intervenciones acordadas por el Juzgado de Mataró, se dice que como los hechos quedaban fuera de su jurisdicción territorial, de suerte que, o bien debía haberse inhibido ante el Juzgado competente territorialmente, o separar la nueva investigación por el nuevo delito, abriendo otra causa.

  3. Antes de dar respuesta a las denuncias aludidas, no es ocioso recordar la doctrina de esta Sala sobre la legalidad de este excepcional medio de investigación, y en su caso fuente de prueba .

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 y 2002/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

      En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

      Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

      "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

      Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

    5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

    6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

      En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

    7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones.

      No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 y 895/2010 .

  4. El estudio directo de las actuaciones acredita los siguientes extremos, relevantes a los efectos de dar respuesta a las denuncias efectuadas.

    Se comprueba que las actuaciones judiciales se inician en virtud de un extenso atestado de los Mossos del 23 de Enero 2007 con motivo de la comunicación que efectuó a la policía una persona -- Octavio -- que vio como cuatro personas forzaban a entrar a un hombre en una furgoneta Iveco, de la que facilitó la matrícula habiéndose procedido a la detención de Vanesa , titular de dicha furgoneta, y en la tarde del mismo día a recibir declaración en calidad de víctima a quien resultó ser conductor del camión que había sido obligado a introducirse en la precitada furgoneta Iveco, así como a la práctica de diversas diligencias que ocupan los folios 5 a 38 de la causa.

    Dicho atestado dio lugar a la apertura de las correspondientes diligencias previas por auto de 8 de Febrero de 2007 --folio 39 en el Juzgado de Instrucción de Sabadell nº 5--.

    Seguidamente por nuevo oficio policial se da cuenta de la declaración del Sr. Celso conductor del camión y de que notó la falta de un teléfono móvil de su propiedad del que facilitó el número Imei, asimismo se dio cuenta del hallazgo del camión tractor y semiremolque que, a la sazón iba cargado de diversa mercancía y que ha aparecido vacío, en un descampado. Finaliza el oficio solicitando los números asociados al Imei indicado de las operadoras telefónicas. Dicha petición fue aceptada por el Sr. Juez en su proveído de 19 de Febrero.

    El 16 de Febrero en nuevo oficio policial se da cuenta, extensa, de las investigaciones policiales --folios 48 a 52--. Se comunica que Vanesa , la titular de la furgoneta Iveco en la que se introdujo forzadamente al conductor del camión que resultó desvalijado, ha facilitado la descripción de diversas personas --entre ellas un tal Chili -- del que facilitó su número de teléfono, así como a Jose Pablo de quien, también, facilitó el número de tres teléfonos, a través de los cuales se ha puesto ella en comunicación con ellos, considerando la fuerza actuante que el tal Jose Pablo y también Pascual podían tener implicación en los hechos. Concluye el oficio interesando la intervención de los cuatro teléfonos facilitados.

    Con estos datos, por auto de 19 de Febrero de 2007 , se acuerda la intervención solicitada. Se trata de una resolución judicial no seriada, minuciosa , donde además de la doctrina general referente a la intervención de las comunicaciones --motivación jurídica--, existe una cumplida motivación fáctica basada en los indicios y datos concretos, en modo alguno intuiciones o sospechas o corazonadas policiales --folios 57 a 62--. Basta al respecto retener este párrafo del f.jdco. tercero de dicha resolución:

    "....En el caso de autos, no cabe duda de que nos hallamos ante delitos graves, (robo con violencia, detención ilegal, usurpación de funciones públicas) cuya gravedad resulta en consecuencia, no solo del quantum de pena, sino de la trascendencia social del bien jurídico protegido....".

    La parte dispositiva del auto contiene todos los elementos exigibles, acordándose la remisión al Juzgado de las cintas con las conversaciones intervenidas, su transcripción y entrega quincenal, fijándose el plazo de un mes de duración de la medida y advirtiendo que si en el curso de la intervención aparecieran otros hechos diferentes a los investigados, se de cuenta al Juzgado.

    Al folio 67, en nuevo oficio policial de 26 de Febrero, se da cuenta de los primeros resultados y en base a esos nuevos datos se solicita la intervención de un nuevo teléfono -- NUM004 --, en lo referente a los mensajes sms entrantes y salientes relativos a esa línea telefónica, lo que seguidamente se autoriza.

    Por nuevo oficio policial de 5 de Marzo --folio 75-- se solicita la identificación del teléfono desde el que se envió un mensaje al indicado teléfono NUM004 , acompañándose las transcripciones de las conversaciones intervenidas hasta entonces.

    Al folio 79 en nueva resolución judicial de 5 de Marzo se deniega la autorización de intervención de un teléfono móvil y se accede al resto de peticiones policiales.

    Obra a los folios 86 y siguientes unas diligencias aperturadas en el Juzgado de Sant Boi nº 2, relativas a los mismos hechos que ya investigaba el juzgado de Sabadell en la que se acordó la inhibición, por esa razón, al referido Juzgado de Instrucción de Sabadell.

    Continúan las actuaciones con nuevo oficio policial de 12 de Marzo dirigido al Juzgado de Sabadell nº5 en el que se comunica el resultado, hasta entonces, de la intervención telefónica y se acompañan las relaciones de llamadas efectuadas entre los teléfonos intervenidos --folios 101 a 132--, terminando el oficio con la solicitud de nuevas intervenciones relativas a los mensajes enviados entre los teléfonos que se indican, así como la ubicación del porte repetidor --celda-- desde el que se emitieron los mensajes del 20 de Noviembre de 2007 de los teléfonos que se indican, y, finalmente, la intervención de otro teléfono, prórroga de la intervención y cese de otras intervenciones previamente acordadas.

    La intervención, ceses y prórrogas solicitadas son autorizadas por autos del Juzgado de Instrucción de Sabadell nº 5 de fecha 12 de Marzo de 2007, obrante al folio 133 y 19 de Marzo --folio 239--, autos que responden al canon de motivación fáctica y jurídica exigida.

    Finalmente, a los folios 140 a 234 se encuentra el resumen de las conversaciones intervenidas del nº NUM005 entre los días 20 de Febrero a 8 de Marzo y por proveído de 12 de Marzo se accede a la solicitud de facilitar el repetidor y cédula, utilizados en las llamadas de los teléfonos solicitados en el oficio policial.

    El estudio del Tomo 2 de las actuaciones se integra por nuevos oficios policiales --21 de Marzo de 2007-- en el que se sigue dando, puntualmente, cuenta del avance de las investigaciones, efectuando una petición de nueva intervención, a la que se accede por auto de 21 de Marzo de 2007 y asimismo se encuentra una nueva remisión de transcripciones que ocupan todo el Tomo --págs. 254 a 506-- prácticamente.

    El Tomo 3 se integra por la remisión de la relación de llamadas efectuadas entre los teléfonos intervenidos, las transcripciones de las conversaciones y petición de prórroga de dos números de teléfono --oficio de 13 de Marzo al folio 704--,. lo que se concede por auto de 17 de Abril en el que se acuerda también la prórroga del secreto --folio 710-- acordándose por proveído de 15 de Mayo la unión a las actuaciones de las transcripciones.

    En el Tomo 4 , se inicia con un oficio ampliatorio de la policía que contiene un resumen extenso de toda la investigación --folios 863 a 892-- especificándose personas incriminadas y su respectiva actuación, y en base a ello se solicitan diversos registros domiciliarios a lo que se accede en el auto judicial de 16 de Mayo --folio 893 encontrándose las actas de tal diligencia a los folios 941 y siguientes--.

    Igualmente consta la entrega de diversas fuerzas de convicción --folio 930--.

    El Tomo 5 se integra por los folios 1135 a 1186, en él se contienen las relaciones de tráfico de llamadas entre los teléfonos que se indican, y es de destacar que al folio 1182 se encuentra el proveído de 15 de Junio de 2007 en el que se acuerda la diligencia de cotejo entre las transcripciones de las conversaciones intervenidas por la policía y su coincidencia con las cintas aportadas , con presencia de los letrados de las partes comparecidas, señalándose los días 27 y 28 de Junio para la práctica de dicho cotejo.

    El Tomo 6 se integra por el testimonio de las Diligencias Previas 2859/2006 del Juzgado de Mataró nº 2 iniciadas en relación a un robo con intimidación ocurrido en la autopista de peaje A-2, término municipal de Montblanc, a un camión que se encontraba en el área de servicio de dicha localidad. En el oficio policial de 16 de Abril que tiene por cabeza este testimonio se participa al Juzgado de Mataró nº 2 que en el curso de otra investigación, en la que existía una intervención telefónica, se ha tenido conocimiento de un hecho nuevo --el robo aludido-- distinto del que se investigaba en las diligencias iniciales de dicho Juzgado. Se adjuntan las conversaciones intervenidas correspondientes y se solicita la apertura de otras diligencias para investigar esos hechos nuevos para lo que se solicita la prórroga de la intervención del teléfono a través del cual se tuvo conocimiento de dicho robo.

    Dicho oficio policial con las peticiones citadas fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró quien por auto de 18 de Abril de 2007 --folio 1212-- acordó la ampliación de la investigación sobre ese robo y accedió a la prórroga de la intervención del teléfono a través del cual se había tenido conocimiento de ese nuevo hecho.

    Se recoge en los antecedentes de dicho auto que en relación a la intervención de dicho teléfono, ya había habido una prórroga que había sido acordada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró porque estaba de guardia con fecha 6 de Abril, aunque la causa inicial pertenecía al Juzgado de Instrucción nº 2. Dicha causa inicial lo era por el delito de homicidio y tráfico de drogas, si bien --se dice en el auto que se comenta-- el Juzgado de Instrucción nº 3, por error, solo citó como delito investigado el de tráfico de drogas, omitiendo el de homicidio.

    También se dice en el auto que, con fecha 13 de Abril el Grupo de Homicidios de los Mossos junto con unas cintas de conversaciones intervenidas, puso en conocimiento que en el curso de dichas conversaciones aparecían indicios de que el investigado, Javier --uno de los recurrentes en esta casación y hermano de Eugenio -- podía estar implicado en otros delitos distintos, en concreto, delito contra el patrimonio.

    El 16 de Abril se reproduce esa información en nuevo oficio policial sobre el que recayó la resolución judicial que comentamos.

    A partir de dicho auto de 18 de Abril en el que se amplía el objeto de la investigación, se van recibiendo en el Juzgado de Mataró los correspondientes informes policiales, listados de llamadas, transcripciones del contenido de las conversaciones intervenidas y cintas --folios 1217 a 1402--, transcripciones que aparecen debidamente cotejadas a los folios 1402 y 1403 .

    Finalmente al folio 1884 --Tomo VII-- se encuentra el auto de 18 de Junio de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell en el que aceptó la inhibición que acordó Mataró nº 2 de las diligencias 1272/07 que sobre los mismos hechos había aperturado, inicialmente en el marco de otras diligencias por homicidio y tráfico de drogas.

  5. Con el examen efectuado hasta este punto, ya se está en condiciones de dar respuesta a todas las cuestiones/denuncias efectuadas por los recurrentes en lo referente a las intervenciones telefónicas.

    1- Existió un efectivo control judicial durante la vigencia de las intervenciones telefónicas acordadas.

    En modo alguno puede admitirse la falta del imprescindible control que se denuncia.

    Desde el primer momento, se comunicó al Juzgado la detención por personas desconocidas del conductor de un camión que fue posteriormente encontrado sin la carga que transportaba, hecho presenciado por testigos que facilitaron a la policía la matrícula de uno de los vehículos utilizados por los autores de tal hecho. Se trataba de la matrícula de una furgoneta Iveco. Seguidamente se localiza, como ya se ha dicho, el tractor y remolque que ya sin la carga, y se le recibe declaración al conductor del camión, quien narró los hechos de que fue objeto por los desconocidos.

    Seguidamente se le recibe declaración a la titular de la furgoneta Iveco que facilita a la policía unos números de teléfonos de personas que pudieran estar implicados en los hechos. Fue en base a estos hechos concretos y acreditados , y sobre cuya gravedad no es preciso argumentar, que se solicitó la intervención telefónica.

    Al Sr. Juez se le ofrecieron datos concretos referentes a un robo y una detención ilegal, y la posible implicación de unas personas , cuyos teléfonos fueron facilitados por la titular de uno de los vehículos utilizados por los autores. Se está claramente en un escenario en el que no hay intuiciones, sospechas o corazonadas policiales , y, prueba de la efectividad del control judicial que existió la encontramos en el auto de 5 de Marzo del folio 79 en el que se deniega la intervención de uno de los teléfonos solicitados por la policía porque --sic-- "....se desconoce el número, titularidad y compañía del mismo....".

    2- Consta que se entregaron en el Juzgado las cintas que contenían las intervenciones telefónicas, así como los listados de las llamadas entrantes y salientes, y las conversaciones que periódicamente fueron transcritas y aportadas al Juzgado y con cuyo soporte, además , de los oficios policiales comprobamos que el Sr. Juez de Instrucción tuvo un cabal conocimiento del avance de las investigaciones y con él pudo efectuar el indispensable juicio de ponderación para permitir el sacrificio de un derecho fundamental dado el carácter prioritario que la investigación exigía, ello sin contar con que como se dijo en el Plenario por el agente nº NUM006 y nº NUM007 , también se le facilitó información verbalmente y de forma semanal .

    Por lo que se refiere al cotejo de las transcripciones con las cintas, ha de recordarse que aquellas son un elemento auxiliar no necesario, que la fuente de prueba se encuentra en las propias conversaciones y que éstas accedieron al Plenario, comprobándose, ex abundantia , que dicho cotejo sí consta efectuado como lo acreditan los folio 1402 y 1403, en lo referente a las acordadas por el Juzgado de Mataró nº 2 y en lo referente a las acordadas por Sabadell nº 5, se acordó por proveído obrante al folio 1182 --Tomo V-- y se llevó a cabo el 27 y 28 de Junio como se acredita a los folios 1935 y siguientes del folio VII.

    3- Por lo que se refiere a la ausencia de prueba de voces que acreditase la identidad de las escuchadas en las intervenciones con las del recurrente, es cierto que no se solicitó tal prueba, pero ello no impide, ni impidió que el propio Tribunal en virtud de la inmediación que tuvo pudiera por sí mismo verificar tal concordancia como expresamente se recoge en el f.jdco. tercero, pág. 16 de la sentencia. Así lo tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala y de la que son referente las SSTS 705/2005 de 20 de Septiembre ó 12 de Septiembre 2004 y del Tribunal Constitucional 190/1993 .

    4 y 5- No se observa quiebra del principio de especialidad en relación a los autos dictados por el Juzgado de Instrucción de Mataró nº 2. Lo ocurrido es sencillo y carece de la complejidad y oscuridad que se pretende por el recurrente.

    Hubo una causa abierta en el Juzgado de Instrucción de Sabadell nº 5 en relación al robo y detención del camión que conducía Celso , hecho por el que ha sido condenado el recurrente en la causa de la que dimana este Rollo casacional.

    Independientemente , en el Juzgado de Instrucción de Mataró nº 2 existía otra causa por delitos de homicidio y tráfico de drogas, en el curso de la cual se acordaron unas intervenciones telefónicas, en el curso de ella se acordó una intervención telefónica por auto de 8 de Marzo de 2007 . Por el Juzgado de Instrucción de Mataró nº 3 de 6 de Abril al estar de guardia, se prorrogó la intervención si bien por error en dicho auto de prórroga se omitió la cita de uno de los dos delitos que se investigaban --el de tráfico de drogas-- citando solo el de homicidio.

    Con posterioridad a esta prórroga los Mossos comunican que a través de dicha intervención han llegado al conocimiento de otro posible delito --robo con violencia-- no incluido en la autorización judicial en el que pudiera estar involucrado el hermano del recurrente -- Javier -- y solicitan ampliación. Esta petición es resuelta por el Juzgado que llevaba la investigación --Mataró nº 2-- en el auto de 18 de Abril 2007 , concediendo tal ampliación y acordando una pieza separada, la que acabó unida a las Diligencias que llevaba el Juzgado de Sabadell nº 5, en virtud de la oportuna inhibición acordada en favor de este Juzgado y que se aceptó.

    No ha habido quiebra del principio de especialidad en los autos a que se refiere el recurrente de 6 de Abril de 2007 y 18 de Abril de 2007 , sino una total corrección procesal. Más aún, como la comunicación de los Mossos se efectuó al Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró el 13 de Abril --hecho segundo del auto de 18 de Abril-- y al mismo tiempo existe un oficio policial con la misma finalidad de fecha 16 de Abril --folio 1188, Tomo VI--, y en prevención de eliminar toda duda, el Tribunal sentenciador en el f.jdco. cuarto, último párrafo --pág. 18-- acuerda que:

    "....Pudiendo quedar en duda la cobertura judicial en la interceptación telefónica del periodo anterior al mencionado auto..... solo se tomará en cuenta la información obtenida en razón al meritado auto y a partir de la fecha del mismo...." . Esto es a partir del 18 de Abril de 2007 .

    La hipótesis del recurrente de que pudo investigarse el delito de robo con violencia antes del auto judicial que amplió el objeto de la investigación, carece de todo fundamento .

    6- Por lo que se refiere a la falta de competencia territorial del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró para investigar los hechos descubiertos --el robo en el área de servicio de la AP-2 en Montblanc-- por estar fuera de su jurisdicción, bastan dos reflexiones para el rechazo:

    1. El Juzgado de Mataró se inhibió al de Sabadell nº 5 aceptando éste la inhibición y

    2. El recurrente ha sido condenado por los hechos reflejados en el factum que ocurrieron en la carretera de los Jardines Monserdá, cerca de dicha localidad, y los de Montblanc, hechos no enjuiciados en esta causa, parece se tramitaron finalmente por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valls.

    La conclusión del estudio efectuado es que procede la desestimación de los motivos enjuiciados , ya que no han prosperado ninguna de las seis denuncias efectuadas.

    Las intervenciones telefónicas fueron correctas tanto como medio de investigación por respetar las garantías de naturaleza constitucional exigible, como medio de prueba a consecuencia de su incorporación al Plenario y sometimiento a los principios que lo rigen.

    Obviamente, de la validez de esta prueba se deriva el fracaso de la estrategia del recurrente que anudaba a esa nulidad la del resto de las pruebas derivadas como los registros domiciliarios. Estos fueron válidos tanto por descansar en la validez de las intervenciones telefónicas, como por haberse practicado con arreglo a las exigencias legales.

    Procede la desestimación del motivo .

    VI . Pasamos al estudio del motivo primero , que también por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales se denuncia que el recurrente ha sido condenado en la sentencia sometida al presente control casacional por un solo delito de robo violento en concurso real con un delito de detención ilegal (además de un delito de asociación ilícita), sin embargo en los hechos probados se habla en plural en el sentido de que el recurrente era autor de sustracciones en camiones o automóviles y, más aún, en los propios hechos probados se reconoce que esos robos, en plural, no son objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

    En definitiva el motivo se queja de que siendo el recurrente condenado por un solo robo y un solo delito de detención ilegal, se emplee el plural en los hechos probados para, a renglón seguido reconocer que los otros robos no son objeto de enjuiciamiento, desconociéndose el destino que pudieran tener los otros procedimientos.

    Se concluye diciendo que tal proceder supone una presunción de culpabilidad y ello ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva interesando la nulidad de la sentencia.

    Ciertamente en los hechos probados a modo de pórtico se contienen expresiones en el sentido aludido por el recurrente y así se dice en el factum que el recurrente y los otros citados "....dispusieron de la comisión de sustracciones a camiones.... que el producto de tales sustracciones era almacenado.... que han obtenido un beneficio económico derivado de la posesión y transmisión a terceros de los efectos obtenidos procedentes, entre otros de los hechos delictivos que se dirá, y que no son objeto de enjuiciamiento en la presente causa....".

    A continuación se indican diversas sustracciones efectuadas a camiones en los lugares y días que se indican citando las diligencias previas aperturadas en los Juzgados correspondientes --Terrassa, Valls, Lleida, Valls y Benavente--.

    Obviamente la relación de estos hechos no formaba parte del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por lo que supone un exceso indebido la imputación a los recurrentes de estos hechos cuando a renglón seguido sobre no existir acusación en la presente causa, se reconoce que están siendo investigados por los Juzgados correspondientes.

    A continuación en el apartado 2º --folio 9 de la sentencia-- se contiene el relato concreto y preciso de la actuación de que acusaba el Ministerio Fiscal, por lo que es obvio que existió una adecuación entre la acusación y el debate y subsiguiente condena.

    Todo el pórtico anterior resulta improcedente y debe tenerse por no puesto por ser ajeno a la acusación sin que tenga más trascendencia. Su eliminación en nada afecta a lo que fue motivo de acusación y condena, por ello la alegación de nulidad de toda la sentencia no puede admitirse. No ha existido indefensión alguna .

    Más limitadamente, se reconoce la corrección de la denuncia pero basta con tener por no puesta esa relación o pórtico ya citado, por lo que carece de relevancia la denuncia, lo que conduce a su desestimación.

    Procede la desestimación del motivo .

  6. Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos segundo, noveno y décimo, al tratar idéntica cuestión.

    El motivo segundo por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebidamente aplicados los artículos de los delitos por los que ha sido condenado --asociación ilícita, robo violento y detención ilegal--, y los motivos noveno y décimo denuncian violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a dicha condena por no existir prueba de cargo capaz de soportar la condena.

    Hay que recordar la doctrina de esta Sala sobre el ámbito del control casacional cuando se alega la violación del derecho a la presunción de inocencia .

    1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

    2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

    3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa extra processum como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio y 854/2010 de 29 de Septiembre , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

  7. En su argumentación, se dice por el recurrente que los indicios y datos tenidos en cuenta para fundamentar la condena, no permiten llegar a esa conclusión , rechazando solidez a los elementos de cargo tenidos en cuenta en la sentencia: las conversaciones intervenidas, las testificales, las declaraciones de los agentes actuantes y el resultado de los registros efectuados.

    La sentencia en su página 37 expone las pruebas que le permitieron la condena del recurrente y en tal sentido cita:

    -La declaración de Jose Pablo .

    -La declaración en el Plenario del sargento Tip. NUM007 .

    -El hallazgo en el interior del vehículo Mercedes Benz, propiedad del recurrente de cinta gris americana de las mismas características que la que entregó a la policía la víctima Sr. Celso (conductor y propietario del camión Daf X....XX que llevaba remolque y que resultó detenido y robado) cuando pudo liberarse y acudir a la Comisaría.

    -Que parte significativa del material robado, fue recuperado en el almacén de la c/ Esparver de Barcelona, el cual estaba bajo el control de los hermanos Eugenio y Javier , según la testifical de los agentes que efectuaron las vigilancias y seguimientos.

    -El propio reportaje fotográfico de los folios 3117 a 3172 que se introdujo en el Plenario, relativo a las mercancías recuperadas y a los seguimientos.

  8. Hemos dicho con reiteración que motivar es dar la razón o razones de la decisión que se adopta, y ello exige en relación a la motivación fáctica una doble precisión :

    1. Identificar las fuentes de prueba y

    2. Concretar los elementos incriminatorios que existan en tales fuentes de prueba.

    En tal sentido, SSTS entre las más recientes, 779/2010 y 915/2010 . Por ello, la mera indicación de las fuentes de prueba no satisface la exigencia de motivación, aunque también hemos dicho que teniendo carácter esencial la exigencia de concretar las fuentes de prueba, esta Sala de Casación puede completar los defectos de motivación derivados de la falta de concreción de los elementos incriminatorios, toda vez que el canon mínimo de motivación ya estaría cumplido -- SSTS 1095/2002 ; 162/2002 ; 78/2001 ; 1179/2001 ; 736/2005 ó 121/2006 , además de las dos sentencias citadas más arriba--.

    Es evidente que del inventario de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal, debemos completar los elementos incriminatorios que se encuentren en las declaraciones de las personas indicadas.

  9. Un examen directo de las actuaciones permite verificar:

    1- Por lo que se refiere a la declaración de Jose Pablo , también condenado y recurrente, se trata de un coimputado.

    Pues bien, dicho coimputado, prestó declaración con todas las garantías en sede policial el 18 de Mayo de 2007 --folio 987--, declaración en sede judicial el día 19 de Mayo --folio 1039-- y finalmente en el Plenario.

    El estudio de las declaraciones es el siguiente en el aspecto que aquí interesa.

    Declaración en sede policial de Jose Pablo .

    -Reconoce formar parte de un grupo de personas que se dedicaba a robar cargas de camiones aprovechando que éstos estaban aparcados y durmiendo los conductores.

    -Que en una ocasión su misión fue la de cortar la marcha de un camión con un vehículo que simulaba ser policial.

    -Que el grupo lo formaban seis o siete personas.

    -Que no quiere identificar a los que actuaban como jefes por miedo a represalias, identificándolos como Cap. NUM003 y Cap. NUM012 .

    -Reconoce haber participado en un robo con detención del conductor del camión, haciéndose pasar por policías hecho ocurrido el 30 de Noviembre de 2006.

    Declaración en sede policial de Jose Pablo .

    -Reconoce la existencia de la banda dedicada a robar la mercancía de camiones. Que a él le invitaron a participar y aceptó porque estaba mal de dinero.

    -Que el jefe puede ser un gitano.

    Declaración en el Plenario de Jose Pablo .

    Solo respondió a las preguntas de su defensa.

    -Que no conoce al resto de los acusados, excepto a Primitivo .

    -Que pactó la declaración que hizo ante los Mossos, y que no se ratifica en ella.

    1. Declaración del agente Tip. NUM007 , Instructor del atestado, en el Plenario obrante al folio 719 del Rollo de la Audiencia. De su extensa declaración en el Plenario, merecen destacarse los datos siguientes:

    -Que por el contenido de las intervenciones telefónicas tuvieron conocimiento de que Eugenio y Javier , no solo integraba la red sino que ejercían la jefatura, que la llave del almacén donde guardaban el botín, la tenían solo ellos.

    3- Hay que añadir el hecho de que en el almacén de la c/ Esparver 18 de Barcelona se ocuparon efectos pertenecientes al robo del camión al que se refieren los hechos.

    4- También se cuenta con la declaración del agente de policía Tip. NUM006 --folio 675--, acta del Plenario, Rollo de la Audiencia que se refiere al contenido de las intervenciones telefónicas , siendo especialmente relevante y significativo, por su valor indiciario, pero altamente acreditativo, de la intervención del recurrente en los hechos que en el registro del vehículo de Eugenio , además de cinta americana gris igual a la que presentó el Sr. Celso con la que fue inmovilizado, también se ocuparon muchos guantes de plástico y bridas similares a las que le pusieron al Sr. Celso en las manos, así como que en su domicilio se encontrarían dos tapabocas negros, todo lo cual concuerda con la declaración del Sr. Celso

    5- Finalmente y complementando la fugaz referencia que se efectúa en la sentencia a la testifical de todos los agentes que efectuaron las vigilancias y seguimientos en el mencionado local de la c/ Esparver, comprobamos que el agente NUM008 en su declaración en el Plenario --folio 672-- declaró que él formó parte de las vigilancias en dicho local y vieron a los hermanos Javier Eugenio intentar descargar un camión, que éste hizo una parada técnica en el domicilio del recurrente y se refiere al reportaje fotográfico.

    6- En relación al indicado reportaje fotográfico que fue objeto de debate en el Plenario, él mismo acredita todo lo dicho por el testigo indicado.

    Dicho reportaje obra a los folios 3117 a 3172.

    A la vista de todo lo expuesto, sin perjuicio de reconocer que nada existe en la declaración del coimputado Jose Pablo que incrimine "nominatim" al recurrente, por lo que su testimonio no puede ser tenido en cuenta en el acervo del inventario probatorio de cargo, rectificando en tal sentido la motivación de la sentencia, el resto de pruebas de cargo con los elementos incriminatorios que han sido estudiados conforman una relación de indicios acreditados enlazados unos con otros , no desvirtuados por pruebas de descargo que le permitieron al Tribunal sentenciador en un juicio lógico-inductivo arribar a la conclusión incriminatoria para el recurrente.

    Tal conclusión, en este control casacional aparece sólida y razonable, tanto desde el canon de la lógica , porque todos los datos expuestos conducen normalmente a la conclusión de que el recurrente no solo tomó parte en los hechos de los que ha sido condenado, sino que ejercía un indiscutible liderazgo o jefatura, y desde el canon de la suficiencia se está en una certeza cerrada, no débil o evanescente, por lo que se alcanza el estándar exigible cualquier sentencia condenatoria: "certeza más allá de cualquier duda razonable" -- SSTS 893/2007 ; 2/2009 y 854/2010 . SSTEDH de 18 Enero 1978 ; 27 Julio 2000 ; 10 Abril 2001 y 8 Abril 2004 --.

    No existió el vacío probatorio que se denuncia. Eugenio fue condenado en virtud de prueba legalmente obtenida, correctamente ingresada en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba, que en fin, aparece como razonada y razonablemente valorada con los complementos efectuados en esta sede casacional.

    Se alega por el recurrente que se haya valorado como dato incriminatorio que en el almacén de su propiedad se le ocuparon objetos del robo de Les Borjes Blanques que no es objeto de enjuiciamiento.

    Ciertamente es un exceso --suprimible-- que en la pág. 25 de la sentencia in fine se haga esa referencia, pero con igual claridad hay que decir que ese dato no fue tenido en cuenta para la condena que se cuestiona, ni prejuzga lo que puede declararse, en su día, cuando se enjuicie tal hecho.

    Procede el rechazo de los motivos segundo, noveno y décimo, conjuntamente estudiados.

  10. Pasamos al estudio del motivo tercero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se denuncia como indebidamente aplicados los delitos de detención ilegal, asociación ilícita y robo con violencia .

    Presupuesto de admisibilidad del motivo es el respeto a los hechos probados, lo que ignora el recurrente en la medida que el relato de hechos contiene todos los elementos que vertebran los tres delitos de los que ha sido condenado.

    Se alega que a lo sumo se estaría en un delito de receptación del que también debería ser absuelto por falta de acusación al respecto.

    Se está en presencia de una estrategia exculpatoria carente de fundamento.

    Procede la desestimación del motivo .

  11. Pasamos al estudio del motivo cuarto en el que por el cauce del error iuris del art. 849-1º de la LECriminal denuncia como indebida la aplicación de los arts. 515 y 517i en relación al delito de asociación ilícita por el que ha sido condenado.

    El motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación. En definitiva incurre en el mismo vicio que el motivo anterior.

    La sentencia en el f.jdco. octavo, págs. 21 a 26, con buena doctrina analiza los elementos que dan vida a la asociación ilícita, encontrando todos ellos en la actuación de los recurrentes, y en concreto con la condición de jefe en el recurrente. En el factum aparecen los datos fácticos que le permitieron tal subsunción jurídica, y en la motivación específica el andamiaje probatorio que sostiene la imputación.

    Analizaremos esta cuestión con más detalle en el apartado XV de esta sentencia.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo octavo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

    Anuda tal denuncia a que en relación a los efectos sustraídos del camión asaltado, no queda, a su juicio, acreditado, que parte de esos efectos fueran los que se ocuparon en el almacén del recurrente, no constando tampoco su valor y en todo caso la tasación del Corte Inglés de los folios 1977 y 1978 es anterior al robo, todo ello llevaría a la conclusión de no poder conocerse el valor de los efectos.

    Realmente la denuncia y derechos que se dicen vulnerados no quedarían en ningún caso afectados porque se desconociera el valor de las mercancías. Por lo que se refiere al valor de las mismas, la renuncia del Corte Inglés a toda indemnización en base a tener asegurada la mercancía, en nada afecta a que el Tribunal pudiera haber fijado el valor de la misma como así consta en el factum en el que se fija su valor en 19.157'40 € sin que haya lugar a su pago por la renuncia del Corte Inglés.

    Por lo que se refiere a que su valor fuese fijado antes del robo como así lo acredita la documental citada por el recurrente, ciertamente tal documentación es una fotocopia que adolece de falta de datos, pero la cuestión resulta irrelevante al no tener ninguna consecuencia jurídica por la renuncia del perjudicado , por otra parte es claro que la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente del despojo sin que se exijan las pruebas de preexistencia.

    Procede la desestimación del motivo.

  12. Tercero.- Recurso de Javier .

    Es hermano del anterior. Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

    El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia.

    Las concretas denuncias que se efectúan bajo este motivo son las siguientes:

    1- Nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de control judicial. En relación a esta cuestión el motivo efectúa idénticas denuncias a las ya estudiadas, por lo que debemos rechazar tal nulidad por los razonamientos ya expuestos al rechazar idéntica denuncia.

    2- Nulidad de los registros domiciliarios a consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas de las que son pruebas derivadas. Siguiendo el razonamiento, declarada la validez de las intervenciones telefónicas, ninguna tacha puede hacerse de tales registros.

    3- Nulidad del juicio por ausencia en el Plenario de las armas ocupadas.

    Hay que recordar que el recurrente fue condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya que en el registro de su domicilio se le ocupó una pistola Glock modelo 7151 y otra marca Llama, que habían sido manipuladas sin autorización y estaban en perfecto funcionamiento como se recoge en el f.jdco. sexto de la sentencia.

    Dichas armas fueron destruidas sin conocimiento del recurrente, lo que --dice-- le impidió efectuar un contra-análisis.

    Señala la sentencia en su f.jdco. sexto que existe conocimiento detallado de las características de las mencionadas armas (folios 2173 y siguientes) de su estado de funcionamiento y de su capacidad de fuego, las modificaciones introducidas para su reutilización, y la adecuación de la munición hallada al uso de las respectivas armas, en base al informe emitido por los peritos en su día designados. Dicho informe fue ratificado en el Plenario por dichos peritos, Mossos d'Esquadra nº NUM009 y NUM010 , y sometido a contradicción. Recuerda que el abogado de Javier se personó en la causa con fecha 6-6-07, el informe se incorporó a las actuaciones en fecha 2-8-07, y en ningún momento se interesó la práctica de pericial alguna. De todo ello concluye la sentencia que la presencia de las armas en la Sala "no aportaría mayor claridad ni concreción" , así como que "la no presencia pues de las piezas de convicción no ha causado indefensión material alguna a Javier ".

    En el escrito de conclusiones provisionales presentado por la defensa de Javier , entre los medios de prueba propuestos se solicitaba "Pericial Balística" consistente en citación de los peritos TIP NUM009 y NUM010 , prueba admitida y practicada en el acto del juicio.

    La presencia de las piezas de convicción al inicio del juicio oral es preceptiva aunque las partes no lo soliciten como medio de prueba el art. 688 LECriminal es preciso al respecto. No obstante, en este caso, la no colocación de las piezas de convicción en el local del Tribunal no constituye motivo de casación, según reiterada jurisprudencia. El éxito de la denuncia solo sería posible de concurrir, conjuntamente las siguientes circunstancias:

    1. Cuando las piezas de convicción están incorporadas a la causa.

    2. La existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales.

    3. Denuncia en el acto del juicio, haciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los argumentos que --según la parte-- darían significación o valor probatorio a la exhibición, y su aptitud para tener relevancia en orden a la solución del caso.

    4. Necesariedad de la prueba que debe apreciar est a Sala Casacional al revisar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial. Sin un juicio positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión.

    No concurren en el presente caso los requisitos anteriormente señalados para poder estimar la infracción constitucional alegada. Como ya hemos señalado, no existió petición de parte al respecto en su escrito de conclusiones provisionales; según consta en el Acta de Juicio Oral (folio 613, Tomo II, rollo de Sala), la defensa de Javier denuncia la falta de notificación de la Providencia obrante al folio 2153 (Tomo VII), de fecha 21 de Agosto de 2007, por la que el Juzgado acordó la destrucción de las armas "y que ha impedido a la defensa hacer una contrapericia sobre dichas armas y que las mismas estén a disposición de la Sala para celebrar el Juicio" , sin más precisiones, y sin exponer los argumentos que --según la parte-- darían significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran presentes.

    Por otra parte, tal exhibición había devenido en imposible por la destrucción acordada previamente.

    Sin duda tal autorización de destruir las armas no fue correcta ni adecuada , pero es lo cierto que ninguna indefensión se le he acausado al recurrente con trascendencia constitucional.

    La ausencia de las armas en esa situación, sin desconocer la irregularidad procesal que supuso su destrucción previa al Plenario, con igual claridad hay que declarar que no le acarreó ninguna indefensión, dada la contundencia de la pericial practicada que acreditó su condición de arma de fuego y su aptitud para disparar así como la carencia de la documentación correspondiente.

    En tal sentido, SSTS de 23 de Marzo 1984 ; 18 de Septiembre 1990 ; 1143/2000 ; 198/2009 y 915/2010 .

  13. Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos segundo, tercero y cuarto .

    Los tres motivos están encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal por indebida aplicación de los artículos referentes a los delitos de robo con violencia, detención ilegal y tenencia ilícita de armas .

    La argumentación de los tres motivos parte de una discrepancia con los hechos declarados probados con lo que, como ya se dijo en relación a los motivos segundo, tercero y cuarto del anterior recurrente, se incurre en causa de inadmisión porque se ignora el respeto a los hechos probados, base para la admisibilidad de las denuncias efectuadas.

    Se dice que no existe prueba que acredite la intervención del recurrente en el robo, y en la detención ilegal así como en el de tenencia de armas.

    La autoría para el rechazo de los tres motivos la sola constatación de que el recurrente no acepta los hechos probados, como así es. Sin embargo, con el fin de dar respuesta incluso más allá de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, diremos que la sentencia en el f.jdco. octavo y en base a las intervenciones telefónicas concluye que el recurrente participó activamente en los hechos de los que ha sido condenado, debiéndose añadir las declaraciones efectuadas en el Plenario de los Mossos que efectuaron las vigilancias y seguimientos, el reportaje gráfico y las labores de control y vigilancia que el recurrente, junto con su hermano efectuaron en el almacén de la c/ Esparver donde el camión descargó el botín obtenido. De su intervención en el robo se deriva su participación en el delito de detención ilegal subsiguiente.

    En relación al delito de tenencia ilícita de armas basta y sobra con la ocupación de las armas en el registro de su domicilio y la pericial armera que acreditó el buen uso de las pistolas como ya se ha dicho.

    Procede el rechazo de los tres motivos.

  14. El quinto y último motivo de este recurso, cuestiona por igual cauce que los anteriores la participación del recurrente en el delito de asociación ilícita de los arts. 515 y 517-1º , en su condición de jefe.

    Se vuelve a incurrir en el mismo defecto que en los motivos anteriores porque no se respetan los hechos probados.

    La asociación ilícita es cualitativamente algo distinto de la mera consorcialidad delictual o coautoría . Como ya se ha dicho, la sentencia de instancia después de un estudio minucioso de toda la actividad probatoria llegó a la conclusión de que se estaba en presencia de una asociación delictiva, cuyos elementos son:

    1. La pluralidad de persona.

    2. Una organización más o menos compleja, pero en la que hay un reparto de roles y una cierta jerarquía, que en el presente caso se atribuyó al recurrente y a su hermano por los datos ya expresados.

    3. Un fin o acuerdo asociativo concreto y de cierta estabilidad.

    4. Que dicho fin sea delictivo.

      Todos estos elementos estimó la sentencia se daban y en este control casacional comprobamos la razonabilidad de tal conclusión.

      Por otra parte, dicho delito es independiente de los concretos hechos delictivos que se les puede imputar. Acreditada la asociación ilícita, su consumación no exige actuaciones delictivas, por ello es correcta la doble condena por:

    5. Formar parte de la asociación, en este caso en la condición de jefe y

    6. Por el concreto hecho delictivo acreditado del que han sido condenados.

      Ello es consecuencia de que el bien jurídico propio atacado por el art. 515 Cpenal es el correcto ejercicio del derecho de asociación, bien jurídico autónomo, propio e independiente de los concretos delitos que puedan cometerse -- STS 234/2001 de 3 de Mayo --.

      Procede la desestimación del motivo.

  15. Cuarto.- Recurso de Diego .

    Su recurso está desarrollado a través de dos motivos.

    El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a los tres delitos de los que ha sido condenado: robo con violencia, detención ilegal y asociación ilícita tipo básico.

    Se dice en la argumentación que en relación al delito de asociación ilícita, lo único que obra en autos es el reportaje gráfico, ya citado anteriormente, en el que se ve al recurrente efectuando tareas de descarga de mercancías en el almacén de la c/ Esparver, así como el hallazgo en su domicilio de varios calzoncillos y un chubasquero. Se dice que él reconoció las tareas de descarga y que por eso le regalaron unas cajas de calzoncillos.

    En relación a los delitos de robo y detención, nada existe que acredite su participación en la detención del conductor del camión, y éste admitió no poder reconocer ni identificar a sus captores, ni tampoco en el anterior robo de la carga del camión.

    Partiendo de la doctrina ya expuesta sobre el ámbito del control casacional en relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia, verificamos que la sentencia de instancia se justifica su autoría en base a los siguientes elementos probatorios:

    "....En cuanto a Diego apodado "El Gordo" una persona con tales características ya es descrito desde un inicio por el testigo de la detención, Sr. Octavio , como una de las personas, al parecer gitanos, que forcejeando introducían a un camionero en el interior de una furgoneta blanca tipo frigorífico, constando cómo el mismo se hallaba integrado en el grupo operativo que actuaba de forma estable a las órdenes de Eugenio y Javier en el modo y fines ya declarados probados y antecedentemente razonado. Concluyéndose que junto con otra persona, sin que pueda asegurarse a ciencia cierta fuera Leovigildo , fueron quienes conduciendo la tractora Renault pentium 21 azul turquesa abandonaron el remolque Iscomar en la zona industrial de St. Boi de Llobregat....".

    A ello deben añadirse las intervenciones telefónicas practicadas en la instrucción y que sirvieron como fuente de prueba y prueba en sí misma.

    Ciertamente el apoderamiento del camión y detención de su conductor fue acción consecutiva y ejecutada por varias personas no identificadas por los testigos que vieron tales hechos y por el propio conductor del camión.

    Pero existen datos muy significativos que en una valoración enlazada permiten alcanzar el juicio de certeza de la intervención del recurrente , fruto de un juicio lógico-inductivo. Así tenemos su presencia confesada en el almacén de la c/ Esparver donde descargó el botín. Carece de razonabilidad que prestara su colaboración de forma episódica, poco menos que porque pasaba por allí y que le retribuyeran con ropa. Junto a ello existe otro dato altamente significativo como es que Javier en una conversación intervenida asumiera proveer de abogado al recurrente --pag. 24 de la sentencia-- y unido a ello, resulta igualmente relevante que cuando el recurrente va a declarar a la policía, vaya en coche y precisamente ese vehículo perteneciera a Javier , habiendo ido acompañado de varios integrantes del grupo y así lo declararon los agentes policiales que lo vieron.

    Hay más , al recurrente le apodan "El Gordo" , y en las agendas de Eugenio y Javier existen anotaciones del teléfono del Gordo. Finalmente, los testigos que presenciaron la interceptación del camión, no identificaron a persona alguna, pero si identificaron a uno por su corpulencia física, compatible con la del recurrente y que, además se apodaba el Gordo no por casualidad.

    En este control verificamos que este conjunto de datos enlazados y no desvirtuados fue el que le permitió al Tribunal arribar a la conclusión de la triple autoría del recurrente, y en este control casacional, verificamos que la inferencia supera el doble canon de lógica y suficiencia, convirtiéndose en una certeza "....más allá de toda duda razonable....".

    No existió el vacío probatorio que se proclama.

    Procede la desestimación del motivo.

  16. El motivo segundo , por igual cauce denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a las intervenciones telefónicas, las que considera nulas por falta de control judicial.

    Al respecto nos remitimos a lo razonado en el primer recurso en este particular en evitación de reiteraciones inútiles.

    Procede la desestimación del motivo.

  17. Quinto.- Recurso de Primitivo .

    En la sentencia le condena como cómplice del delito de robo y de detención ilegal .

    En el factum se nos dice que el recurrente colaboró en "....tareas de ayuda que no eran esenciales....".

    El recurso aparece formalizado a través de dos motivos .

    El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo capaz de sostener la condena como cómplice.

    En la sentencia, en la pág. 39, se justifica la participación accesoria del recurrente en base a este inventario probatorio .

    1. "....En cuanto a Primitivo el mismo, conforme declaración de Jose Pablo , participó en el robo y detención ilegal hallándose en el interior de uno de los vehículos de apoyo, guardando posteriormente en su domicilio el rotativo azul que se usó para aparentar actuación policial, en el robo y detención ya referidos, siendo hallado en el curso de la entrada y registro practicada bajo autorización judicial y participando asimismo en la descarga del material robado bajo contraprestación de 200€, que no llegó a cobrar, conforme consta esto en las escuchas practicadas en el teléfono de Jose Pablo , donde claramente se desprende la conexión con éste último y con el "grupo de los gitanos". Todo ello debidamente acreditado mediante la testifical de los funcionarios policiales Tip NUM006 y NUM007 ....".

    2. A ello hay que añadir con mayor detalle las conversaciones de Jose Pablo que reconoció en su declaración en sede judicial la participación del recurrente en tareas no esenciales, y así en su declaración al folio 1040 se puede leer:

      "....Conoce a Primitivo dice que le presentó un amigo...." y que en relación a la participación de éste en los robos dice que "....estaba en un coche aparte pero él no pintaba nada...." sin que de razón de porqué estaba en un coche aparte.

    3. A este dato también hay que añadir que en el registro domiciliario --folios 941 y siguientes-- se le ocupó un rotativo azul tipo policial , textualmente, consta en el acta "llum prioritari blau tipo policial referencia T.A.F.S.L. NUM011 " , y al respecto hay que recordar que en los hechos enjuiciados se usó un rotativo azul colocado en el vehículo que le cerró el paso al camión , todo ello para aparentar ser un control policial y ello unido a las conversaciones telefónicas intervenidas a Jose Pablo , también citadas en la sentencia, conforman un suficiente cuerpo probatorio de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia con una certeza "más allá de toda duda razonable".

      Es relevante retener la correlación de estas dos fechas : la de los hechos enjuiciados, que ocurrieron el 23 de Enero de 2007 , y la ocupación en el registro del domicilio del recurrente de un prioritario que daba luz azul intermitente como la de los coches de policía --objeto cuya posesión es, por sí misma, extraña y sorprendente-- y la fecha del registro, esto es, el 27 de Mayo 2007 , claramente próxima al hecho enjuiciado y que constituye un indicio --uno más junto con los ya citados-- que justifica la condena del recurrente.

      Procede la desestimación del motivo.

  18. El segundo motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal alega error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal en la valoración de las pruebas, error que se acreditaría con la prueba documental.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero ó 259/2010 de 18 de Marzo --.

    El recurrente alega que nada hay que le incrimine y se refiere a diversas declaraciones, al reportaje fotográfico y a la ausencia de antecedentes.

    El motivo incurre en causa de inadmisión porque no se cita ningún documento en el preciso sentido que tiene este término en sede casacional .

    Procede la desestimación del motivo .

  19. Sexto.- Recurso de Jose Pablo .

    Su recurso está formalizado a través de ocho motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

    El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia y por tanto vacío probatorio de cargo capaz de sostener la condena por el delito de asociación ilícita del que ha sido condenado.

    En apoyo a la tesis, se dice en la argumentación que en ningún seguimiento policial fue observado, tampoco aparece en el reportaje fotográfico efectuado ni en las escuchas telefónicas, al no desprenderse de las mismas la participación activa del recurrente.

    La sentencia sometida al presente control casacional, en los f.jdcos. quinto y doce, expone las pruebas de cargo con que contó para estimar al recurrente autor de los delitos por los que ha sido condenado.

    Lejos de lo que se dice en el recurso, en el que se viene a afirmar que el recurrente limita su actuación a la puesta a disposición de un vehículo, la sentencia de instancia estimó que su intervención fue más lejos y ello en base a los siguientes datos :

    -La declaración de Vanesa en sede policial practicada encontrándose ella en libertad y que si bien no fue ratificada en el Plenario, fue introducida en el mismo por la declaración de la policía ante la que fue prestada de acuerdo con la doctrina del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 28 de Noviembre de 2006. En ella, Vanesa reconoce que a instancia del recurrente, el 23 de Enero de 2007 alquiló una furgoneta Iveco.

    Realmente no debió haber sido necesaria la introducción en el Plenario de la declaración de Vanesa a través del testimonio de los policías ante la que se prestó, porque la propia Vanesa en fecha 19 de Julio de 2007 prestó declaración en sede judicial -- folio 2081-Tomo VII-- con todas las garantías en calidad de imputado y en ella ratificó aquella declaración en sede policial . Volveremos a tratar esta cuestión en el apartado XXVI de esta resolución.

    -Por las declaraciones del propio recurrente en sede policial y que serán estudiadas más extensamente en el motivo octavo, bastando ahora decir, solamente, que ninguna tacha de ilicitud puede efectuarse a las mismas y que éstas, en lo que aquí interesa fueron ratificadas a presencia judicial --folio 987 y 1040, respectivamente--.

    -Por las declaraciones de Primitivo quien reconocía que el prioritario azul que fue hallado en su domicilio --y utilizado en los hechos que se enjuician-- se lo dio el recurrente para que lo guardara.

    -Por el hallazgo en su domicilio de mercancías diversas, producto del robo.

    -Por el contenido de algunas intervenciones telefónicas, pudiéndose destacar las referidas en el informe policial del folio 882 y siguientes.

    Todo este inventario probatorio de cargo coloca al recurrente formando parte del grupo organizado que cometió el hecho enjuiciado , por lo que su condición de autor del delito de asociación ilícita, así como de los otros delitos por los que ha sido condenado, alcanzar el juicio de certeza axiomático y exigible en toda resolución judicial condenatoria de certeza "....más allá de toda duda razonable....".

    Procede la desestimación del motivo .

  20. Los motivos segundo y tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, en relación a los delitos de robo con intimidación y detención ilegal por los que ha sido condenado el recurrente, alega que se vulneró el art. 8-3º del Cpenal porque debía haberse sancionado el delito de robo, incluyendo en él la detención, o estimar la situación de concurso ideal con sanción solo de la pena correspondiente al delito más grave, pero no estimar la situación de concurso real con imposición de dos penas de dos y cinco años de prisión, respectivamente.

    La situación de absorción o concurso de delitos --real o medial-- en relación a aquellos delitos cuya dinámica comisiva exige la inmovilización de la víctima y por tanto su privación de la libertad ambulatoria, se ha presentado con frecuencia en esta Sala, y al respecto pueden establecerse tres supuestos :

    1- Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos , y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

    2- Una detención ilegal, arbitrada es instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental , también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de Mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

    Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

    3- Como tercer supuesto, se estaría en el supuesto en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal . Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual.

    Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito " .... el término bastante tiempo es indeterminado .... " , y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizada y no seriada.

    Como exponente de las tres actuaciones estudiadas y de las conclusiones que de ella se derivan se pueden señalar las SSTS 1289/1998 ; 948/2001; 8 Octubre 2002 ; 1365/2002 ; 178/2003 ; 372/2003 ; 501/2004 ; 362/2004 ; 590/2004 ; 845/2004 ó 882/2009 .

    En todo caso, y como recuerda la STS 447/2002 , en caso de dudas sobre el tipo de concurso que puede existir, o bien el principio de absorción por el juego del art. 8-3º Cpenal, habrá de estarse a la tesis más favorable al reo .

    Desde esta doctrina, debe declararse la corrección de la calificación de los hechos que efectuó la sentencia de instancia, que estimó la existencia de dos delitos autónomos y los sancionó como tales , ya que la privación de la libertad sufrida por el conductor del camión fue no solo relevante, sino que no puede estimarse como meramente instrumental dada la entidad de la afectación y perjuicio para el bien jurídico de la libertad, que como ya se ha dicho fue de unas dos horas, además del traslado desde el sitio inicial hasta donde se produjo el desvalijamiento del camión y todo ello con la obvia intención de no solo facilitar el robo, sino también de garantizar su impunidad.

    En tal sentido, retenemos la siguiente argumentación del f.jdco. octavo:

    "....En cuanto al delito B2), la detención ilegal, si bien podría aducirse que la retención de la persona del Sr. Celso devenía necesaria para perpetrar del delito de robo, ello desde luego no es cierto en la medida en que perfectamente podían haber despojado al conductor y propietario de su camión y remolque que transportaba, dejándole incólume en la vía pública, pero obviamente ello implicaba mayor riesgo de rápida denuncia y menor tiempo de operación de traslado del camión y su descarga con posterior devolución en zona alejada.

    Por el contrario de común acuerdo en el modo y el objetivo de todos los intervinientes en el robo violento cometido el 23.01.07 participaban de la voluntad y ejecución de la detención ilegal del camionero a fin de garantizarse mejor huida y desarrollo de su plan apropiativo de los bienes ajenos, actuando bajo la dirección de los hermanos Eugenio y Javier ....".

    Procede la desestimación de ambos motivos .

  21. El motivo cuarto , por igual cauce que el anterior solicita que la circunstancia atenuante de reparación del daño que se apreció en la sentencia como atenuante ordinaria, se aprecia como muy cualificada con la consiguiente rebaja penal.

    En los hechos probados, se recoge que el recurrente consignó 2.500 euros en fecha 29 de Noviembre 2008, en concepto de pago de indemnización al conductor del camión y en el f.jdco. decimoquinto se le apreció la atenuante de reparación en relación al delito de detención ilegal, subtipo agravado de simulación de autoridad --arts. 163 y 165-- por haber simulado ser agente de la autoridad en el momento de proceder a la inmovilización del camión.

    Sabido es que la consideración de muy cualificada de cualquier circunstancia de atenuación, supone que en relación a la circunstancia concernida es aquella cuya presencia en el hecho delictivo es relevante e importante, desplegando una intensidad notable y desde luego muy superior al efecto normal.

    En el presente caso no aparece ni en los hechos probados ni en la argumentación tal intensidad que pudiera justificar ese plus atenuatorio, y ya refiriéndonos al importe consignado, sin desconocer que la misma coincide con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en las conclusiones provisionales --que luego fue elevada en el Plenario a 20.000 euros--, hay que convenir que nada permite tal tratamiento privilegiado , y debe recordarse que el cauce casacional exige un respeto a los hechos probados y en éstos solo se contiene la cita antes efectuada que es incompatible con los efectos que se pretenden.

    Procede la desestimación del motivo .

    XXIII . Los motivos quinto y sexto , por igual cauce solicita la aplicación de las atenuantes de drogadicción y de confesión , ambas rechazadas en la sentencia.

    Para el rechazo de ambos motivos, basta verificar que el recurrente no respeta los hechos probados, pues en ellos no aparece ningún dato fáctico que sirve para acreditar tales atenuantes.

    Más aún, en el f.jdco. decimoquinto se justifica la no concurrencia de la atenuante de confesión, sin perjuicio de apreciar su colaboración en el delito de asociación ilícita a la hora de individualizar judicialmente las penas por tal delito. Se le impuso un año de prisión, frente a penas superiores impuestas a los otros condenados.

    Por lo que se refiere a la posible adicción a drogas, en los hechos probados se recoge que si bien el recurrente tenía consumos de cocaína, no consta la afección de sus facultades intelecto-volitivas.

    Basta recordar, al respecto, la doctrina de la Sala que tiene declarado que los simples consumos de drogas no permiten sic et simpliciter aplicar una atenuante -- SSTS 27 de Abril de 2005; 763/2005 ; 259/2009 ó 454/2010 , entre otras muchas--.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

  22. El motivo séptimo , por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, aborda el tema de las intervenciones telefónicas , alegando cuestiones comunes con idéntico motivo alegado por otros recurrentes.

    Nos remitimos a lo dicho en el primero de los recursos.

    Procede la desestimación del motivo.

  23. El motivo octavo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia la falta de asistencia letrada en su declaración en sede policial , con violación del art. 17-3º de la Constitución.

    De entrada, hay que decir que esta cuestión solo se planteó en tiempo inhábil como es el de las conclusiones definitivas, cuando ya el juicio estaba concluido y no podía existir ni prueba ni debate al respecto.

    Dos reflexiones :

    Es claro que cualquier vulneración de derechos fundamentales, puede ser alegada en cualquier momento y merece como respuesta fundada de esta Sala como garante del proceso debido y de la interdicción de toda arbitrariedad.

    Se alega tal vulneración al derecho a la asistencia letrada en su declaración en sede policial. Al respecto hay que recordar que, de existir --que no existió-- ello supondría la nulidad de dicha declaración pero no de las posteriores en sede judicial practicadas con todas las garantías.

    Lo cierto es que del estudio directo de las actuaciones , se comprueba que tal declaración en sede policial lo fue previa instrucción de derechos y con asistencia de letrado, y, lo que es más relevante, en la posterior declaración judicial, reconocen hechos relevantes que suponen la intervención del recurrente en los delitos en los que han sido condenados.

    Al folio 987 se encuentra la declaración del recurrente en sede policial prestada a las 17'31 horas del día 18 de Mayo de 2007, estando presente la letrada Marta Puig Girban. dicha declaración fue precedida de la preceptiva declaración de derechos que aparece firmada por el recurrente.

    Solo desde la ligereza y falta de estudio de la causa, puede decirse que en dicha declaración no tuvo asistencia letrada, se dice en el motivo que se refiere a otra declaración anterior. Es lo cierto que en el atestado no aparece ninguna, y si el letrado se refiere a "conversaciones" no documentadas, sin perjuicio de declarar la improcedencia de las mismas y su nulo valor probatorio, es lo cierto que no existe rastro de ellas y que por tanto a todos los efectos no existieron y ninguna vulneración puede anclarse y derivarse de esa hipótesis.

    Al folio 1035 se encuentra la declaración en sede judicial , prestada el 19 de Mayo, también con asistencia letrada y previa instrucción de derechos. Tras no ratificar su declaración en sede policial declaró lo siguiente, relevante a los efectos del presente enjuiciamiento.

    "....Preguntado si ha participado en las detenciones ilegales que se le han imputado dice que él llevaba el coche, que solo participó en el de Enero de 2007.

    Preguntado si el coche que conducía llevaba el simulador de luz fingiendo ser un vehículo policial dice que si que lo ponía el que iba a su lado que no sabe quien era.

    Preguntado si en el robo de Burgos él llevaba el coche dice que si que él llevaba la furgoneta.

    Preguntado si en el robo de Burgos participaron las mismas personas que en el robo de enero de 2006 dice que no lo sabe que él solo cargó lo que habían robado al vehículo que estaba aparcado. Que no sabe quien cargó la furgoneta que llevaba porque él no se bajó de la misma.

    Preguntado si era una banda organizada dice que él no es de ninguna banda pero sabe que hay una banda organizada que organiza los robos, que una persona que no conoce se puso en contacto con él, se lo ofreció y lo aceptó porque estaba mal de dinero.

    Preguntado por los objetos encontrados en su casa robados en el robo realizado en Burgos dice que los cogió de la furgoneta que llevaba él.

    Preguntado quien daba el alto a los camioneros fingiendo ser policías dice que quien llevaba al lado. Que una vez había parado a los camioneros venía otro vehículo y él se marchaba.

    Preguntado de que conoce a Benigno dice que es su vecino.

    Preguntado de que conoce a Primitivo dice que le presentó un amigo.

    Preguntado si Primitivo ha participado en los robos dice que estaba en un coche aparte pero él no pintaba nada.

    Preguntado por que estaba en un coche a parte dice que no lo sabe.

    Preguntado quien es " Amadeo " dice que un "chaval" de su pueblo.

    Preguntado si tiene relación en los robos el tal " Amadeo " dice que no.

    Preguntado si vende droga dice que no.

    Preguntado si ha regalado alguna vez droga dice que no.

    Preguntado cuales son sus medios de vida dice que es encofrador.

    Preguntado si sabe quien es el jefe que organiza estos robos dice que si que era un grupo de gente que entraban y salían que cree que el jefe puede ser un gitano....".

    Lo declarado por el recurrente, junto con los demás elementos probatorios a los que nos hemos referido en el estudio del motivo primero de este recurso, son tan contundentes que no es preciso mayor argumentación sobre la fundamentación fáctica de los delitos por los que ha sido condenado.

    Procede la desestimación del motivo .

  24. Séptimo.- Recurso de Amadeo .

    Su recurso aparece formalizado a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

    El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vulneración del derecho a la asistencia letrada en relación a las declaraciones prestadas en sede policial por Vanesa y Jose Pablo .

    En relación a Jose Pablo , nos remitimos a lo dicho en el anterior recurso.

    En cuanto a la declaración en sede policial de Vanesa , la misma obra a los folios 53 a 60 de las diligencias. Se dice en el motivo que poco antes de prestarla, estaba imputada y detenida y que como tal, tenía designado letrado, sin embargo declaró después como testigo protegido y en situación de libertad.

    Un examen de las actuaciones en concreto de los folios concernidos del Tomo I acredita los siguientes extremos:

    -Al folio 4, Vanesa aparece como encausada junto con otros en el atestado inicial.

    -Al folio 9 obra la diligencia de información de derechos de la detenida Vanesa a las 22'19 horas del día 24 de Enero.

    -Al folio 11 diligencia por la que con fecha 26 de Enero de 2007, 12'30 horas se deja sin efecto la detención, quedando en libertad.

    -A los folios 53 y siguientes obra la declaración de la testigo protegida, Jade , en realidad Vanesa , prestada el día 26 de Enero a las 13'30 horas, una hora más tarde de su puesta en libertad.

    -Al folio 2081 --Tomo VII-- consta la declaración de Vanesa , en concepto de imputada en sede judicial , previa instrucción de derechos y con asistencia letrada. Dicha declaración fue prestada el 19 de Julio de 2007, sorprendentemente no se refiere a ella el Tribunal, como ya hemos dicho --párrafo XX-- y en ella ratificó su declaración en sede policial --prestada como testigo protegido el día 26 de Enero anterior--, hay que recordar que Vanesa fue imputada por el Ministerio Fiscal como autora de un delito de asociación ilícita, pero fue absuelta en la sentencia.

    En esta declaración, en sede judicial ratificó su declaración en sede policial y en ella reconoció el alquiler de una furgoneta que fue utilizada en los hechos enjuiciados sin tener ella conocimiento de los mismos.

    Es claro que esta declaración es valorable y cualesquiera objeciones que se pudiera efectuar a la declaración prestada como testigo protegido, no traspasan ni influyen en esta declaración judicial, por lo que, sobre no quedar acreditadas las denuncias del recurrente en relación a la declaración policial, es claro que ninguna nulidad puede efectuarse a esta segunda declaración, máxime si se tiene en cuenta que fue prestada varios meses después de la primera, y por tanto sin sugestión o inmediatez alguna con aquélla.

    Procede la desestimación del motivo .

  25. El motivo segundo , se refiere a la nulidad de las intervenciones telefónicas, cuestión ya estudiada en el primer recurso.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo tercero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales alega violación del derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva.

    En la argumentación vuelve a reiterar alegaciones ya efectuadas sobre la nulidad de la declaración de Vanesa y Jose Pablo .

    De entrada, no hubo nulidad en cascada derivada de la nulidad de las intervenciones telefónicas, y en el f.jdco. doce se concretan los elementos probatorios que sustentan la condena.

    Retenemos de dicho fundamento el siguiente párrafo:

    "....En cuanto a Amadeo los mencionados testigos han depuesto también acerca de los extremos consignados a los folios 2197 y siguientes, concluyéndose asimismo en relación a la declaración en su día prestada por Jose Pablo que Amadeo mantenía a través del primero una estable participación en los mencionados hechos delictivos y que participó activamente en el robo y detención ilegal del 23.01.07, extremos que devinieron confirmados por el seguimiento de llamadas telefónicas del número de Jose Pablo , respecto de Amadeo con control horario de las mismas y seguimiento de los repetidores de telefonía móvil conforme se producía el desplazamiento del a furgoneta que transportaba a la víctima de la detención ilegal (folios 2198 y siguientes) lo que acreditaba la presencia del referido acusado bien en el vehículo de apoyo que seguía a la furgoneta bien en el interior de la misma como se concluye a tenor de la inicial declaración del acusado Jose Pablo y la testifical del Sr. Celso quien indica que la persona que al poco se quedó sólo custodiándole tenía acento de los países del este europeo...." .

    No hubo vacío probatorio.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo cuarto , en relación a los delitos de robo y detención reproduce idéntica cuestión a la estudiada en el motivo tercero del anterior recurrente. Se postula que el delito de detención ilegal quedaría absorbido por el de robo con intimidación.

    Nos remitimos a lo dicho en el motivo tercero del anterior recurso.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo quinto , estima como errónea la aplicación del subtipo agravado de detención del art. 165 Cpenal porque no hubo simulación de autoridad.

    El motivo es improsperable y, además no respeta los hechos probados que operan como presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional.

    En efecto, los hechos probados proclaman que olvida que los hechos probados proclaman en su apartado 2º un acuerdo de voluntades entre los acusados, como el camión fue detenido mediante la interceptación del vehículo Citroen Xsara "....dotado de un rotativo propietario azul, a modo de vehículo policial camuflado, y una vez detenido el mencionado camión y apeado su conductor, en modo conminatorio mediante la exhibición de una al parecer placa policial haciéndose pasar por Policías de paisano, repentinamente le sujetaron fuertemente y le obligaron a meterse en la furgoneta....". Y ya en sede de justificación jurídica, la recurrida explica adecuadamente como tal circunstancia fue aprovechada por todos para facilitar la ejecución de la privación de libertad de la víctima, -- SSTS 6 Julio 2009; nº 775/2009; Rec. 11587/2008 --.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo sexto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y en relación a la pena impuesta , la considera incorrecta y en claro agravio comparativo en relación a la impuesta a otros condenados.

    Hay que recordar que al recurrente se le impuso por el delito de detención ilegal la pena de cinco años y quince días y por el delito de robo dos años y tres meses.

    En concreto tal agravio comparativo lo efectúa en relación a Primitivo , al que se le impuso por el delito de robo y detención ilegal un año de prisión y dos años, seis meses y un día, respectivamente.

    Olvida el recurrente que Primitivo fue condenado como cómplice y no como autor, en tanto que Amadeo lo fue en concepto de autor.

    La individualización judicial de la pena está motivada suficientemente.

    El motivo debe ser desestimado .

  26. Octavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos dada la total desestimación de los mismos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Eugenio , Javier , Primitivo , Jose Pablo , Amadeo y Diego , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, de fecha 25 de Marzo de 2009 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus recursos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.