STS 656/2010, 4 de Noviembre de 2010

LA DEMANDA

1. Con fecha treinta de diciembre de 2003, la Procuradora de los Tribunales doña Ana Isabel Fernández García, en nombre y representación de la Entidad Mercantil RÍO TORÍO, formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad, contra la Mercantil SERAL INVESTMENT, S.L, con el siguiente suplico:

"SUPLICA AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito con las copias simples prevenidas y documentos que se acompañan, se sirva tener por formulada Demanda de Juicio Ordinario en Reclamación de Cantidad en nombre de la Entidad Mercantil RÍO TORÍO, S.L., empresa promotora contra la Entidad Mercantil SERAL INVESTMENT, S.L., y admitida la presente Demanda, dando traslado de la misma a la demandada en el domicilio expresado en el encabezamiento, emplazándola para que comparezca y la conteste en el plazo que se le otorgue al efecto, y, tras los trámits legales pertinentes, dicte en su día Sentencia por la que conene a la Entidad Mercantil SERAL INVESTMENT, S.L. A PAGAR A LA DEMANDANTE LA CANTIDAD DE CIENTO TREINTA Y NUEVE ML CIENTO NOVENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (139.194,36 €), correspondiente a las cantidades retenidas de las certificaciones de obra emitidas por la demandante y a la facturación pendiente de cobro, correspondientes a la obra realizada por la Actora en una parcela propiedad de la demandada, sita en el término muicipal de la Cistérniga (Valladolid), más los intereses correspondientes; todo ello con expresa condena en costas a la demandada, con todo lo restante que resulte procedente en Justica que, respetuosamente, pide."

LA DECLINATORIA

2. Admitida a trámite la demanda, la misma fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Astorga, dando lugar a los autos de juicio ordinaro número 390/2003, en el que fueron emplazadas las partes demandadas.

3. Con fecha 3 de marzo de dos mil cuatro, la Procuradora de los Tribunales doña ROSA MARÍA RODRÍGUEZ PÉREZ, en nombre y representación de la Mercantil SERAL INVESTMENT S.L., compareció y propuso declinatoria, a la que se opuso RIO TORIO S.L EMPRESA PROMOTORA.

4. El 24 de marzo de 2004, el Juzgado dictó auto, cuya parte dispositiva dice:

Estimo la declinatoria planteada por la PROCURADORA SRA. RODRÍGUEZ PÉREZ EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE SERAL INVESTMENT S.L.

Declaro la falta de competencia territorial de este Juzgado para conocer de la causa.

Declaro territorialmente competente a los Juzgado de Valladolid.

Acuerdo la inhibición a favor del Juzgado Decano de los Juzgados de Primera Instancia de Valladolid, con remisión de los presentes autos con emplazamiento de las partes para que comparezcan en 10 días.

Notifíquese a las partes.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

LA CONTESTACIÓN Y LA RECONVENCIÓN

5. Recibidos lo autos en los Juzgados de Valladolid y repartidos al Juzgado de Primera Instancia número 8 de dicha ciudad, se siguió el trámite con el número de autos de juicio ordinario 294/2004, en los que se personó RIO TORIO S.L. EMPRESA PROMOTORA, bajo la representación de la Procuradora doña MARIA DEL MAR ABRIL VEGA.

6. La Procuradora de los Tribunales doña ELENA DÍAZ PINO, en nombre y representación de la mercantil SERAL INVESTMENT S.L., contestó a la demanda con el siguiente suplico:

   SUPLICO AL JUZGADO que habiendo por presentado este escrito, y documentos que le acompañan se sirva admitirlo y tenerme por comparecida en nombre y representación de SERAL INVESTMENT S.L. y tras los trámites oportunos, dicte sentencia por la que desestimando la demanda absuelva a mi mandante de las peticiones de la actora con expresa imposición de las costas a la parte demandante, por ser justicia que pido en Valladolid el 25 de mayo de 2004.

7. Asimismo la referida Procuradora en nombre y representación de SERAL INVESTMENT S.L, formuló reconvención en los siguientes términos:

   AL JUZGADO SUPLICO Que tenga por presentada en nombre e interés de SERAL INVESTMENT S.L. la presente Demanda Reconvencional, junto con los documentos que la acompañan, la admita, confiera traslado de la misma a la parte actora reconvenida por si interesa a su derecho contestarla y previos los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que, además de desestimar las pretensiones de la actora reconvenida

   1- Condene a RIO TORÍO S.L. a pagar en concepto de la indemnización pactada en la Estipulación Cuarta del contrato de 30/11/1998, la cantidad de 195.929,26 €, (601,01€, por cada uno de los 326 días en que se retrasó la finalización de la obra).

2. Condene a RÍO TORÍO S.L. a pagar a SERAL INVESTMENT S.L. SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS Y TRECE CÉNTIMOS (73.748,13 €) como indemnización por los gastos para reparación de las de las deficiencias existentes.

   3- Condene a RÍO TORÍO S.L a pagar MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EUROS Y SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (1890,73 €), por el agua de obra y las tasas de industria.

   4- Proceda a la compensación judicial de 103.009, 39 Euros con las anteriores cantidades.

   Con expresa imposición de las costas del procedimiento a RÍO TORÍO S.L., por ser justicia que pido en Valladolid el 25 de mayo de 2004.

LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

8. Admitida a trámite la reconvención y dado traslado a la contraparte, la Procuradora MARIA DEL MAR ABRIL VEGA en nombre y representación de la entidad mercantil RIO TORÍO S.L., EMPRESA PROMOTORA, interesó la intervención de terceros y la suspensión del trámite en los siguientes términos:

   SUPLICA AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito, sirva admitiéndolo, y teniendo por interesada, en tiempo y forma, amparo de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en concordancia con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , la intervención en el pleito como codemandados de los Arquitectos redactores del Proyecto de construcción del edificio "Residencial El Cerro", D. Elias y D. Belarmino, y al Arquitecto Técnico D. Doroteo, y se sirva, previo traslado de la presente solicitud a la Entidad demandada reconveniente, acordar mediante Auto que se les notifique, a D. Doroteo en la dirección señalada, y al resto en la dirección que sea facilitada por la entidad demandada reconveniente o, en su caso, por edictos, la pendencia del juicio, emplazándoles para contestar la Reconvención, en la misma forma y en idénticos términos a los establecidos para el emplazamiento de la Demandante reconvenida, y suspendiendo el plazo conferido a esta parte para contestar a la reconvención de conformidad y en los términos expuestos en la regla 3 del artículo 14.2 de la Ley Adjetiva Civil ; con todo Io restante que resulte procedente en Justicia que, respetuosamente, pide.

9. Denegada la suspensión por auto de 30 de julio de 2004 confirmado por el de 8 de octubre de 2004, la Procuradora MARIA DEL MAR ABRIL VEGA en nombre y representación de la entidad mercantil RIO TORÍO S.L., EMPRESA PROMOTORA, contestó a la demanda reconvencional y interesó su desestimación en los siguientes términos:

   SUPLICA AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito, y por contestada en tiempo forma la Reconvención formulada por la representación de la entidad Mercantil "Seral Investment, S.L.", se sirva, admitiéndolo todo y, tras los trámites legales pertinentes, dictar Sentencia por la que, desestimándose íntegramente la Reconvención formulada de contrario y estimándose íntegramente la Demanda interpuesta por esta parte, se condene a la demandada, "Seral Investment, S.L." en los términos expuestos en el Suplico de nuestro escrito de Demanda; todo ello con expresa imposición de las costas a la demandado reconveniente; con todo lo restante que resulte procedente en Justicia que, respetuosamente, pide.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA Y SU ACLARACIÓN

10. En los expresados autos recayó sentencia el 13 de octubre de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue:

    Que estimando parcialmente la demanda formulada por la empresa RIO TORIO S.L., contra SERAL INVESTMENT S.L., debo condenar y condeno a la promotora demandada a abonar a la actora la cantidad de 135.215,00 euros, correspondiente a las cantidades retenidas de las Certificaciones de Obra emitidas y facturación pendiente de cobro de la Certificación 25ª; y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por referida demandada contra la actora, debo condenar y condeno a la actora-reconvenida a abonar a la demandada-reconviniente la cantidad de 97.964,63 euros en concepto de indemnización por retraso en la finalización de la obra, correspondiente al 50% de la suma reclamada por este concepto; a la cantidad de 73.748,13 euros en concepto de indemnización por gastos de reparación de deficiencias; y a la cantidad de 1.890,73 euros en concepto de consumo de agua y tasas de industria, lo que hace un total de 173.603,49 euros.

    Compensando ambos créditos hasta la cantidad concurrente, procede, en definitiva, condenar a la actora-reconvenida a pagar a la demandada-reconviniente la diferencia a su favor, es decir 38.388,49 euros, que se incrementará en el interés de mora procesal correspondiente; y todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

11. El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valladolid, dictó auto el catorce de marzo de 2005, cuya parte dispositiva dice:

    Se rectifica la Sentencia de 28/02/2005 , en el sentido de que donde se dice "concluida la obra, con fecha 11 de enero de 2004..." debe decir "concluida la obra, con fecha 11 de enero de 2001..." y donde se dice " y que se proceda a la compensación judicial de 103.0009,39 euros..." debe decir " y que se proceda a la compensación judicial de 103.009,39 euros...".

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

12. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación Procesal de RIO TORIO S.L. EMPRESA PROMOTORA, y seguidos los trámites ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, con el número de rollo 408/2005, el día cuatro de mayo de dos mi seis, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice:

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por RIO TORIO S.L. EMPRESA PROMOTORA, debemos revocar la sentencia de 28 de Febrero de 2005, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Valladolid en el sentido de que la cantidad a abonar a la actora será de 139.194,36 euros, y debemos condenar y condenamos a la actora-reconvenida a abonar a la demandada-reconveniente a las cantidades designadas en sentencia 1ª Instancia, excepto en lo relativo a los 97.964,63 Euros en concepto de indemnizaciones por retrasos, confirmándose en todo lo demás la sentencia recurrida. Las costas se imponen en la forma determinada en el último de nuestros fundamentos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LOS RECURSOS

13. La Procuradora de los Tribunales doña ELENA DÍAZ PINO, en nombre y representación de SERAL INVENTMENT S.L., interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal con base los siguientes "fundamentos":

Infracción de normas reguladoras de los requisitos internos de la Sentencia y sus efectos y concretamente de las contenidas en los artículos 217.2 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto del artículo 217 de la L.E.C.

Infracción del artículo 217 de la L.E.C alterando el "onus probandi".

Infracción de los artículos 326 y 319 de la L.E.C., por error de derecho en la valoración de la prueba.

Infracción de las normas procesales de la sentencia recogidas en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y concretamente del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española.

Indefensión.

2) Recurso de Casación con base en la infracción de los artículos 1091, 1254 y 1255 del Código Civil.

LA ADMISIÓN DE LOS RECURSOS.

14. En fecha treinta de septiembre de 2008, esta Sala dictó auto del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA :

    1. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuestos por la representación procesal de SERAL INVESTMENT S.L., contra la Sentencia dictada, en fecha 4 de mayo de 2006 y aclarada por Auto de 13 de junio de 2006, por la Audiencia Provincial Valladolid (Sección 3ª ), en el rollo n°408/2005 dimanante de los autos de juicio ordinario n° 294/2004, del Juzgado de Primera Instancia n° 8 de Valladolid.

    2. ) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

    Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

15. Dado traslado de los recursos, el Procurador don CARLOS MAIRATA LAVIÑA, en nombre y representación de la mercantil SERAL INVESTMENT S.L., evacuado el traslado conferido presentó escrito de impugnación de los recursos formulados de contrario.

SEÑALAMIENTO.

16. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de dos mil diez, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES

1. Hechos

17. Los hechos que sirven de punto de partida a la sentencia recurrida, integrados en lo menester, son los siguientes:

    1) El 30 de noviembre de 1998 la compañía SERAL INVESTMENT, S.L. en calidad de propietaria suscribió con la constructora RIO TORIO, S.L. EMPRESA PROMOTORA un contrato para la construcción del edificio de viviendas "RESIDENCIAL CERRO" por un precio cerrado de 320.996.847 pesetas.

    2) Entre otros pactos, se estipuló que la finalización de la obra tendría lugar el 30 enero 2000, con una sanción por retraso de 100.000 pesetas diarias.

    3) En la ejecución de la obra surgieron ciertas complicaciones derivadas de: la existencia en la finca de una línea eléctrica que la propiedad se había comprometido a retirar; un problema de linderos determinante de la modificación del proyecto inicial; la ampliación de la obra bajo la supervisión de la Dirección Facultativa impuesta por la dueña; y la coordinación con los trabajos de fontanería ejecutados por la propiedad.

    4) La entrega provisional de la obra no tuvo lugar hasta el 11 enero 2001, y, subsanados ciertos defectos señalados por la Dirección Facultativa, las viviendas fueron entregadas a los compradores.

    5) La obra fue pagada a medida que se ejecutaba reteniendo la dueña parte del precio.

    6) La obra entregada presentaba ciertas deficiencias.

2. Posición de las partes

18. La constructora demandante RIO TORIO, SOCIEDAD LIMITADA EMPRESA PROMOTORA, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia, interesó, en síntesis, la condena de la demandada al pago de la cantidad de 139.194,36 € resultante de la suma de tres conceptos:

    1) 98.391,85 € mas el 7% de IVA, correspondientes a las retenciones realizadas por la demandada.

    2) 30.050, 61 € pendientes de abono correspondientes a la certificación 25 librada por un total de 80.182,28 € y de la que tan solo se abonaron 50.131,68 €.

    3) 3.329,47 € correspondientes a una certificación adicional.

19. La propietaria de la obra demandada SERAL INVESTMENT, S.L. se opuso a la demanda y:

    1) Reconoció la existencia de retenciones por importe de 103.009,39 euros.

    2) Sostuvo la inexistencia de "recepción definitiva" de la obra.

    3) Reconvino interesando la condena de la demandante a abonar 195.929,26 € en concepto de indemnización por demora.

    4) Reclamó 73.748,13 € en concepto de importe de las obras de subsanación de las deficiencias de la obra.

    5) Demandó el pago de 1.890 € por consumo de agua y tasas de industria pagadas por la propiedad y que debían ser satisfechas por la constructora.

    6) Finalmente, interesó la compensación judicial.

20. La demandante y demandada reconvencional RIO TORIO, S.L. EMPRESA PROMOTORA se opuso a la reconvención con base en:

    1) La inimputabilidad en parte del retraso en la ejecución y la moderabilidad de la cláusula penal.

    2) La inexistencia de deficiencias imputables a la constructora.

3. Las sentencias de instancia

21. La sentencia de la primera instancia, tras centrar en correcta técnica los extremos litigiosos, estimó en parte la demanda y en parte la demanda reconvencional, y:

    1) Condenó a SERAL INVESTMENT, S.L. a pagar como importe de las retenciones y del aumento de obra la cantidad de 135.215 €, pro desestimó la cantidad reclamada en concepto de "certificación adicional".

    2) Apreció el retraso de RIO TORIO, SOCIEDAD LIMITADA EMPRESA PROMOTORA en la entrega de la obra, pero entendió procedente la moderación de la cláusula penal en un 50% y condenó a la actora reconvenida a abonar a la demandada reconviniente la cantidad de 97.964,63 € en concepto de indemnización por retraso en la finalización de la obra.

    3) Estimó la demanda reconvencional por deficiencias de la obra y por cantidades pagadas por la propiedad en interés de la constructora.

    4) Compensó los respectivos créditos y condenó a la demandante y demandada de reconvención a pagar el saldo resultante de 38.388, 49 €.

22. La sentencia de apelación:

    1) Entendió acreditada la partida de 3.329,47 € reclamada por RIO TORIO, SOCIEDAD LIMITADA EMPRESA PROMOTORA correspondientes a la certificación adicional.

    2) Imputó el retraso en la entrega de la obra a factores ajenos a la constructora, así como a la ampliación de la obra y la coordinación con los trabajos de fontanería realizados por la propiedad

    3) Confirmó en lo demás la sentencia recurrida.

4. Los recursos

23. Contra la expresada sentencia de la Audiencia Provincial SERAL INVESTMENT S.L. interpuso:

    1) Recurso extraordinario por infracción procesal que sustenta en nueve "fundamentos".

    2) Recurso de casación con base en un único motivo.

PRIMER FUNDAMENTO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Desarrollo del fundamento

24. El primero de los "fundamentos" del recurso extraordinario por infracción procesal denuncia la infracción de los artículos 217.2 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

25. En su desarrollo la recurrente afirma que:

    1) La sentencia recurrida, vulnera las normas de la carga de la prueba al condenarle al pago de la partida de 3.329,47 € correspondiente a la certificación adicional, ya que supone aceptar una alegación de la demandante negada por la demandada, sin que se haya practicado prueba alguna que justifique la ejecución de los trabajos facturados.

    2) Al no fundamentar el razonamiento en pruebas practicadas, adolece de falta de motivación.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La carga de la prueba.

26. Como tenemos declarado en la sentencia 519/2010 de 29 de Julio " La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba, nada más entra en juego cuando falta prueba sobre determinados extremos de hecho, pronunciándose en este sentido la sentencia número 99/2010, de 2 marzo , que, reiterando la doctrina contenida en la sentencia número 433/2009, de 15 junio , afirma: "la infracción del principio sobre distribución de la carga de la prueba se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la LEC ".

27. En el presente caso la sentencia recurrida ha estimado probado que "los trabajos facturados a mayores han sido realizados", hallándose indudablemente entre ellos los que son objeto de la "certificación adicional ", por lo que el primero de los alegatos del "fundamento" no puede prosperar.

    2.2. La motivación de la sentencia.

28. Como tenemos declarado en la sentencia 334/2010, de 9 junio, "la motivación exigible a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las norma que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes de la corrección de la decisión".

29. Pues bien, no es cierto que la sentencia no haya motivado la estimación del recurso de la constructora en este extremo, ya que a ello dedica el fundamento de derecho segundo en el que de forma expresa precisa la razón por la que discrepa de la sentencia de primera instancia: mientras esta desestima la partida de 3.329,47 € correspondiente a la certificación adicional porque ésta no se ha conformado por la Dirección Facultativa, la de apelación argumenta que la ejecución de las obras facturadas (todas) no responden a "la exclusiva voluntad de la actora, sino que han sido ejecutados sin ocultación alguna, sin que la demandada se haya opuesto a ello (...) por lo que se llega a la fácil conclusión de que toda la modificación experimentada en la obra lo ha sido por mandato de la propiedad".

30. Cuestión radicalmente diferente es la referida a la valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en el motivo.

31. En consecuencia, el argumento debe ser rechazado.

SEGUNDO Y TERCER FUNDAMENTOS DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Desarrollo de los fundamentos

32. Los fundamentos segundo y tercero del recurso extraordinario por infracción procesal parten de dos premisas:

    1) En el contrato se estipuló una sanción diaria para caso de retraso en la entrega de la obra; y

    2) La entrega de la obra se demoró 326 días.

33. Con base en ellas:

    1) El segundo fundamento sostiene que, de conformidad con el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil correspondía a la constructora y demandada de reconvención la prueba de que las incidencias surgidas durante la ejecución de la obra justificaban el retraso de 326 días en su finalización.

    2) El tercero afirma que la Sala, con vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -sin precisar apartado-, asume sin prueba que los incidentes surgidos en la ejecución son la causa del retardo en la entrega de la obra.

2. Valoración de la Sala

   2.1. Requisitos de la cláusula penal.

34. La respuesta a las cuestiones planteadas ha de partir de las siguientes premisas:

    1) La libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro Ordenamiento, como excepción a la regla general para caso de incumplimiento por uno de los contratantes consistente en la indemnización de los daños y perjuicios causados a la contraparte que cumplió, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones frente a terceros, mediante un pacto accesorio de que en caso de incumplimiento el deudor se obliga a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, y, si bien no define que debe entenderse por cláusula penal, en los artículos 1152 a 1155 del Código Civil regula sus efectos.

    2) Como afirma la sentencia 271/2009, de 22 abril, reiterando la de 18 de septiembre de 2008, las cláusulas penales "como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva (...) y desde luego no resultan exigibles cuando se ha producido una alteración de las bases conforme a las cuales se pactó", por lo que no resulta aplicable cuando las bases sobre las que se estipuló la pena se alteran por causa inimputable al incumplidor.

35. En consecuencia:

    1) Para que resulte exigible la pena en sus propios términos no es suficiente con el incumplimiento del deudor, siendo preciso que concurran los siguientes requisitos:

    1. Existencia de una obligación válida.

    2. Pacto estipulando la cláusula penal.

    3. Incumplimiento de la obligación principal.

    4. Imputabilidad del incumplimiento al deudor.

    5. Coincidencia exacta entre el incumplimiento desarrollado y el incumplimiento previsto en el pacto punitivo.

       2) En aquellos supuestos en los que el incumplimiento no coincide exactamente con la previsión contractual, pero de sus términos se deduzca que entra dentro de la estipulación penal, el artículo 1154 del Código Civil, impone al Juez su modificación equitativa - El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor"-.

       3) Finalmente, demostrada la existencia de factores externos inimputables al deudor que inciden directamente en el cumplimiento de su obligación, la determinación de su relevancia a fin de decidir si procede atenuar la pena o tener por destruida la identidad entre el incumplimiento previsto en la cláusula y las bases sobre las que se impuso la pena conlleva:

    1. Por un lado interpretar el contrato; y

    2. Por otro valorar la prueba.

       2.2. Valoración de las incidencias en la aplicación de la cláusula penal.

36. Lo expuesto es determinante de la desestimación de ambos motivos, toda vez que en el caso sometido a nuestra decisión, perfectamente identificadas por la sentencia recurrida las incidencias que influyeron en la duración de las obras -la retirada del tendido eléctrico, los problemas de linderos, el incremento de obra y los problemas de coordinación en los trabajos de fontanería-, la valoración de su incidencia en la aplicabilidad de la cláusula penal, en la medida que comporta interpretar el contrato, corresponde a los Tribunales de instancia, afirmándose en la sentencia 1314/2006 de 18 de diciembre, que reitera la de 4 de diciembre de 1998, que "esta operación hermenéutica sobre la constitución del alcance y contenido de la cláusula penal es una operación exclusiva de la soberanía de la instancia, por lo que queda excluida la revisión casacional ( sentencias de 20 de octubre de 1998 y 19 de febrero de 1990, entre otras )", y la 547/2008 de 5 de junio que "el aumento de la obra, no imputable a la constructora, obligaba necesariamente a un correlativo aumento de plazo para permitir su ejecución, y ello supone una alteración del supuesto en base al cual se pactó, puesto que ningún otro se convino más allá del que se tuvo en cuenta inicialmente ( SSTS 16 de septiembre 1986 ; 3 de febrero de 2000 ; 5 de marzo de 2002 )".

CUARTO FUNDAMENTO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Desarrollo del fundamento

37. El cuarto de los fundamentos del recurso extraordinario por infracción procesal afirma que la sentencia ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 326 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que no ha valorado que en la estipulación séptima del contrato de obra se hizo constar lo siguiente: " teniendo conocimiento la Contrata del hecho de que tanto en la calle de La Laguna como en la paralela que da a la fachada del edificio a ejecutar se encuentra instalada una línea eléctrica, es de reseñar que ésta no podrá ser enterrada hasta que el muro de sótano correspondiente a está fachada no esté ejecutado hasta la rasante de dicha calle. Circunstancia ésta que, en modo alguno, podrá implicar el que por parte de la contrata se pueda invocar como pretexto para justificar un determinado retraso en la ejecución de la obra".

2. Valoración de la Sala

38. El alegato no puede prosperar ya que, bajo la capa de impugnar la valoración por la sentencia de la eficacia de los documentos privados, lo que la recurrente denuncia es la interpretación que ha hecho la sentencia de la cláusula del contrato que transcribe, en relación con la cláusula penal, lo que es propio del recurso de casación (en este sentido, sentencia 477/2010 de 22 julio ).

QUINTO FUNDAMENTO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Desarrollo del fundamento

39. El quinto fundamento del recurso por infracción procesal sostiene que la Audiencia vulnera el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que no explícita las razones por las que valora la prueba testifical de don Cristobal y don Elias de forma diferente a la sentencia de la primera instancia.

2. Valoración de la Sala

40. La recurrente de nuevo trata de reconducir a la falta de motivación lo que es su discrepancia con la valoración de la prueba por la sentencia recurrida, por lo que resulta de aplicación la doctrina mantenida en nuestra sentencia 377/2010 de 14 junio, a cuyo tenor la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, bien la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que "impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso (...) postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), lo que convertiría el recurso en una tercera instancia contraria a su naturaleza y función( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 )".

SEXTO FUNDAMENTO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Desarrollo del fundamento

41. El sexto fundamento del recurso por infracción procesal denuncia la vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia no expresa los razonamientos que conducen a discrepar de la sentencia de la primera instancia que justifica minuciosamente su resolución.

2. Valoración de la Sala

42. Ya hemos indicado que el deber de motivación consiste en la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, pero no cabe confundir el exigible deber de motivar la sentencia con el inexigible de explicitar el proceso interno de valoración, ni las razones de discordancia de la sentencia apelada con la sentencia de la primera instancia.

SÉPTIMO FUNDAMENTO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Desarrollo del fundamento

43. El séptimo fundamento del recurso por infracción procesal sostiene que la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en el artículo 218.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, afirma, no resuelve la impugnación del pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia que condena a la recurrente a pagar 30.050,61 euros que quedaron pendientes de abono de la factura correspondiente a la certificación número 25.

2. Valoración de la Sala

44. Como tenemos declarado en la sentencia 266/2010 de 4 mayo, reproduciendo la de 2 de octubre de 2009 "es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita", y en el presente caso, aunque resulta manifiestamente mejorable la técnica de la sentencia recurrida que omite en el fallo el pronunciamiento expreso sobre el recurso de apelación interpuesto por la recurrente, es lo cierto que los escuetos razonamientos de la sentencia aceptando de forma expresa los fundamentos de la sentencia apelada, y precisando, por un lado, que ha quedado acreditado que "los trabajos facturados a mayores han sido realizados" y, por otro, que "la modificación experimentada en la obra lo ha sido por mandato de la propiedad", sin necesidad de precisar partida por partida, comprende de forma indudable tanto los reclamados por la contratista que habían sido rechazados por la sentencia de la primera instancia, como los que habiéndose estimado por esta habían sido impugnados por la propiedad.

45. Pero es que, si alguna duda cupiese -que no cabe-, habría sido despejada por el auto de 13 de junio de 2006 que explicitó la razón por la que la apelación de SERAL INVESTMENT, S.L. debía entenderse rechazado.

OCTAVO FUNDAMENTO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Desarrollo del fundamento

46. El octavo fundamento del recurso por infracción procesal denuncia al amparo del artículo 469.1.4º la vulneración del artículo 24 de la constitución española por la falta de motivación denunciada en los motivos quinto y sexto y la incongruencia del séptimo, y da por reproducidos los argumentos vertidos al argumentar tales infracciones.

2. Valoración de la Sala

47. La inexistencia de nuevos argumentos es determinante de que para rechazar el motivo nos limitemos a reproducir lo expuesto en los fundamentos de Derecho quinto a séptimo,

NOVENO FUNDAMENTO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Desarrollo del fundamento

48. En el noveno fundamento del recurso por infracción procesal sostiene que la hipotética desestimación del recurso interpuesto por SERAL INVESTMENT, S.A. infringiría el artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la indefensión derivada de que "no ha tenido ocasión de contradecir el concreto incremento de obra en que se basa esa estimación", ya que:

    1) En la contestación de la demanda negó adeudar dicha suma porque no se correspondía con el precio cerrado; y

    2) La demandante no hizo alusión a la existencia de un aumento de obra.

2. Valoración de la Sala

49. La hipótesis del recurso carece del más mínimo fundamento ya que:

    1) La demandante interesó la condena a pagar la totalidad de lo reclamado aunque excedía del "precio cerrado" indicando en el propio suplico que se trataba de " la facturación pendiente de cobro, correspondientes a la obra realizada" ; y

    2) La hoy recurrente tuvo oportunidad de oponer cuantas excepciones tuvo por conveniente.

50. En consecuencia, ya sea porque conscientemente, por razones tácticas, la parte decidió aferrarse al "precio cerrado" y defenderse exclusivamente con base en que no debía las cantidades que excedían del mismo y no alegar la discordancia entre la obra ejecutada y la obra reclamada, ya sea porque de forma involuntaria descuidó argumentar la diferencia entre lo ejecutado y lo facturado, en modo alguno puede sostener la indefensión que, de existir, a la propia parte cabría imputar.

FUNDAMENTO ÚNICO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Desarrollo del fundamento

51. El único motivo del recurso de casación parte de las siguientes premisas:

    1) En la estipulación segunda se pactó el precio de 320.996.847 pesetas " considerándose este precio, consecuentemente con todo lo expuesto, como cerrado"

    2) No hay prueba de existencia de incremento de obra que justifique el importe de 30.050,61 €,

52. Con base en ella afirma que la sentencia recurrida infringe los artículos 1091, 1254 y 1255 del Código Civil en cuanto condena a pagar la referida cantidad en la medida que excede de lo pactado como "precio cerrado".

2. Valoración de la Sala

53. Como declara la sentencia 433/2009 de 15 de junio constituye un defecto de técnica casacional "hacer "supuesto de la cuestión" que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos.

54. Pues bien, basta recordar que la sentencia de apelación declara la existencia de un aumento de obra y que " toda la modificación experimentada en la obra lo ha sido por mandato de la propiedad", para constatar que la recurrente hace supuesto de la cuestión, lo que aboca al fracaso del alegato.

COSTAS

55. Las costas de ambos recursos se imponen a la recurrente de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por SERAL INVESTMENT S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don CARLOS MAIRATA LAVIÑA, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª el día cuatro de mayo de dos mil seis en el rollo de apelación número 408/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario número 294/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valladolid.

Imponemos a la expresada recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la referida SERAL INVESTMENT S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don CARLOS MAIRATA LAVIÑA, contra la indicada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª el día cuatro de mayo de dos mil seis en el rollo de apelación número 408/2005.

Imponemos a la recurrente las costas causadas por el recurso casación que desestimamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Roman Garcia Varela.- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos. -Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.