STS 1166/2010, 21 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1166/2010 |
| Fecha | 21 Diciembre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Gumersindo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, que lo condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Escudero Gómez. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó sumario con el número 3/2004, contra Gumersindo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª que, con fecha 25 de Marzo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado y así se declara que en los primeros días del mes de diciembre de 2003 en Freetown (Sierra Leona), se comenzaron a realizar gestiones tendentes a preparar un viaje por mar para trasladar, en un buque de carga, desde varios puntos de la costa del continente africano, a un grupo numeroso de ciudadanos de origen subsahariano, e introducirlos clandestinamente en territorio español, en concreto, a través del Sur de la isla de Gran Canaria, para lo cual los inmigrantes debían pagar previamente cantidades que rondaban los mil euros (1.000 ) por persona, precio a abonar bien en tierra, antes de embarcar, bien a bordo del buque, al llegar a éste.
Así, el acusado don Ramón (cuya responsabilidad penal se ha declarado extinguida por fallecimiento), en su condición de capitán de la embarcación denominada DIRECCION000, enroló en ésta, al menos, a dieciséis hombres, también de origen subsahariano, entre los que se encontraba el acusado don Gumersindo (mayor de edad y sin antecedentes penales), marinero de profesión y que fue contratado como mecánico electricista, con la finalidad de que los tripulantes, durante la travesía, realizasen las funciones que le eran propias, así como las requeridas por el tipo de viaje a realizar, y, en concreto, las relativas al suministro de agua y comida a los inmigrantes y al control de éstos.
La embarcación DIRECCION000, un viejo petrolero, de unos treinta años de antigüedad y casco sencillo, con cien metros de eslora, carecía de cualquier tipo de documentación acreditativa del cumplimiento de la normativa internacional sobre navegabilidad y seguridad de aplicación, y no disponía de medios propios de achique, de generación de energía eléctrica, de medios propios de lucha contra incendios, de medios de propulsión y gobierno ni de equipo de separación de sentinas o elementos para el bombeo de aguas oleosas o lodos a tierra, faltándole el bote salvavidas que originariamente tuvo en la banda de estribor, si bien contaba con un grupo eléctrogeno, un bote auxiliar y no más de diez chalecos salvavidas.
El día 20 de diciembre de 2003, el buque DIRECCION000 zarpó del puerto de Freetown (Sierra Leona), con su tripulación a bordo, bajo el mandó de su capitán, así como con un número indeterminado de inmigrantes.
Avanzado el mes de diciembre de 2003, el DIRECCION000 se detiene en alta mar, en un punto cercano a las costas de Senegal, y hasta él son transportados desde tierra, en una lancha, un numero indeterminado de inmigrantes hasta completar, con los ya existentes en el buque, un total de 150.
Una vez que todos los inmigrantes estuvieron a bordo del DIRECCION000 fueron distribuidos, por los miembros de la tripulación, en los escasos camarotes existentes y en los restantes habitaculos disponibles del petrolero, incluidos sus tanques. En dichos lugares debían permanecer durante toda la travesía, durmiendo sobre esterillas de palma, facilitándoles los tripulantes agua y comida.
El día 25 de enero de 2004 el buque DIRECCION000 llegó al archipelago de Cabo Verde, donde la tripulación mantuvo oculta a las personas transportadas, comunicando el capitan del buque a las autoridades marítimas que aquél emprendería viaje a Holanda.
Al día siguiente, 26 de enero de 2004, la embarcación DIRECCION000 zarpó desde Cabo Verde con el destino inicialmente previsto, esto es, el Sur de la isla de Gran Canaria. Sin embargo, el buque cuando se encontraba próximo a las islas Canarias, pero todavía en aguas internacionales, sufrió una vía de agua, acudiendo en su busca, por mediación del Cuerpo Nacional de Policía, un buque de la Armada Española, que lo remolcó hasta el Puerto de la Luz de Las Palmas de Gran Canaria.
Sobre las 08:00 horas del domingo 1 de febrero de 2004, el DIRECCION000 arribó, remolcado, al Muelle Cambulleneros del referido puerto, donde funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía esperaban su llegada.
Seguidamente, los funcionarios citados, subieron a la cubierta del barco, en la que se hallaba el capitán del buque, así como otros miembros de la tripulación, entre ellos el acusado don Gumersindo, realizando los tripulantes labores de atraque, momento en el que comenzaron a salir a cubierta numerosas personas de origen subsahariano, que fueron trasladadas a dependencias policiales por infracción de la Ley de Extranjería, averiguándose posteriormente que dos de ellas podrían formar de la tripulación.
A su llegada al Puerto de la Luz de Las Palmas de Gran Canaria, el DIRECCION000 presentaba un estado de corrosión generalizada en su casco, con falta de estanqueidad en éste debido a la pérdida de material del mismo, así como riesgo de hundimiento y grave riesgo de incendio.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Gumersindo, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis, apartados 1º, 3º y 5º del Código Penal , a las penas de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO, imponiéndole, asimismo, el pago de una décimo octava parte de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta les será de abono al penado el tiempo que preventivamente hubiere estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Gumersindo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 23. 1º, y en su caso, 2.3.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por vulneración de precepto constitucional, en concreto los artsº 17.1º, 18. 2º y 3º y 24 de la Constitución española, en relación con los artículos 567 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aplicación errónea de los artículos 553, 554 y 561 de dicha ley adjetiva.
Por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2º de la Constitución española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 7 de Septiembre de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 4 de Noviembre de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 30 de Noviembre de 2010, comenzó en esa fecha y concluyó el 21 de Diciembre de 2010.
Los motivos primero y segundo se desarrollan en un solo apartado en el que se esgrimen diversos argumentos para solicitar la modificación de la sentencia.
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- El motivo primero pone en cuestión la competencia de los tribunales españoles al haber sido abordado el buque en aguas internacionales y no haber víctimas españolas ni tener los tripulantes esta nacionalidad. En todo caso, sostiene que le afecta el cambio o modificación del artículo 23.4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regía en el momento de dictar sentencia. La cuestión planteada, en idénticos términos, ya ha sido suscitada ante esta Sala que acordó que, por la naturaleza del delito, la competencia correspondía a la jurisdicción española.
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- Teniendo en cuenta que la impugnación se desarrolla por la vía de la infracción de ley, debemos respetar el relato de hechos probados en los que se declara que el propósito del recurrente era introducir clandestinamente en territorio español un grupo de emigrantes, en un buque que no disponía de medios de achique, de generación de energía eléctrica, de medios de propulsión y gobierno, de lucha contra incendios, ni elementos para el bombeo de aguas oleosas o lodos a tierra, faltándole el bote salvavidas.
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- El derecho internacional ha configurado, como un crimen internacional, el tráfico ilegal de personas con fines de explotación o cualquier otro. Como ya dijimos en una sentencia anterior ( STS 934/2010, de 23 de Septiembre ), el Derecho interno español cuenta con las medidas necesarias para la eficacia de los pactos internacionales, en lo que atañe al Derecho Penal y en lo referente a la extensión de su jurisdicción.
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- El BOE Nº 295 de 10/12/2003 publicó el Instrumento veintiuno de febrero de dos mil dos por el que se ratifica el Protocolo contra el tráfico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, cuyo Protocolo firmó en Palermo el Plenipotenciario de España el día 13 de diciembre de 2000.
En el articulo primero del mismo se establece que el Protocolo complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y se interpretará juntamente con la Convención. Se añade que las disposiciones de la Convención se aplicarán "mutatis mutandis" al presente Protocolo, a menos que en él se disponga otra cosa.
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- En lo que ahora interesa debemos destacar que en el apartado 3 del mismo artículo primero se establece que: Los delitos tipificados con arreglo al artículo 6 del presente Protocolo se considerarán delitos tipificados con arreglo a la Convención.
Por otra parte en el art. 6 se asume por el Estado la obligación de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente y con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material: a) El tráfico ilícito de inmigrantes.
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- Y en el art. 8 como medida contra el tráfico ilícito de inmigrantes por mar se autoriza, en su apartado 7 a que todo Estado Parte, que tenga motivos razonables para sospechar que un buque está involucrado en el tráfico ilícito de inmigrantes por mar y no posee nacionalidad o se hace pasar por un buque de nacionalidad ficticia, pueda visitar y registrar el buque. Lo que puede considerarse reiteración de la previsión del art. 110 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982, dada la equiparación efectuada en su apartado 5.
Si se hallan pruebas que confirmen la sospecha, ese Estado Parte adoptará medidas apropiadas de conformidad con el derecho interno e internacional, según proceda.
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- Entre esas medidas se encuentra la prevista en el art. 5 de la Convención. aplicable por la remisión antes citada del art. 1 del Protocolo, por la que se reitera la obligación de penalizar, mediante la correspondiente tipificación de la conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en: a). Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; b). Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita.
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- En su art. 11.2. Cada Estado Parte velará por que se ejerzan cualesquiera facultades legales discrecionales de que disponga conforme a su derecho interno en relación con el enjuiciamiento de personas por los delitos comprendidos en la presente Convención a fin de dar máxima eficacia a las medidas adoptadas para hacer cumplir la ley respecto de esos delitos, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de prevenir su comisión.
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- Y, finalmente, con más precisión en el art. 15.2 se establece que, con el debido respeto a la soberanía de los demás Estados, un Estado Parte también podrá establecer su jurisdicción para conocer de tales delitos cuando :...c) El delito :...i) Sea uno de los delitos tipificados con arreglo al párrafo 1 del artículo 5 de la presente Convención y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisión de un delito grave dentro de su territorio.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
En realidad, vuelve a planear la comisión del delito fuera de las aguas jurisdiccionales españolas por distinta vía.
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- Parece que se apunta al error de hecho al citar como documentos, el mapa del Sur de la Isla de Gran Canaria y en el que reconoce que el buque fue apresado y remolcado hacia la Isla, a 60 millas, perdiendo su tripulación la capacidad de decidir el destino del barco. La existencia de un rol de la tripulación de salida de DIRECCION000, de 26 de Enero de 2004, en el que consta que el destino del buque era Holanda. Recuerda también que Interpol advirtió de la existencia del buque y solicitó que se establecieran las medidas necesarias en el caso de que fuera detectado en aguas españolas.
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- Todo lo que se ha reseñado en nada afecta al tema central que ya ha sido abordado. Nada tenemos que objetar al contenido de los documentos que no están en contradicción con los hechos que se declaran probados, por lo que no existe error alguno en su redacción ya que los datos son ciertos. En la fundamentación jurídica del motivo anterior, a la que nos remitimos, se dan las explicaciones para justificar la competencia de la jurisdicción española.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados
En el motivo tercero denuncia la vulneración de los artículos 17.1º, 18.2º y 3º y 24 de la Constitución española en relación con los artículos 553, 554, 561, 567 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- La numerosa cita de preceptos constitucionales y procesales tiene como objetivo conseguir la nulidad de los registros efectuados en los camarotes del buque sin autorización judicial. Se basa en que la policía fue avisada de la llegada del buque constándoles el rol de la tripulación que habían enviado las autoridades de DIRECCION000. Sostiene que la policía se sentó a esperar la llegada del buque y no solicitó autorización judicial para realizar los registros. También cuestiona la forma en que se practicó el reconocimiento en rueda y añade que el recurrente no estuvo presente cuando se realizó el registro.
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- Nada tenemos que objetar a las manifestaciones del policía que instruyó el atestado respecto de la forma en que se procedió a la entrada en el buque y las circunstancias en que se realizó la rueda de reconocimiento. A los efectos de una posible vulneración de derechos fundamentales, sólo puede tomarse en consideración la entrada en el buque ya que el reconocimiento se hizo en condiciones absolutamente legales.
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- El abordaje, entrada y ocupación del buque, entre otras razones por motivos de seguridad de los ocupantes, incluida la tripulación, todo ellos en grave riesgo de enfermedad que las condiciones del buque podían haber originado. Las diligencias practicadas, una vez que la embarcación llega al puerto español, son la consecuencia de la actuación de las autoridades policiales y judiciales españolas que observan escrupulosamente las previsiones legales y no se observa ni se denuncia vulneración de derecho de defensa en esta fase de la investigación procesal, ni tampoco de ninguno de los derechos fundamentales a los que ya se ha aludido con anterioridad.
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- El motivo se estructura deficientemente y no se sabe cuales son sus verdaderos fundamentos. En todo caso, la tutela judicial efectiva está plenamente satisfecha ya que la sentencia explica razonadamente las pruebas indiscutiblemente incriminatorias e incluso los motivos que le llevan a aplicar los subtipos agravados de grave riesgo para la vida y de organización; temas que aparecen diluidos en el motivo. Según los hechos no atacados, ambos supuestos concurren plenamente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Gumersindo, contra la sentencia dictada el día 25 de Marzo de 2010 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1 ª en la causa seguida contra el mismo por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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