STS 1749/2002, 21 de Octubre de 2002

Ponente:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:228/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1749/2002
Fecha de Resolución:21 de Octubre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Apropiación Indebida.- Estimación Parcial.- Vulneración del Principio de presunción de inocencia.- Aplicación del artículo 252 del Código Penal.- Continuidad delictiva.- Márgenes de imposición de la pena.- Agravante del artículo 250.7º del Código Penal.- Derecho de retención.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Evaristo y la Acusación Particular Jose Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta), con fecha diecinueve de Octubre de dos mil, en causa seguida contra Evaristo por Delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Evaristo representado por la Procuradora Sra. Doña Esther Rodríguez Pérez y la Acusación Particular Jose Daniel representado por la Procuradora Sra. Doña María Eva de Guinea y Ruenes.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número diez de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 5402/98 contra Evaristo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Quinta, rollo 33/00) que, con fecha diecinueve de Octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, asistió como Letrado el día 29 de febrero de 1996, en el Aeropuerto de Barcelona, a Lázaro , a quien se le imputaba haber intentado exportar 25.056.000.-Ptas. sin haberlas declarado, dinero que fue intervenido por la Guardia Civil, menos la cantidad de 1.000.000.-Ptas. que quedaron en su poder. Posteriormente se archivó el procedimiento penal por presunto delito y se inició expediente sancionador administrativo, -en el que el acusado también ejerció la defensa jurídica del expedientado-, por el Servicio de Inspección de la Dirección General de Política Comercial e Inversiones Exteriores del Ministerio de Economía y Hacienda. Finalmente se le impuso una sanción de 1.925.000.-Ptas. y se acordó la devolución del resto de la cantidad retenida, es decir la suma total de 22.131.000.- Ptas.- El acusado, actuando en nombre y representación de su cliente Lázaro y facultado para ello en méritos de poder otorgado por escritura pública autorizada por Notario en fecha 9 de mayo de 1996, percibió de dicha Administración el día 3 de junio de 1996, en efectivo metálico, la suma de 12.028.000.- Ptas. y mediante transferencia bancaria, acordada en fecha 28 de junio de 1996, a la cuenta del propio Letrado en el Banco de Sabadell la cantidad de 10.103.000.-Ptas.- Evaristo a pesar de haber recibido las cantidades antes mencionadas, la suma total de 22.131.000.-Ptas, no las entregó ni al apoderado de Lázaro -que le exhibió poder bastante para ello autorizado por el Cónsul de España en Londres-, Jose Daniel , a pesar de habérselo exigido éste, ni a su cliente, ni ha efectuado consignación de la misma, a disposición de su cliente, ante fedatario público, ni judicial, ni de cualquier otra forma." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.6, del Código Penal de 1995, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de SIETE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de dos mil pesetas, lo que hace un total de cuatrocientas veinte mil pesetas, que deberán ser abonadas de una sola vez dentro de los cinco días siguientes de ser requerido de pago al efecto, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de ciento cinco días, con expresa imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.- Se le condena a pagar a Lázaro una indemnización que se determinará en ejecución de sentencia y que será igual a la suma de 22.131.000.-Ptas., menos los honorarios y gastos profesionales que acredite mediante minuta confeccionada de acuerdo con las normas del Colegio de Abogados correspondiente, entendiéndose abonada a cuenta de dicha minuta la suma en su día entregada al Letrado de 1.000.000.-Ptas.; más los intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una vez líquidada la cantidad." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y quebrantamiento de Forma, por la representación de Evaristo y Jose Daniel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Evaristo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

  2. - Fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Daniel (Acusación Particular) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 74 en relación con el artículo 252, ambos del Código Penal.

  2. - Fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción del artículo 250.6 en relación con los artículos 252 y 249, todos del Código Penal.

  3. - Con el mismo amparo procesal que los anteriores denuncia infracción del artículo 250.7 en relación con los artículos 252 y 249 del Código Penal.

  4. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 110 del Código Penal.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos de ambos recursos a excepción del motivo tercero del recurso interpuesto por la representación de Jose Daniel ; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día catorce de Octubre de dos mil uno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del acusado Evaristo

PRIMERO

El acusado, que fue condenado como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión y siete meses de multa, formaliza su recurso contra la sentencia de instancia en dos motivos, en el primero de los cuales alega la vulneración de la presunción de inocencia y en el segundo infracción del artículo 252 por inexistencia del necesario ánimo de lucro. Este planteamiento permite examinar en el primer motivo la existencia de prueba respecto de los aspectos objetivos de los hechos y en el segundo lo relativo a la existencia y acreditación de los elementos subjetivos del delito.

El recurrente afirma que no ha existido prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y añade que el poder que le fue otorgado para representar a quien se dice perjudicado nunca fue revocado por otro posterior, toda vez que el que fue exhibido no era suficiente. Asimismo niega que exista prueba de que haya recibido 1.000.000 pesetas a cuenta de sus honorarios.

Los hechos en síntesis, son los siguientes: el 29 de febrero de 1996 el acusado asistió como Letrado al denunciante a quien se le imputaba haber intentado exportar sin haberlo declarado 25.056.000 pesetas, dinero que le fue intervenido por la Guardia Civil, entregándole solamente 1.000.000 pesetas. Archivado el procedimiento penal, en el expediente sancionador, en el que el acusado también asistió como defensor al denunciante, se le impuso a este último una multa de 1.925.000 pesetas, acordándose la devolución del resto, que el acusado, autorizado en virtud de poder otorgado el 9 de mayo de 1996, recibió en dos partes; la primera en metálico el día 3 de junio de 1996, 12.028.000 pesetas; la segunda mediante transferencia bancaria de fecha 28 de junio, 10.103.000 pesetas. Estas cantidades no las entregó a su cliente ni a quien se acreditó como su apoderado con poder general. Tampoco ha consignado ninguna cantidad a disposición de su cliente.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en tratados internacionales suscritos por España y con rango de derecho fundamental al aparecer consagrado en el artículo 24 de la Constitución, supone que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente mientras no se acredite su culpabilidad. En casación corresponde a esta Sala verificar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba de cargo, que pueda considerarse suficiente, constitucional y legalmente correcta tanto en su obtención como en su práctica, de la que puedan deducirse de modo racional la existencia de unos hechos y la participación del acusado en ellos. La valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia, que presencia la práctica de toda la aportada por la acusación y defensa, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, aunque puede revisarse en esta sede la corrección de la estructura racional del proceso valorativo.

En cuanto a los aspectos objetivos del hecho imputado, las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal, según la sentencia recoge expresamente, son las declaraciones del propio acusado; las de los testigos, concretamente el cliente y el apoderado de éste, y la prueba documental. El acusado, de modo coincidente con las declaraciones de los testigos y con el contenido de los documentos, reconoce estos aspectos del hecho, en definitiva, que recibió el dinero por cuenta de su cliente y que no se lo entregó a éste, aunque niegue la intención de apoderarse de esas cantidades, lo que, en realidad, corresponde al elemento subjetivo que se examinará en el motivo siguiente. Por ello hemos de entender que su negación acerca de la existencia de prueba después de haber reconocido los hechos en el acto del juicio oral no pasa de una mera protesta formal que no puede ser atendida.

En lo que se refiere a la entrega de 1.000.000 pesetas, en los hechos probados nada se dice acerca de tal adelanto a cuenta de los honorarios del acusado. Bien es cierto que en la Fundamentación Jurídica de la sentencia se da por hecho que tal entrega se produjo y que lo fue con esa finalidad. La prueba de este concreto aspecto fáctico viene constituida por las declaraciones del denunciante, a quien el Tribunal ha concedido credibilidad, sin que la mera opinión contraria del recurrente haga posible la rectificación de ese criterio.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal, pues entiende que no puede desprenderse de los hechos probados el incumplimiento de las finalidades de la tenencia ni la existencia de ánimo de lucro. Además, tampoco existe una determinación matemática de la cantidad de la que se dice que se ha apropiado, pues estamos ante un mandato retribuido y sería necesaria una liquidación previa.

En realidad son dos las objeciones que el recurrente presenta a la aplicación del artículo 252 del Código Penal. En la primera de ellas se incluye el incumplimiento de los fines de la tenencia y el ánimo de lucro, pues establecido este último y dados los hechos objetivos declarados probados, surge, naturalmente unido a él, el incumplimiento de las finalidades de la tenencia del dinero que se dice apropiado. En relación a este punto, debemos recordar que, mientras que los aspectos objetivos del hecho son susceptibles de prueba directa, los elementos subjetivos del tipo han de acreditarse, generalmente, a través de un mecanismo racional en el cual, desde otros hechos objetivos suficientemente probados, un razonamiento lógico conduce a la afirmación de ese aspecto necesitado de prueba. Los requisitos de ese mecanismo racional son: A) Que los indicios estén plenamente acreditados; sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 julio y 16 diciembre 1996, entre otras). B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias de 18 octubre 1995; 19 enero y 13 julio 1996, etc.). Y C) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado".

En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

En cuanto al control casacional de tales exigencias la jurisprudencia ha expresado que tiene dos límites: 1. por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, correspondiendo ese juicio valorativo al Tribunal de instancia (artículo 741 LECrim); y 2. queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal de instancia siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano (Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997; y 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 1998).

El Tribunal de instancia expresa en la sentencia de forma razonada que los elementos que tiene en cuenta para afirmar que el acusado, recibidas las cantidades a que se ha hecho referencia, decidió incorporarlas a su propio patrimonio, son los siguientes: el acusado, tras recibir el dinero tuvo varios contactos con su cliente sin que le mencionara la devolución de una cantidad de tanta importancia que, además, constituía la única razón del contacto entre ellos; no realizó por su parte actuación alguna tendente a la devolución de las cantidades recibidas o a cobrar sobre ellas lo que entendiera que le correspondía como honorarios; las sumas recibidas no fueron ingresadas ni total ni parcialmente, ni se encuentran en el momento del juicio depositadas, en ninguna cuenta o depósito bancario; desde que tuvo conocimiento de la querella no ha realizado ningún acto tendente a consignar o a devolver las sumas recibidas; y finalmente, aunque se ofreció verbalmente en una de sus declaraciones a consignar la cantidad debida, y fue requerido para ello por el Juez de instrucción, nada efectuó en ese sentido. A ello puede añadirse, por desprenderse de los propios datos de la causa, que los hechos tienen lugar en junio de 1996 y el juicio de instancia se celebra en octubre de 2000, más de cuatro años después, sin que hasta ese momento haya procedido, no ya a devolver, sino a realizar cualquier clase de gesto en ese sentido.

La conclusión del Tribunal en cuanto al ánimo que guiaba la conducta del acusado está perfectamente ajustada a la lógica.

En cuanto a la existencia de una liquidación previa, han de tenerse en cuenta dos cuestiones. En primer lugar, que dicha operación liquidatoria no es necesaria más que en aquellos supuestos en que la complejidad de la relación impida tener por probado más allá de toda duda el estado final de las cuentas entre ambas partes, lo que aquí no ocurre, resultando además tal cuestión irrelevante cuando la apropiación, lejos de referirse a una parte de lo recibido, se ha llevado a cabo sobre el total de la cantidad (STS 307/1999, de 2 de marzo).

En segundo lugar, para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare. Y esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado. Y como se dice en la sentencia, el poder otorgado al acusado, orientado a la recepción de las cantidades que la Administración acordó devolver al denunciante, se explica en el marco de la relación profesional entablada entre ambos, como Letrado y cliente, por lo que no puede ser considerado a estos efectos como una actuación independiente de aquella cualidad profesional, que, como hemos dicho, no concede derecho de retención en relación al cobro de los honorarios.

El motivo se desestima.

Recurso de la acusación particular-

TERCERO

La representación de la acusación particular formaliza cuatro motivos. En el primero, por infracción de Ley, alega la infracción del artículo 74 del Código Penal, error de derecho al imponer la pena, en relación con el artículo 252 del mismo cuerpo legal. En el desarrollo del motivo no se refiere solamente a la pena sino a la calificación de los hechos como delito continuado, pues entiende que se han realizado por el acusado dos sucesivas apropiaciones ilícitas con dolo unitario. El ánimo de apropiación ya se revela cuando, tras recibir la primera cantidad, oculta y silencia el hecho y no la ingresa en un depósito bancario diferente del suyo personal.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, entendiendo que el acuerdo de devolución de las cantidades apropiadas responde a un único acto administrativo cuya ejecución se lleva a efecto en dos plazos con escasa separación temporal y sin que la recepción de dichas cantidades en indicados plazos implique varias acciones sino una única acción de apropiación.

El Tribunal de instancia entiende que no procede apreciar la continuidad delictiva, pues la prueba de cargo practicada resulta compatible con la posibilidad de que la intención de apropiarse de ambas sumas fuera posterior a la recepción de la última.

Para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) Unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (STS nº 1103/2001, de 11 de junio; STS de 2 octubre 1998, y STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995).

De los hechos probados se desprende con claridad que el acusado recibió el total de la cantidad por cuya apropiación se le condena en dos momentos distintos separados por un periodo de unos veinticinco días, por lo que es posible cuestionarse la calificación de estos hechos como un delito continuado. Debemos recordar que la acción típica en el delito de apropiación indebida es apropiarse o distraer, no recibir, por lo que lo decisivo y trascendente es que existan dos o más acciones de apropiación o distracción, sin que lo sea tanto el número de los actos en que se concreta la recepción de la cosa. Hemos afirmado en numerosas ocasiones que el delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó precisamente la entrega del dinero y efectos. El delito se consuma cuando se realiza esa transformación y no cuando se reciben las cosas en virtud de un título legítimo, lo cual podrá plantear, según los casos, problemas de prueba, pero no presenta dificultades de concepto. Hemos apreciado la existencia de delito continuado en un supuesto de un plan preconcebido de apoderamiento de una cantidad determinada ejecutado en dos momentos distintos, separados temporalmente lo suficiente para que no pudieran considerarse una sola acción natural, que serían constitutivos de dos delitos de apropiación en concurso real si no hubiera existido aquel plan preconcebido (STS nº 867/2002, de 29 de julio). Pero en ese caso se trataba de dos acciones que, en sí mismas y aisladamente consideradas, constituían actos de disposición de dinero para fines ajenos al giro de la empresa, que implicaban la voluntad de apropiación.

Respecto de los hechos probados, en los que se describen dos actos de recepción, pero no dos acciones que impliquen incuestionablemente apropiación de lo recibido, la cuestión radica en determinar, si ya en el momento de recibir la primera cantidad, o, al menos, antes de recibir la segunda, el acusado había concebido el plan de apropiarse del total, pues si así fuera no habría inconveniente en sostener que los hechos constituyen un delito continuado, pues se trataría de un solo plan que se ejecuta por el mismo sujeto activo en varias acciones separadas en el tiempo, que afectan al mismo precepto penal. El Tribunal de instancia manifiesta sus dudas en este extremo fáctico al afirmar que la prueba practicada resulta compatible con la aparición del dolo solo después de recibir la segunda cantidad, y las resuelve adecuadamente aplicando el principio in dubio pro reo. Tal apreciación de la instancia, aunque pudiera no ser compartida, y no lo es por la representación de la acusación particular, en esta sede debe ser respetada al mantenerse dentro de los márgenes exigibles de razonabilidad, pues aunque efectivamente el acusado, que conocía de antemano que la decisión de la Administración había sido proceder a la devolución del dinero intervenido a su cliente, una vez recibida la primera cantidad no lo comunicó a aquél ni lo ingresó en cuenta separada, no consta el momento preciso en que decidió proceder a su apoderamiento, y no puede excluirse radicalmente que lo fuera en algún momento posterior a la recepción de las dos cantidades, pues no se ha probado, o al menos la sentencia no lo recoge como tal, que, en ese periodo de tiempo comprendido entre las dos entregas del dinero, hubiera realizado actos incompatibles con el título por el que legítimamente lo había recibido o que manifiesten, fuera de toda duda, la decisión de incorporar esas cantidades a su propio patrimonio. Es razonable sostener que la decisión de transformar el título legítimo por el que se recibió el dinero por otro ilegítimo, alejándolo de la finalidad que presidía y justificaba la recepción, no surge ni se ejecuta por el sujeto hasta después de recibir la segunda cantidad, existiendo entonces dos actos de recepción o entrega, pero una sola acción de apropiación por el total recibido.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo segundo, también por infracción de ley, denuncia la infracción del artículo 250.6º del Código Penal, pues a pesar de que el Tribunal lo considera aplicable, en relación con el apartado 7º al que se refiere en el motivo siguiente, condena benignamente al acusado, cuando una pena superior a la impuesta habría sido más ajustada a derecho.

El motivo carece de fundamento. El Tribunal aplica el artículo cuya infracción se denuncia y, descartándose la calificación como delito continuado, la pena impuesta está dentro de los márgenes que el artículo 250 en relación con el artículo 66.1ª, ambos del Código Penal, conceden al Tribunal en el momento de individualizar la pena, decisión que, salvo evidentes arbitrariedades, no es revisable en casación ni menos aún puede ser sustituida por el criterio particular del recurrente.

El motivo se desestima.

En el motivo tercero, denuncia la infracción del artículo 250.7º, pues considera que las relaciones entre Letrado y cliente se basan en una relación de confianza de la que ha abusado el acusado, al defraudar al denunciante en más de 22.000.000 pesetas aprovechándose de su condición profesional.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo aunque advierte que carece de practicidad pues su estimación no acarrearía una modificación del fallo. Entiende que la relación abogado-cliente es la que aprovecha el acusado para quedarse con el dinero sin efectuar la liquidación pertinente.

De los hechos probados se desprende, y así se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia, que el encargo de recibir las cantidades que la Administración había acordado devolver al denunciante, se produce en el marco de la relación profesional que unía en ese momento a ambos, como abogado y cliente, la cual tiene su origen en la asistencia que, como profesional, prestó el acusado al denunciante en el Aeropuerto y posteriormente en el expediente sancionador administrativo. No existía entre ellos otra relación distinta de la que permite la recepción legítima del dinero y da lugar con posterioridad a la apropiación ilegítima del mismo.

La agravación prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento. (STS nº 2232/2001, de 22 de noviembre).

Como estableció la STS nº 1864/1999, de 3 de enero de 2000, el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio. (STS nº 103/2001, de 30 de enero). En sentido similar la STS nº 626/2002, de 11 de abril; STS nº 1218/2001, de 20 de junio; STS nº 2232/2001, de 22 de noviembre.

La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo, pues no se describe en el hecho probado otra relación entre acusado y denunciante distinta de la relación abogado- cliente que es precisamente la que da lugar a la recepción del dinero que después el acusado decide incorporar a su patrimonio. Es cierto que la relación entre abogado y cliente es una relación impregnada de una especial confianza cuyo quebranto puede merecer una mayor repulsa, lo cual es valorable en el momento de individualizar la pena, lo que en este caso ha hecho benévolamente el Tribunal, pero si ya es tenida en cuenta a los efectos de considerar típica la conducta en atención al título que justifica la recepción de la cosa e impone la obligación de entregarla o devolverla, no es posible una segunda valoración que de lugar a una agravación.

El motivo se desestima.

QUINTO

El motivo cuarto del recurso, por infracción de Ley, denuncia la infracción del artículo 110 del Código Penal y relacionados con él. Entiende el recurrente que la restitución prevista en el precepto citado debe ser in integrum, mientras que la sentencia condena al acusado a una indemnización que se determinará en ejecución de sentencia y que será igual a la suma de 22.131.000 pesetas, que representa el total de lo apropiado menos los honorarios y gastos profesionales que acredite mediante minuta confeccionada de acuerdo con las normas del Colegio de Abogados.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo.

Ya hemos señalado antes que no es lícito que el letrado retenga una parte de las cantidades recibidas de terceros para entregar a su cliente con la finalidad de hacerse cobro de sus honorarios, pues no le corresponde un auténtico derecho de retención sobre esas cantidades, sin perjuicio de los acuerdos a que haya podido llegar con su cliente y de las acciones que le correspondan para reclamar su pago. Como consecuencia de esta doctrina, no puede considerarse acertada la resolución que acuerda minorar la indemnización en función de una futura presentación de minuta, en ejecución de sentencia, por parte del autor del delito en orden a lo que considera que son sus honorarios profesionales. La apropiación indebida se ha concretado en una determinada cantidad y es esa la que debe ser restituida. No puede apreciarse la existencia de la compensación civil cuando falta uno de sus elementos necesarios, consistente en que ambas deudas sean líquidas y exigibles, pues la correspondiente a la minuta no lo es hasta que se presente y se acepte o, en su caso, se resuelva la impugnación de los honorarios. Tampoco se puede convertir el proceso penal en la sede de resolución de reclamaciones o discrepancias sobre el importe de minutas procedentes de otras causas o de servicios distintos de los prestados en el propio proceso penal.

El motivo se estima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación, interpuesto por la representación de Evaristo y que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su cuarto motivo, el Recurso de Casación interpuesto por la representación de la Acusación Particular Jose Daniel , ambos recursos contra la Sentencia dictada el día diecinueve de Octubre de dos mil por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta (Rollo de Sala 33/00), en la causa seguida contra Evaristo por un Delito de apropiación indebida y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en el recurso de la Acusación Particular con devolución del depósito constituido. Condenando a Evaristo al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción número diez de los de Barcelona incoó Diligencias Previas número 5402/98 por un delito de apropiación indebida contra Evaristo , con DNI nº NUM000 , nacido el 19.2.50, hijo de Juan Ramón y Inés , y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha diecinueve de Octubre de dos mil dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de dos años de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de siete meses de multa, con una cuota diaria de dos mil pesetas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y por la Acusación Particular y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede señalar como indemnización la cantidad total que en la sentencia se dice apropiada por el acusado, es decir, 22.131.000 pesetas, sin perjuicio del derecho que pudiera asistir a éste para reclamar lo que entiende que le corresponde por los servicios prestados.

Que, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia compatibles con el presente, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Evaristo al pago de 22.131.000 pesetas a Lázaro en concepto de indemnización.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.