STS 662/2008, 14 de Octubre de 2008

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2464/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:662/2008
Fecha de Resolución:14 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

-Delito de estafa -Estafa agravada por la especial gravedad y continuidad delictiva. Compatibilidad entre el art. 250-1-6º y el art. 74 Cpenal-Nueva doctrina de la Sala. Pleno de 30 de Octubre de 2007. Nueva jurisprudencia-Exigencia de motivar la indemnización. Se deja su cuantificación para la ejecución de sentencia

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Millán Valero; siendo parte recurrida Caixa de Tarragona, representada por el Procurador Sr. Estrugo Muñoz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 6/2005, seguido por delito de estafa, contra Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, que con fecha 31 de Octubre de 2007 dictó sentencia en la que aparecen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Jesús, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado con los mismos datos de identidad (salvo el nº de pasaporte que aparece distinto) por un delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil en sentencia de fecha 21-10-1999 a la pena de 2 años de prisión por el Juzgado de lo Penal de Teruel, que ganó firmeza el mismo día en que fue dictada y respecto de la que se acordó la suspensión por tres años, y ejecutoriamente condenado por un delito de quebrantamiento de condena por sentencia de 22-05-2003 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers a la pena de multa de 12 meses, antecedentes todos ellos no computables para la presente causa, el día 7 de julio de 2004, actuando como apoderado de la mercantil "Viajes Cóndor 2005, S.C.P." (que habían constituído por indicación expresa del acusado, y exclusivamente para llevara cabo los hechos que a continuación se relatan, por Sergio y María Virtudes ) se personó en la oficina de la "Caixa de Tarragona" sita en el nº 81 de la calle Villamarí de esta ciudad y solicitó la apertura de la cuenta corriente NUM000, una red telemática con nº NUM001 y un TPV (terminal punto de venta) virtual nº NUM002, manifestando su intención de realizar a través de la empresa antes mencionada transacciones comerciales relacionadas con la venta de billetes de avión vía internet.- Entre los meses de septiembre y diciembre de 2004, y sin que conste que pusiera efectivamente en marcha la citada empresa ni llevara acabo operaciones de venta reales, simuló realizar a través del TPV virtual facilitado operaciones de venta de billetes con cargo a tarjetas de crédito emitidas por entidades financieras extranjeras, muchas de ellas de países ajenos a la Comunidad Europea. Durante ese tiempo el importe de las operaciones simuladas alcanzó la cantidad de 183.423,74 euros, ingresadas en la cuenta antes referenciada y de la que el acusado se apoderó mediante transferencias a otras cuentas por él controladas directamente o a través de familiares o conocidos, mediante extracciones llevadas a cabo en cajeros automáticos o a través de cheques librados contra la precitada cuenta.- Cuando Caixa de Tarragona tuvo conocimiento de la irrealidad de las operaciones (a través de las reclamaciones de los titulares de las tarjetas utilizadas a las entidades emisoras, y de éstas a Caixa de Tarragona) procedió a suspender la operatividad el TPV virtual y rescindir el contrato. Conforme a la normativa y operativa vigente tuvo que hacer frente por retrocesión a operaciones que alcanzaron el importe de 39.021,25 euros. Desconociéndose la identidad del resto de las entidades o individuos que hayan podido resultar perjudicados y las cantidades concretas de tales perjuicios individuales por tales operaciones simuladas a las que no ha tenido que hacer frente Caixa de Tarragona.- SEGUNDO.- El día 6 de abril de 2005, el acusado compareció en la oficina que "Ibercaja" tiene en el nº 8 de la Plaza de Catalunya de esta ciudad como apoderado de la mercantil "Travels Tribafranc, S.L.", acompañado de nuevo de María Virtudes que figuraba como administradora de la sociedad y era ajena a las intenciones del acusado, y repitiendo la operativa anterior, procedió a abrir la cuenta corriente NUM003, así como un TPV, esta vez de caracter físico y el servicio de "Ibercaja Directo". Mediante un procedimiento idéntico al relatado en el párrafo anterior, simuló operaciones de venta de billetes por un importe total de 93.666,68 euros, de los que se apropió utilizando los mecanismos también antes descritos, y de los que Ibercaja, deducidas las comisiones y las cantidades a las que no ha tenido que hacer frente de forma directa, se ha visto perjudicado en la cantidad de 63.660,50 euros.- TERCERO.- El acusado ha permanecido en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 6 de agosto de 2005 hasta el 6 de febrero de 2006". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 en su modalidad agravada del art. 250.6, en relación con el 74, todos ellos del Código Penal, a las penas de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, y MULTA DE 10 MESES con cuota diaria de 12 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. En las penas pecuniarias se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley. Y a a que indemnice a la entidad "Caixa de Tarragona" en la suma de 39.021,25 euros y a "Ibercaja" en la cantidad de 63.660,50 euros; más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha del delito hasta la de esta sentencia y a partir de la misma, los intereses legales incrementados en dos puntos hasta su total pago, así como a satisfacer las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se le impone se abonará al acusado todo el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECriminal, por indebida inaplicación del art. 248 del Cpenal y por indebida inaplicación del art. 248.2 del mismo Código.

TERCERO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECriminal, por indebida inaplicación del art. 250.6 del Cpenal.

CUARTO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECriminal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Octubre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 31 de Octubre de 2007 condenó a Jesús como autor de un delito continuado de estafa en la modalidad de estafa agravada a la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 12 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren, en síntesis, a que el condenado, actuando como apoderado de la mercantil "Viajes Condor 2005 S.C.P." que a su vez otras personas habían constituido, se personó en una oficina de Caixa Tarragona y solicitó el 7 de Julio de 2004 la apertura de una cuenta corriente de un terminal de punto de venta (TPV) virtual, con la finalidad de comunicar a la entidad de realizar operaciones relativas a la venta de billetes de avión por Internet.

Seguidamente, entre los meses de Septiembre a Diciembre, y sin que la agencia de viajes tuviera actividad alguna, simuló efectuar operaciones de venta de billetes en la TPV utilizando para ello tarjetas de crédito de entidades extranjeras sin que conste el modo y forma de como llegaron a su poder, por un importe de 183.423'74 euros que fueron ingresadas en su cuenta y de allí, en virtud de transferencias a otras cuentas o extracciones se apoderó de dicha cantidad.

Cuando Caixa Tarragona tuvo conocimiento de la simulación a través de las oportunas reclamaciones efectuadas por los legítimos titulares de las tarjetas, tuvo que efectuar los correspondientes reembolsos a los perjudicados, de suerte que el perjuicio que tuvo Caixa Tarragona ascendió a 39.021'25 euros. Del resto no tuvo que hacer frente la repetida Caixa, desconociéndose la identidad de los perjudicados concernidos.

El día 6 de Abril de 2005 efectuó idéntica operación en una oficina de Ibercaja, y en esta ocasión se presentó en la sucursal como apoderado de la mercantil "Travels Tribafranc S.L.".

En esta ocasión solicitó un PTV físico y el servicio "Ibercaja Directo" y con el mismo procedimiento, de aparente venta de billetes de avión por Internet ingresó unas cantidades respecto de las que Ibercaja ha tenido que hacer frente a 63.660'50 euros.

El recurso está formalizado a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente por el mismo orden por el que fueron propuestos.

Segundo

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

En el presente caso, la vulneración aludida la conecta con la falta de racionalidad de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador y que le permitieron arribar a la conclusión condenatoria. El recurrente analiza los diversos indicios tenidos en cuenta por la Sala a quo y concluye que no existió prueba de cargo que pudiera justificar la condena ya que el engaño vertebrador de la estafa no existió, y que en todo caso, el posible error de información que daría lugar al engaño se encontraría en los titulares de las tarjetas, pero no en la Caixa Tarragona o en Ibercaja, aduciendo también la falta de las exigibles medidas de autoprotección por lo que el engaño no fue bastante.

La Sala en el f.jdco. primero efectuó un inventario de las pruebas con que contó y que le permitieron --en una valoración enlazada y no desvirtuada por otras de signo adverso-- afirmar la culpabilidad del recurrente.

En primer lugar, éste compareció ante ambas entidades reconociendo ser apoderado de las dos entidades que ex ante fueron creadas a los solos efectos de dar apariencia de seguridad, por lo que la apertura de cuenta corriente y petición de un PTV -- virtual o físico-- da vida con la suficiente consistencia al engaño ante aquellas desarrollado. El recurrente no ha negado estos hechos ni tampoco que se ha beneficiado con el dinero así obtenido, si bien alega que se trataba de operaciones verdaderas, pero es lo cierto que el resto de las pruebas acredita todo lo contrario.

A ello se une la testifical de la persona que actuó como testaferro del recurrente -- María Virtudes -- y que solo accedió a aparecer en las sociedades creadas con la finalidad de tener un empleo como ella misma reconoció en el Plenario.

Esta mismo testigo confirmó la total ausencia de actividad en lo relativo a las supuestas ventas de billetes de avión por Internet. Queda sin explicación la forma y modo que el recurrente llegó a tener de las tarjetas de crédito que utilizó, tarjetas que en la sentencia se dice que eran de las "seguras" porque dan aviso inmediato al titular vía e-mail o sms al titular de su utilización. En todo caso se trata de un dato que lejos de hacer desaparecer el engaño en la entidad de ahorro perjudicada, acredita y confirma la existencia del engaño entendido este como el error de información dolosamente desarrollado ante tales entidades por el recurrente, que, de esta manera confiaban en la certeza de la actividad que la sociedad desarrollaba, de suerte que los "recelos" bancarios solo surgieron transcurrido el plazo de 45 días a que se refiere la sentencia, como el periodo para hacer la reclamación correspondiente los titulares de las tarjetas, lo que a su vez le daba --y le dio-- al recurrente un plazo de cobertura suficiente para poder disponer de los fondos ingresados en la cuenta por el aperturada, bien mediante el libramiento de cheques, transferencias o disposiciones directas.

También resulta relevante la pericial obrante en las actuaciones en cuanto explicó el modus operandi del acusado consistente en operar varias veces consecutivamente con el mismo número de tarjeta, cargando distintas cantidades, y, unido a ello la verificación de que dichas operaciones no respondían a operación mercantil alguna, lo que ya había sido declarado por la testigo citada en el sentido, (más limitado si se quiere pero coincidente con la pericial) de que no se llevaron a cabo operaciones de venta de billetes.

En esta situación cuestionar la existencia de engaño vertebrador del delito de estafa por parte del recurrente carece de toda consistencia. Queda acreditado el enriquecimiento del recurrente a consecuencia de su actividad engañosa desplegada, precisamente, ante el banco que, a la postre resultó el perjudicado al tener que reembolsar a los titulares de las tarjetas el dinero del que se había apropiado el recurrente, extremo este último que reconoció el propio aludido. El banco fue el sujeto pasivo que sufrió el engaño y asimismo el perjudicado al tener que reembolsar a los distintos titulares de las tarjetas fraudulentamente utilizadas de las cantidades dispuestas.

Por otra parte dentro de los usos mercantiles, no puede cuestionarse la nota de suficiencia de dicho engaño en el sentido que se exige en el tipo penal. La lealtad y la apariencia de seguridad en las relaciones mercantiles es la usual norma de comportamiento.

En definitiva, la estrategia que in extremis desarrolla de alegar falta de engaño bastante por quiebra del deber de autodefensa debe rechazarse así como el reenvío a la figura de una estafa informática también, bien, por esta línea ciertamente paradójica, se viene a confirmar la realidad de la actividad ilícita desarrollada.

No hubo vacío probatorio y las conclusiones del Tribunal tienen la suficiente cobertura probatoria como para sostener la condena.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Por la vía del error iuris se denuncia la indebida aplicación del art. 248-1º --estafa básica--, y se postula la figura de la estafa informática del art. 248-2º Cpenal.

Resulta sorprendente esta tesis porque la estafa informática es igualmente delito sancionado con igual pena que la estafa básica, de la que se separa en el modus operandi, ya que constituyendo una manipulación o artificio informático, no existe engaño porque no puede ser engañado una máquina o un sistema informático --STS 545/2007 -- pero ello nada afecta a la punición ni tendría relevancia penal desde la perspectiva del recurrente.

Sin embargo la figura informática no concurre en este caso porque la actividad de las Cajas concernidas al acceder a la apertura de una cuenta corriente facilitando al recurrente un TPV era precisa e indispensable para el modus operandi del recurrente, y para conseguirlo, éste aparentó ante aquellas una solvencia y seriedad suficientes como para que aquellas creyeran --erróneamente-- su aparente intención. No hubo una exclusiva manipulación informática o científica semejante a la que se refiere el párrafo 2º del art. 248 Cpenal.

En definitiva, el hecho está bien calificado como un supuesto de estafa básica.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad del nº 6 del art. 250 Cpenal y su incompatibilidad con la continuidad delictiva y con las concurrencias penológicas derivadas del art. 74 Cpenal. Se estima que la doble aplicación efectuada supone una vulneración del principio non bis in idem.

En relación a esta cuestión hay que referirse al reciente cambio jurisprudencial operado a través del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007.

Para una mejor comprensión de la relación existente entre la estafa agravada por su especial gravedad y la continuidad delictiva y el respeto al límite de no sancionar dos veces una misma situación, hay que referirse a la doctrina de la Sala antes de ese Pleno y con posterioridad a él.

Antes de dicho Pleno, de una manera sintética se contemplaban dos situaciones:

  1. Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías que aisladamente consideradas, ninguna de ellas superaba los 36.060'73 euros --seis millones de ptas.--. En tal caso la doctrina de la Sala era la de aplicar exclusivamente la continuidad delictiva del art. 74, pero solo el párrafo segundo dada su especialidad al tratarse de infracciones contra el patrimonio, lo que suponía la posibilidad de recorrer en toda su extensión la pena correspondiente al delito que en relación a la estafa era la pena de seis meses a tres años, con independencia de aplicar --motivadamente-- la pena superior en uno o dos grados en los casos de que revistiese notoria gravedad y afectase a una generalidad de personas (delito masa).

  2. Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías pero una o varias de esas cuantías es superior a 36.060'73 euros --seis millones de ptas.-- aunque otras no lo alcancen. En tal caso la respuesta era la de aplicar conjuntamente el subtipo de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250-1º CPenal y además la continuidad delictiva con aplicación, también, del art. 74-2º, de suerte que en tal caso la pena sería la prevista en el art. 250-1º Cpenal, prisión de uno a seis años y multa, y por la continuidad se podría recorrer en toda su extensión la pena de prisión, es decir, podría imponerse hasta los seis años siempre teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pero no aplicándose el art. 74-1º con lo que no sería vinculante en todo caso la imposición de la pena en su mitad superior. También aquí quedaba abierta la posibilidad de agravación en los supuestos de delito-masa antes referido.

El origen de los 36.060'73 euros se encuentra en el párrafo 7º del art. 529 del Cpenal 1973 que se refería a la especial gravedad que para su estimación como muy cualificada a la que se refería el art. 528 Cpenal, inicialmente se fijó en cantidades superiores a los 2.000.000 ptas. y posteriormente a los 6.000.000 ptas., lo que se mantuvo en relación al actual 250-1-6º del vigente Cpenal pero traducido a euros, si bien ya sin el valor de muy cualificada porque esta hiper-agravación no se recogió en el actual Código --SSTS de 16 de Septiembre de 1991, 16 de Julio de 1992, 13 de Mayo de 1996, 12 de Diciembre de 1996, 22 de Enero de 1999, 21 de Marzo de 2000, 6 de Noviembre de 2001 y 864/2002, entre otras--.

Ya en relación al actual Código Penal el presupuesto para la doble y sucesiva aplicación del subtipo de especial gravedad más la continuidad delictiva con aplicación del art. 74-2º sin riesgo de vulneración del non bis in idem era que en casos de continuidad delictiva, alguna de las partidas defraudadas, aisladamente consideradas supera los 36.060'73 euros.

En tal sentido y entre otras muchas se pueden citar las SSTS 1444/2002 de 14 de Septiembre, 206/2002 de 5 de Diciembre, 142/2003 de 5 de Febrero, 238/2003, 27i6/2005 de 2 de Marzo, 356/2005 de 21 de Marzo, 1019/2006 de 16 de Octubre, 1245/2006 de 17 de Noviembre ó 548/2007 de 12 de Junio, entre otras.

Esta situación ha tenido un cambio jurisprudencial tras el acuerdo ya citado de 30 de Octubre de 2007.

El contenido del acuerdo es el siguiente:

"....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera, art. 74-1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....".

En recta interpretación del acuerdo citado, esta Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad).

En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre, 8/2008 de 24 de Enero, 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre.

Según la sentencia 919/2007 de 20 de Noviembre :

"....La actual doctrina jurisprudencial aplica el art. 250.1-6º ya se trate de una sola defraudación o de varias en caso de continuidad delictiva, superando la cantidad defraudada, sea de una de las partidas o de la suma de todas, la suma de 36.060'73 euros....".

En el mismo sentido, la STS 8/2008 en su f.jdco. tercero declara:

"....Incluso respecto a la hipótesis más controvertida. Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de Octubre tomó el acuerdo de que cuando se tata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060'73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º, sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249....".

La STS 199/2008 comentando el citado acuerdo del Pleno declara:

"....Así, por ejemplo quedaría excluida la aplicación de la regla 1ª del art. 74 del C.P. en aquellos casos en los que varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaban la referencia cuantitativa de los 36.000.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-6º C.P. En tales casos el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1 del C.P....".

La STS 563/2008 en su f.jdco. cuarto indica:

"....Y por último respecto a la hipótesis más controvertida, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de Octubre 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores a 36.000.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el art. 74.1º sino el párrafo 2º, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1º y no la del art. 249 C.P....".

Trasladando la doctrina expuesta al caso de autos, resulta que según el factum en su apartado primero, y por tanto en relación a Caixa de Tarragona, resulta que el recurrente llevó a cabo múltiples operaciones de ventas ficticias de billetes de avión que, en conjunto, le han causado a la indicada Caixa un perjuicio total derivado de haber tenido que hacer frente a las reclamaciones de los titulares de las tarjetas fraudulentamente utilizadas por el recurrente, por un total de 39.021'25 euros.

Obviamente, ninguno de los actos defraudatorios efectuados, individualmente valorados alcanza la cantidad de 36.060'73 euros. Según el informe pericial obrante en los folios 603 y siguientes del Tomo VI de la instrucción se trata de partidas individuales que ninguna alcanza los 1000 euros, pero siendo el total los citados 39.021'25 euros, de conformidad con la nueva doctrina citada es de aplicación el subtipo de especial gravedad del art. 250.1-6º y además el art. 74 dada la continuidad delictiva, pero solo en su párrafo 2º que permite recorrer la pena del art. 250 en toda su extensión, no siendo aplicable el párrafo 1º del art. 74 porque ya se ha tenido en cuenta el total importe para determinar la aplicación del art. 250 Cpenal.

En conclusión, la pena a aplicar sería la correspondiente a la estafa cualificada por su gravedad continuada esto es, la pena del art. 250.1 y con aplicación del art. 74-2º que permite recorrer la pena en toda su extensión, tanto la de prisión --de uno a seis años-- como la de prisión --de seis a doce meses--, pero a la hora de individualizar la pena, el criterio a tener en cuenta debe ser el del perjuicio total causado. Este se cifra en 39.021'25 euros en relación a Caixa Tarragona. En relación a Ibercaja --ya lo adelantamos-- el perjuicio fijado en los hechos probados --63.660'50 euros-- carece de toda justificación como luego se razonará al analizar el motivo siguiente cuyo éxito ya anunciamos.

En la segunda sentencia se efectuará la concreta individualización judicial de la pena.

Todo lo razonado lleva a la desestimación del motivo por cuanto la compatibilidad entre el subtipo agravado de especial gravedad y la continuidad delictiva, y ello con independencia de que la pena impuesta en la sentencia sea incorrecta en la medida que en el f.jdco. cuarto de la sentencia recurrida aplica vinculantemente el párrafo 1º del art. 74 cuando, por lo razonado, es de aplicación el 2º exclusivamente.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El cuarto motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal y en el se denuncia como indebida la indemnización concedida a Ibercaja ascendente a 63.660'50 euros. Se dice que existió un error en la valoración de las pruebas y se cita el informe de la entidad "Servicios para medios de pago S.A." obrante a los folios 604 a 606, así como el informe pericial de los folios 618 y 619, como acreditativos del error.

Examinados los informes citados, se verifica en esta sede casacional que el informe de Sermepa se refiere al perjuicio obtenido por Caixa Tarragona, y en nada se refiere a Ibercaja.

El otro informe efectuado por el Sr. Juan Enrique, del Colegio de Economistas de Catalunya reitera la realidad y cuantificación del perjuicio sufrido por Caixa Tarragona, y en relación al de Ibercaja nada informa porque "....tan solo la entidad denunciante Caixa de Tarragona ha aportado mediante escrito de fecha 23 de Junio de 2006 documentación acreditativa del perjuicio sufrido....".

En esta situación no hay datos objetivos en la sentencia que pudieran soportar y acreditar la cuantificación del perjuicio se dice causado.

Basta al respecto retener la argumentación de la sentencia:

"....Mayores dificultades aparecen a la hora de determinar el de Ibercaja porque el mismo perito ha manifestado no contar con la certificación antes mencionada. Sin embargo, la diferente operativa llevada a cabo en los pagos, puesto que en ningún caso se ha hablado aquí de "tarjetas seguras", unido a la documental y pericial practicada y a la manifestación del representante legal de la entidad en el sentido de que ha tenido que asumir el resultado de todas las operaciones llevadas a cabo, salvo aquellas que se pudieron recuperar, y deducidas las cantidades cobradas por comisiones, lleva a considerar como probado que tal perjuicio efectivo alcanza, cuando menos, la cantidad de 63.660,50 euros, sin que exista motivo suficiente como para diferir para la ejecución de sentencia la determinación definitiva, sin perjuicio de que Ibercaja pueda ejercitar las acciones civiles correspondientes para completar el valor del perjuicio efectivamente sufrido si llega a ser mayor que la cantidad determinada como mínima....".

La cantidad no aparece justificada, y, además se deja abierta la puerta al posible ejercicio de acciones civiles a Ibercaja para completar el perjuicio.

En esta situación es claro que no procede fijar cantidad indemnizatoria alguna por falta de motivación, y en consecuencia debe eliminarse este pronunciamiento y dejar la cuantificación del perjuicio para la ejecución de sentencia sin que, a pesar de lo que previene el art. 115 Cpenal pueda esta Sala Casacional fijar las bases para el cálculo de la indemnización ante la inexistencia de datos en la sentencia de instancia.

Procede la estimación del motivo.

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación formalizado por la representación de Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, de fecha 31 de Octubre de 2007, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, Diligencias Previas nº 6/2005, seguida por delito de estafa, contra Jesús, con pasaporte de la República Argentina NUM004, nacido en Buenos Aires (Argentina) el día 6-8-1952, hijo de Daniel y Fortunata, y domiciliado en la calle DIRECCION000, NUM005, NUM006 - NUM007 de Barcelona; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional imponemos al recurrente como autor de un delito de estafa continuado de especial gravedad la pena de CUATRO AÑOS de prisión, pena ligeramente superior a la mitad superior que se aplica no de forma vinculante sino por la posibilidad de recorrer la pena en toda su extensión, y atendiendo al perjuicio causado a Caixa Tarragona --39.021'25-- y al que pueda concretarse en ejecución de sentencia respecto de Ibercaja. La pena de multa se impone en extensión de ocho meses a razón de 12 euros diarios.

Se deja para la ejecución de sentencia la cuantificación del perjuicio a Ibercaja, eliminándose el pronunciamiento indemnizatorio en favor de esta entidad.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús como autor de un delito de estafa continuado de especial gravedad, las penas de cuatro años de prisión y multa de ocho meses a razón de doce euros diarios.

Se deja para la ejecución de sentencia la determinación del perjuicio creado que haya podido tener Ibercaja del que responderá el condenado a quien se le condena al pago de dicha indemnización cuando sea determinada. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente resolución.

Se le imponen las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.