STS 554/2008, 24 de Septiembre de 2008

Planteamiento. La sentencia recurrida absolvió a Mercedes del delito de apropiación indebida por el que habían acusado el Ministerio Fiscal y la perjudicada Angelina. Esta última se fue a vivir al domicilio de aquella, al nº 5 de la calle Martín Alonso Pinzón, de Bouzas, donde la referida Mercedes se dedicaba a acoger a personas ancianas.

Angelina era titular de una cuenta de ahorro en "Caixanova" y el 22 de enero de 1998 autorizó a la mencionada acusada para extraer fondos de dicha cuenta que en esa fecha alcanzaban la suma de 8.269.799 pesetas.

Ese mismo día Mercedes sacó en efectivo de tal cuenta 250.000 pts.; el 27 de ese mismo mes, 600.000; tres días después, el 30, 1.150.000; el 6 de febrero siguiente, mediante cheque bancario nominativo, retiró 5.000.000 que ingresó en otra cuenta que la propia acusada tenía en la misma entidad "Caixanova"; el 9 de ese mismo mes de febrero sacó de los fondos de Angelina otras 500.000; y la misma cantidad, otras 500.000, el día 11 de ese mes de febrero. En total, 8 millones de pesetas.

Esta última siguió viviendo en la referida casa de la acusada hasta el mes de septiembre de 2004. Estuvo más de seis años sin conocer tales extracciones.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo fundó la mencionada absolución en la prescripción del delito, al no haber apreciado la concurrencia de las agravaciones específicas siguientes: la 6ª del art. 250.1 (especial gravedad del delito por su cuantía) y 7ª del mismo artículo (abuso de relaciones personales); con lo cual habría de aplicarse la pena correspondiente al delito básico (art. 249 por la referencia del 252), prisión de 6 meses a 3 años, lo que determinó que se aplicase el plazo de prescripción de tres años previsto en el art. 131.1 (párrafo penúltimo), pues pasaron más de seis desde que el 11.2.1998 se produjo la última de las mencionadas extracciones de fondos hasta el día 29 de octubre de 2004, en que se inició el presente procedimiento.

Ahora recurre en casación el Ministerio Fiscal a través de tres motivos en los que pretende que acordemos lo siguiente:

1. Que debió aplicarse el art. 250.1.6º.

2. Que también debió aplicarse el nº 7º de tal artículo.

3. La consecuencia de ello habría de ser que el plazo de prescripción correspondiente sería el de 10 años: la pena a aplicar tendría que ser la de tal art. 250.1, que prevé una pena de prisión cuyo máximo excede de 5 años y no alcanza los 10, además de otra de multa (art. 131.1 CP ).

En el motivo 1º, conforme a lo que acabamos de indicar, el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 849.1º LECr, alega infracción de ley por no haberse aplicado el mencionado apartado 6º del art. 250.1 CP.

Se dice que hubo un delito continuado de apropiación indebida que debió condenarse apreciando la concurrencia de esa agravación prevista para los casos de especial gravedad.

Hubo una reunión del pleno de esta sala para unificación de nuestra doctrina, celebrada el 30 de octubre de 2007, en la que acordamos lo siguiente:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera, art. 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Conforme razonamos a continuación hemos de entender, en aplicación del contenido de tal acuerdo, que efectivamente existió la infracción aquí denunciada:

1. Es claro que nos hallamos ante un delito continuado que abarca en una sola infracción las seis extracciones de fondo realizadas por Mercedes de la cuenta de ahorros de Angelina, por reunir esos varios comportamientos de la acusada, antes referidos, los requisitos del art. 74.1 CP que define los delitos o faltas continuados:

   1. Hubo una pluralidad de acciones, las seis ya expresadas.

   2. Todas ellas infringen el mismo precepto penal: el art. 252 que describe las apropiaciones indebidas.

   3. Si no puede afirmarse con certeza que tales seis acciones obedecieron a un "plan preconcebido", lo que claramente se infiere de la forma en que todas ellas se ejecutaron (mismo sujeto activo, misma cuenta de ahorro y proximidad de fechas) es que se realizaron "aprovechando idéntica ocasión".

2. Para estos delitos continuados el mismo art. 74 en su apartado 2, para la imposición de la pena en las infracciones contra el patrimonio ordena tener en cuenta el perjuicio total causado, esto es, la suma de las cuantías de las diferentes infracciones. El párrafo segundo del acuerdo mencionado se funda en dicho art. 74.2. Tal suma total ha de tenerse en cuenta para ver si se ha superado el límite de los 400 euros, necesario para que los hechos sean delito y no falta (art. 249 CP al que se refiere el art. 252 definidor de la apropiación indebida) y también para aplicar o no la agravación específica del nº 6º del art. 250.1 al que también se remite el citado art. 252.

   Esta norma del art. 250.1.6º CP aparece redactada en los términos siguientes:

   "El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

   6. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

      No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo, prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).

      Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

   1. El valor de la defraudación.

   2. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

   3. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

      Repetimos: nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad", y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

      Vamos a distinguir dos casos:

      1. Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que venimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

         En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001).

         Con frecuencia alegan las defensas en esta clase de hechos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

         Repetimos: una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

      2. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada.

         Esta cifra de 6 millones de pesetas (ahora ha de entenderse referida a 36.000 euros) ha sido tenida en cuenta en numerosas sentencias de esta sala a los efectos que acabamos de examinar y parece que prevalece en nuestras últimas resoluciones. Véanse las STS 142/2003, de 5.2; 915/2004, de 15.7; 1085/2004, de 4.10; 276/2005, de 2.3; 267/2006, de 10.3; 380/2006, de 31.3; 414/2006, de 17.4; 469/2006, de 24.4; 1155/2006, de 20.11; 1224/2006, de 7.12; 150/2007, de 28.2; 178/2007, de 1.3; 184/2007, de 1.3; 391/2007, de 20.4; 933/2007, de 8.11; 1034/2007, de 19.12; 1077/2007, de 13.12 y 102/2008, de 7.2.

         En el caso presente, dado el carácter continuado del delito de apropiación indebida, lo que obliga a sumar las cuantías de cada una de las infracciones aisladas, nos encontramos ante un total de 8 millones de pesetas por unos hechos ocurridos en los dos primeros meses de 1998, lo que excede de los 6 millones antes referidos; ello nos obliga a dar la razón en este motivo 1º al Ministerio Fiscal recurrente en cuanto al fondo de su pretensión: ha de aplicarse al caso la agravación específica 6ª del art. 250.1, prevista para el delito de estafa y también para el de apropiación indebida por la remisión del art. 252.

3. Por otro lado, observamos que, de esas 6 extracciones realizadas por Mercedes, por ese total de 8.000.000 pts., ninguna de ellas, por si sola, alcanza la mencionada cifra de seis millones, razón por la cual, si aplicáramos simultáneamente esa agravación específica del 250.1.6º y la prevista en el art. 74.1 (en aquellas fechas de 1998, la imposición preceptiva de la mitad superior), incurriríamos en la doble valoración del mismo dato de la pluralidad de infracciones, una al proceder a la suma de las cuantías de las diferentes extracciones de fondos -ordenada en el art. 74.2- y otra al aplicar preceptivamente esa mitad superior -mandada por el 74.1 -, con lo que quedaría vulnerado el principio "non bis in idem", que es lo que prohibe específicamente el párrafo tercero del mencionado acuerdo de 30.10.2007 que antes hemos transcrito. Cuando no cabe aplicar estas dos agravaciones a la vez no ha de apreciarse la del 74.1 sino solo la del 250.1.6º, lo que ha quedado claro por la forma en que quedó redactado ese párrafo tercero de ese acuerdo de 30.10.2007: es más específica la norma del 250.1.6º, aplicable solo a los delitos de estafa y apropiación indebida que la del 74.1 prevista para todos los delitos continuados. Nos encontramos ante un concurso de leyes a resolver conforme a la regla 1ª del art. 8 CP. Véanse nuestras sentencias 276/2005, de 2.3; 380/2006, de 31.3; 1155/2006, de 20.11; 150/2007, de 28.2; 178/2007, de 1.3; y 1077/2007, de 13.12.

   En conclusión, en los términos antes expuestos hay que estimar este motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal.

1. En el motivo 2º de este mismo recurso, asimismo por la misma vía del nº 1º del art. 849 LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por no haberse aplicado al caso el nº 7º del mismo art. 250.1 CP.

Como podemos leer en la sentencia de esta sala 2017/2002 de 3 de febrero, "el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional» del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio".

Esta misma idea, de exigencia de un algo más a sumar a la ilicitud propia del delito base, como fundamento de esta agravación específica aplicable a los delitos de estafa y de apropiación indebida, aparece en múltiples sentencias de este tribunal: 142/2003, de 5.2; 383/2004, de 23.3; 145/2005, de 7.2; 517/2005, de 25.4; 785/2005, de 14.6; 610/2006, de 29.5; 1169/2006, de 30.11; 391/2007, de 20.4; 442/2007, de 4.5; 933/2007, de 8.11; 1077/2007, de 13.12 y 9/2008, de 18.1.

2. Nos dice el escrito del Ministerio Fiscal que en el presente caso la víctima, con carácter previo a la autorización para disponer de la cuenta de Angelina que obtuvo Mercedes (el día 22 de enero de 1998, fecha de la 1ª extracción por importe de 250.000 pts.), ya convivía en la misma casa con la acusada (desde principios de ese mes de enero). Utiliza así un argumento cronológico para justificar ese plus necesario para fundamentar la aplicación de esta agravante propia de las estafas y las apropiaciones indebidas según la doctrina que acabamos de exponer.

Pero entendemos nosotros que ese argumento cronológico, por más importancia que pudiera tener, no basta al respecto, pues lo que se requiere es una previa relación diferente a aquella otra en cuyo seno se fraguó la confianza de la que abusó el autor del delito, según la reiterada doctrina de esta sala que acabamos de exponer.

Sabido es cómo los hechos probados de la sentencia recurrida han de respetarse en casación para razonar sobre la infracción de ley aducida en base al art. 849.1º LECr, respeto que sí observó el Ministerio Fiscal en este caso. No obstante, en los hechos que nos narra aquí la Audiencia Provincial solo aparece esa relación de convivencia entre ambas señoras en el mismo domicilio donde Mercedes acogía a personas ancianas, sin decirse nada sobre ninguna otra relación que pudiera servir de base para la aplicación de tal apartado 7º del art. 850.1 CP.

Por ello, hemos de considerar adecuada la solución que en este punto nos ofrece la resolución de instancia en su fundamento de derecho 4º, donde nos habla de que no hubo una situación de una mayor confianza o mayor credibilidad que pudiera servir de fundamento a la mayor gravedad de los hechos necesaria para aplicar esta última norma penal.

Rechazamos este motivo 2º.

En el motivo 3º de este recurso del Ministerio Fiscal, asimismo por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega haberse aplicado indebidamente al caso el art. 131.1 CP, que sirvió a la sentencia recurrida para absolver a Mercedes al considerar prescrito el delito por aplicación del plazo de tres años.

Tiene razón el Ministerio Fiscal.

Ese plazo de tres años fue utilizado en la sentencia recurrida por entender que a los hechos enjuiciados les habría de corresponder la pena del art. 249 prevista para el delito básico. Así lo razona en su fundamento de derecho 1º. Pero hemos de aplicar las sanciones del 250.1, que prevé para los delitos agravados de estafa y apropiación indebida la pena de prisión de uno a seis años, además de otra de multa. Como esa privación de libertad tiene un máximo que excede de cinco años, ha de tenerse en cuenta aquí el plazo de prescripción de diez años del art. 131.1 CP, que, como bien reconoce la propia resolución impugnada en ese mismo fundamento de derecho 1º, no había transcurrido en el caso presente cuando el 29 de octubre de 2004 se inició este procedimiento penal por unos hechos ocurridos en 1998.

Ha de estimarse también este motivo 3º.

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hemos de declarar de oficio las costas de este recurso por dos razones: por haber sido interpuesto por el Ministerio Fiscal y por ser la presente resolución estimatoria de ese recurso.

III.

Conforme ha quedado razonado en la mencionada sentencia de casación, hay que condenar a Mercedes como autora de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.7º por lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP.

Asimismo, por lo expresado en esa sentencia de casación, hay que considerar que tal delito de apropiación indebida no prescribió, por aplicación de los arts. 131 y 132 del mismo código.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la determinación de las penas, acordamos imponerlas en el mínimo legalmente permitido por las razones siguientes en aplicación del art. 120.3 CE y regla 6ª del art. 66.1 CP :

1. La edad de la acusada, que tenía cuando ocurrieron los hechos 57 años careciendo de antecedentes penales (folio 162).

2. La cuantía total de los sustraído, ocho millones de pesetas, próxima a los seis que permitieron la aplicación de la referida agravante específica del citado art. 250.1.6º.

3. El tiempo transcurrido desde 1998, en que tuvieron lugar los hechos aquí sancionados, hasta el momento presente.

Hemos de añadir aquí que para la pena de multa acordamos imponer la cuota diaria de dos euros, la mínima prevista en el art. 50.4 porque no conocemos la situación económica de Mercedes, en aplicación del principio "in dubio pro reo".

La condena ha de extenderse al pago de las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. de la LECr, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo ha de condenarse a la indemnización de los perjuicios derivados de los hechos aquí examinados: la devolución de las cantidades indebidamente sustraídas en los términos solicitados por la mencionada acusación particular (folios 180 y 299).

A Mercedes, como autora de un delito continuado de apropiación indebida cualificada, sin circunstancias modificativas, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros; al pago de las costas de la instancia con inclusión de las devengadas por la actuación de la acusación particular y a que indemnice a Dª Angelina con cuarenta y ocho mil ochenta euros con noventa y siete céntimos (48.080,97 €).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.