STS 142/2003, 5 de Febrero de 2003

Ponente:Joaquín Delgado García
Número de Recurso:936/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:142/2003
Fecha de Resolución: 5 de Febrero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Presunción de inocencia: hubo prueba. * Hubo estafa agravada del art. 250.1.6º y 7º. * Aplicación a un absuelto de su obligación de reparar el daño hasta la cuantía de su beneficio: art. 122 CP.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Salvador , representado por la Procuradora Sra. Ortiz-Cañavate Levenfeld y la acusación particular Dª María Consuelo , representada por el Procurador Sr. Ramos Arroyo, contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2000 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, que entre otros pronunciamientos condenó a dicho recurrente por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida D. Carlos Francisco representado igualmente por el Procurador Sr. Ramos Arroyo y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Alicante incoó Procedimiento Abreviado con el nº 187/99 contra Salvador y Carlos Francisco que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 18 de noviembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: El acusado Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no concretamente determinada, pero sobre el mes de enero de 1999, con el fin de apoderarse del dinero que había ahorrado María Consuelo , en el transcurso de su vida, aprovechando las circunstancias que la presunta víctima era la madre de Cristina , novia del acusado, con la que convivía maritalmente, en la casa que les dejó en exclusividad la madre, y que dicho acusado en su condición de abogado, iba a resolverle los problemas, que pudieran surgirle, con una esperada demanda de separación o divorcio, que el marido de María Consuelo iba a interponer, le convenció para que con el fin de que sus ahorros no peligraran en dicho procedimiento, le entregara el dinero que tenía y así él lo guardaría ingresándolo en la cuenta de su hermano, el también acusado Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales. De esta forma, y según le explicó Salvador a María Consuelo uniendo ese capital a los ahorros de su hermano, el interés sería muy superior, llegando incluso a una rentabilidad de unas 100.000 ptas. mensuales. Con estos argumentos logró que María Consuelo le entregara el 12 de febrero de 1999 un millón de pesetas en metálico, que extrajo de Caja Madrid y que Salvador hizo propias y 8 millones en un talón bancario, que se ingresó, según lo previsto en la cuenta del acusado Carlos Francisco , el 17 de febrero de 1999.

    Dos días después, el 19 de febrero de 1999, el acusado Salvador le pidió a su hermano, Carlos Francisco , también acusado, que extrajera y le entregara de los 8 millones interesados, 5 millones y tras ir acompañado de un amigo de la infancia Juan , y de su hermano, simuló devolver 5 millones a la ofendida María Consuelo , cosa que no hizo.

    Para encubrir el propósito apropiativo simuló una letra, en que Salvador figuraba como tomador y librado, de 3 millones de pesetas como si tal cantidad se hubiera invertido en el negocio que Carlos Francisco tenía con Gregorio y que en un principio figuró, por poco tiempo, Salvador . Nunca se aplicó a dicho negocio cantidad alguna de dinero.

    El acusado Carlos Francisco ha ido gastando los tres millones ingresados en su cuenta, aplicándolos a su beneficio."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Francisco , del delito del que es acusado, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos al acusado, en esta causa Salvador como autor responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 4 AÑOS DE PRISION, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, durante la condena multa de 10 meses, con una cuota diaria de 1000 pesetas, e indemnizar a la perjudicada María Consuelo en 9 millones de pesetas, con los intereses legales, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de la acusación particular.

    Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena.

    Reclámese del juzgado instructor -previa formación, en su caso, por el mismo, la pieza civil de esta causa penal.

    Requiérase a dicho acusado al pago, en el plazo de quince días, de la multa impuesta, caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas.

    Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la LOPJ."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Salvador y la acusación particular María Consuelo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Salvador , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, ante la ausencia de prueba de cargo que acredite engaño bastante y suficiente. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 248 CP al describirse en el factum unos hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida. Tercero.- Por la vía del art. 849.1º LECr indebida aplicación art. 250.6.7 CP

  5. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular María Consuelo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 248.1 CP en relación con el art. 250.6.7. del mismo cuerpo legal respecto al acusado Carlos Francisco que resultó absuelto.

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 27 de enero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Salvador como autor de un delito de estafa, por haber conseguido de la madre de su compañera sentimental nueve millones de pesetas con el pretexto de que era mejor para ella tenerlos invertidos en determinados negocios. Como se le aplicaron dos agravaciones específicas del art. 250, la 6ª (cuantía) y la 7ª (abuso de relación personal), se le impusieron las penas de cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de mil pesetas diarias.

Dicho condenado recurrió en casación por tres motivos que hay que rechazar.

En esta misma resolución se absolvió a Carlos Francisco , acusado también por los mismos hechos. Contra esta absolución recurre ahora la perjudicada a través de un único motivo que hemos de estimar parcialmente.

Recurso de Salvador .

SEGUNDO

En el motivo 1º de este recurso se alega infracción de precepto constitucional concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Se dice que no hubo engaño bastante, requisito esencial el delito de estafa, porque no quedó probado que el acusado dijera a María Consuelo que, en su condición de abogado, iba a resolverla los problemas que a ésta pudieran surgirle ante una futura demanda de separación o divorcio que su marido iba a interponer contra ella, a fin de que sus ahorros (los de María Consuelo ) no peligraran por las incidencias de dicho procedimiento.

En el desarrollo de este motivo se analiza la prueba existente al respecto y se hace hincapié en que la hija de la víctima (compañera del acusado) declaró en el juicio oral que no era cierto que su padre quisiera separarse de su madre y que el padre nunca había dicho tal cosa añadiendo que en su casa nunca se habían hecho comentarios al respecto. Asimismo nos dice que le habría sido muy fácil a la acusación traer como testigo al padre para que hubiera declarado en el juicio oral sobre este punto, y no lo hizo.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. Ante todo hemos de decir que, examinada la prueba practicada en el juicio oral, entendemos que la sala de instancia dispuso de la suficiente para que pudiera dar como hecho probado tal artimaña del acusado, relativa a la mencionada separación de Carmen y su marido como un elemento engañoso más de la maquinación utilizada por Salvador para hacerse con el dinero de María Consuelo . Las declaraciones de ésta y de la hija, así como la realidad de una separación de hecho que ya existía en el matrimonio, son elementos probatorios razonablemente bastantes al respecto.

  2. Pero es que, aun en el caso de que elimináramos esa artimaña concreta, nos encontraríamos también ante un delito de estafa. Lo esencial del engaño no estaba en ese hacer ver a María Consuelo que su dinero peligraba si llegaba a plantearse el pleito de separación, sino en que le dijo que lo iba a invertir junto con los ahorros de su hermano para, al obtener así una mayor cantidad de capital, poder conseguir una rentabilidad superior (100.000 pts. mensuales nos dicen los hechos probados de la sentencia recurrida). Tal inversión nunca se hizo y no aparece en los autos el menor indicio de que ni siquiera llegara a intentarse. Sólo quería Salvador tener a su disposición el dinero de la madre de su compañera para apropiárselo. Nos encontraríamos en esta hipótesis ante lo que esta sala viene llamando negocio jurídico criminalizado en el cual el propósito del estafador de no cumplir lo pactado (en este caso la mencionada inversión), existió siempre desde el inicio de la trama, aunque su prueba sólo es posible acudiendo a la actividad posterior del defraudador, cuando ésta nos revela ese propósito anterior de incumplimiento total. Faltó en el acusado el interés serio de en realidad invertir, como quedó acreditado por su comportamiento posterior de incumplimiento y de artimañas para simular una devolución que no existió.

  3. En cuanto al hecho de no haber traído al marido como testigo, lo que aduce el recurrente en pro de su postura, hay que tener en cuenta que María Consuelo , la perjudicada y acusadora particular, se encontraba de hecho separada de su marido, de lo que cabe inferir algún enfrentamiento entre ellos. Además, la víctima puso el acento de su reclamación en el hecho de no haber cumplido Salvador con su promesa de inversión. Posiblemente no tenía mayor importancia para ella si existió o no esa maquinación concreta relativa a la necesidad de proteger su patrimonio frente las incidencias de un posible pleito de separación matrimonial, de acuerdo con las razones que acabamos de exponer en el anterior apartado B).

  4. Por lo demás, existió prueba practicada en el juicio oral que sirvió como respaldo a la Audiencia Provincial en cuanto al capítulo de los hechos probados, la prueba que nos dice la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho 3º a 8º. Nos remitimos a lo que allí con razonamientos adecuados se expone.

Ciertamente la condena de Salvador fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Este motivo 1º ha de rechazarse.

TERCERO

En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 248 CP. Se dice que, con respecto absoluto de los hechos probados, obligado por lo dispuesto en el art. 884.3º de tal ley procesal, no hubo delito de estafa, sino otro diferente, el de apropiación indebida del art. 252 por el que nadie ha acusado.

Hubo, se afirma, una simple entrega voluntaria de los nueve millones de pesetas por parte de María Consuelo a Salvador , y éste, mero poseedor legítimo, pero con obligación de dar al dinero un destino determinado, incumplió lo pactado y se quedó para sí con tal cantidad de dinero.

Ciertamente este delito de apropiación indebida habría existido si no se hubiera valido el receptor del dinero de una maniobra engañosa para mover la voluntad de ella respecto de tal entrega, tal y como acabamos de explicar al examinar el motivo anterior. Se captó la voluntad de María Consuelo al decirla que él como abogado se encargaría de defenderla en el pleito de separación matrimonial y que le era conveniente poner a resguardo de tal pleito el dinero que tenía ahorrado, todo el dinero que ella había ganado con su trabajo como modista, del que se vio despojada por tal artificio unido a la promesa de inversión para una mejor rentabilidad.

La existencia de este engaño impide hablar aquí de delito de apropiación indebida.

Estimamos que fue acertada la postura de las acusaciones al calificar lo ocurrido como delito de estafa, y consiguientemente fue correctamente aplicado al caso el art. 248 CP.

Hay que desestimar también este motivo 2º.

CUARTO

En el motivo 3º, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se alega otra vez infracción de ley al considerar indebidamente aplicado el art. 250 CP en sus apartados 6º y 7º.

En realidad aquí el recurrente admite tácitamente que nos encontramos ante un caso en el que se dan los elementos de hecho requeridos para apreciar la concurrencia de estas dos agravaciones específicas para el delito de estafa.

Así es efectivamente:

  1. La cualificación específica del nº 6º del art. 250.1 CP aparece redactada en los términos siguientes: "El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

    (...)

    6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

    No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).

    Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP., podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

    1º. El valor de la defraudación.

    2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

    3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

    Repetimos, nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

    Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

    En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

    Con frecuencia alegan las defensas en estos casos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

    Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada.

    Llevando al caso presente los argumentos antes expuestos, desde luego no puede caber duda alguna sobre la correcta aplicación por la Audiencia Provincial de este art. 250.1.6ª CP. Los dos criterios referidos concurren aquí: la cantidad de nueve millones de pesetas, por sí sola bastante al efecto, y la situación en que quedó la víctima, persona que trabajaba de modista, que dio a Salvador los ahorros de toda su vida, con lo cual tuvo que continuar en tal oficio para poder subsistir.

    El propio recurrente en realidad, como ya hemos dicho, admite la correcta aplicación al caso de esta norma penal.

  2. Como también tácitamente reconoce el recurrente, asimismo fue adecuado aplicar al caso presente el inciso 1º del nº 7º de tal art. 251 que considera agravación específica el "abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador".

    El acusado era el compañero sentimental de la hija de María Consuelo , y del afecto que de tal relación se derivaba -como suegra y yerno se trataban, incluso la pareja vivía en un piso propiedad de la madre de ella- se prevalió Salvador para engañar y obtener los nueve millones de pesetas.

    No es necesario extendernos más al respecto.

  3. Como venimos diciendo, nada argumenta el recurrente contra la apreciación de estas dos agravantes específicas. En su razonamiento este motivo se refiere a la proporcionalidad de las penas. Pone de relieve sus circunstancias personales, inexistencia de antecedentes penales, buen comportamiento como abogado sin quejas de clientes ni expediente de su colegio profesional, el no haberse solicitado por las acusaciones la inhabilitación para el ejercicio de tal profesión y el ser hoy día imprevisible el éxito de una inversión del dinero. Son elementos que, a juicio de esta sala, también a juicio de la Audiencia Provincial, carecen de importancia frente a la gravedad de los hechos y del daño producido a la víctima.

    No se puede hablar de arbitrariedad alguna ni de agravio comparativo en cuanto a la fijación de las penas. La Audiencia Provincial podía recorrer toda la escala que va de 1 año a 6 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa. La sentencia recurrida impuso 4 años y 10 meses respectivamente, es decir, algo más de sus específicas mitades. Y lo justifica en base a la concurrencia de dos de las circunstancias agravantes del art. 250.1 cuando con una sola ya podía alcanzarse el máximo de las penas referidas. Adviértase, además, que para apreciar la del nº 6º habría bastado la cuantía de la defraudación: 9 millones de pesetas, como ya hemos dicho, mientras que en el caso también era aplicable el último de los criterios recogidos en tal norma para la medición de la especial gravedad: el acusado se llevó todos los ahorros de la víctima viéndose ésta obligada a continuar en el ejercicio de su profesión para subsistir.

    Ciertamente las penas impuestas no son desproporcionadas.

    Hay que desestimar también este motivo 3º, único que nos quedaba por examinar.

    Recurso de María Consuelo

QUINTO

Se ampara en un solo motivo acogido al nº 1º del art. 849.1º. Se alega infracción de ley por no haberse aplicado, en relación al acusado que resultó absuelto, Carlos Francisco , el art. 248.1 en relación con el 250.1.6ª y y con el 28, todos del CP.

Dice aquí la acusación particular que tenía que haberse condenado a su hermano Carlos Francisco lo mismo que a Salvador , y nos recoge una serie de indicios que, a juicio de la recurrente, debieran haber servido como bastantes para que la Audiencia Provincial hubiera considerado como probado que hubo una planificación del artificio delictivo realizada conjuntamente por estos dos hermanos. Tales indicios aparecen reconocidos como hechos probados en la sentencia recurrida y, por ello, se añade, cabe alegarlo ahora en casación por la vía del art. 849.1º aquí utilizada. En definitiva, se respetan los hechos probados (art. 884.3º LECr) y sólo se impugna la inferencia que la sala de instancia efectuó para absolver a Carlos Francisco , nos dice la recurrente.

Difícil es que esta sala pueda modificar una inferencia realizada para condenar o para agravar una condena. Pero más difícil aún es cuando tal modificación se pretende, como aquí, en contra del reo. Ciertamente esto último sólo sería posible en caso arbitrariedad manifiesta, cuando el reo, por ejemplo, haya sido absuelto pese a concurrir de modo evidente una prueba de cargo al respecto.

Ciertamente este no es el caso. Las razones expuestas en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 9º nos dicen cómo quedó claro que Carlos Francisco se aprovechó del dinero que obtuvo Salvador de su "suegra" y absuelve a aquél porque lo único que quedó probado sobre su participación (la de Carlos Francisco ) fue con relación a hechos posteriores al momento en que quedó consumada la estafa, el momento de la entrega del dinero por parte de María Consuelo a Salvador . Nos dice la Audiencia Provincial que pudieron existir respecto de Carlos Francisco los delitos de encubrimiento (art. 451.1º), receptación (art. 298) o apropiación indebida (art. 252), por tal intervención posterior consistente en llevar casi todo el dinero (8 millones) a una cuenta bancaria suya, sacar a los dos días 5 de tales 8 millones y en definitiva beneficiarse con los otros 3 que quedaron en tal cuenta y que el propio Carlos Francisco fue gastando.

Condena penal contra Carlos Francisco por el delito de estafa no puede existir, pues nada se probó sobre una actuación suya tendente al engaño de María Consuelo . Esa colaboración anterior o coetánea al hecho de la entrega del dinero no existió por parte de éste. Y tales otros posibles delitos indicados en el propio fundamento de derecho 9º, han de quedar sin condena por tratarse de delitos heterogéneos respecto de la estafa por la que se acusó, pues no es posible condenar a una persona a quien antes no se le ha comunicado la acusación concreta de que se trate. El art. 24.2 CE recoge expresamente el derecho a ser informado de la acusación formulada y el 24.1 prohibe una condena con tal indefensión.

Ahora bien, tiene razón en parte la recurrente.

En los hechos probados aparece una conducta que la doctrina denomina receptación civil prevista en el art. 122 CP cuando nos dice así: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

En el último párrafo de tales hechos probados podemos leer lo siguiente: "El acusado Carlos Francisco ha ido gastando los tres millones de pesetas ingresados en su cuenta, aplicándolos en su beneficio". Tal afirmación no es gratuita, pues se hizo en base a lo que en el mismo acto del juicio oral declararon Salvador y Carlos Francisco .

Si bien hemos dicho antes que no cabría condenar a Carlos Francisco por esos posibles delitos de encubrimiento, receptación o apropiación indebida por la heterogeneidad respecto de una acusación sólo por estafa, no cabe decir lo mismo con relación a la petición de indemnización formulada por las dos acusaciones frente a los dos acusados (folios 94 y 95 y acta del juicio oral -f.75-). Tal petición de indemnización con sus intereses legales se hizo y respecto de la misma sí pudo defenderse Carlos Francisco .

Por lo expuesto, tal y como ya hemos anticipado, hay que estimar parcialmente este recurso de la acusación particular. No cabe condena penal, pero sí aplicar al caso el citado art. 122 que exige los requisitos siguientes:

1º. Que alguien se aproveche de los efectos de un delito o falta, como aquí hizo Carlos Francisco que gastó para sí los tres millones de pesetas que habían quedado en su cuenta bancaria, tras haber sacado cinco del total de ocho que su hermano le había proporcionado.

2º. Que no sea condenado por haber participado en un delito a título de autor o de cómplice. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP, no la de este art. 122. La expresión "hubiere participado de los efectos de un delito o falta" utilizada en este art. 122 se refiere a un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado).

3º. Tal participación a efecto de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo, no un título oneroso. En el caso presente, sin contraprestación alguna, Carlos Francisco ingresó en su cuenta esos ocho millones de pesetas de los que luego sólo quedaron tres, de los que en definitiva se benefició.

Concurriendo tales requisitos, no se produce una obligación de indemnización como si fuera responsable penal, la del citado art. 116, sino otra diferente e independiente: la restitución de la cosa objeto del delito o falta, o el resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

Véanse las sentencias de esta de 9.3.74, 5.12.80, 20.3.93, 21.12.99 y 14.6.2002, entre otras.

Así pues, estimando parcialmente este recurso de la acusación particular hay que condenar a Carlos Francisco al pago de tres millones de pesetas, en solidaridad con su hermano Salvador respecto de esta cantidad, a favor de María Consuelo , e intereses legales desde el día del ingreso de los ocho millones en su cuenta bancaria hasta el momento de su efectivo abono.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN de Salvador formulado por infracción de ley y de precepto constitucional contra la sentencia que, al tiempo que absolvió a su hermano Pedro, le condenó por delito de estafa, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha dieciocho de noviembre de dos mil, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de este recurso.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por María Consuelo por estimación parcial de su motivo único relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la mencionada sentencia declarando de oficio las costas de este recurso con devolución del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Alicante, con el núm. 187/99 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de estafa contra Salvador y Carlos Francisco , que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de ambos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia añadiendo lo dicho en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación en que se razona sobre la correcta absolución de Carlos Francisco hecha por la Audiencia Provincial y la aplicación, respecto de éste, del art. 122 CP por su participación en los efectos del delito habiéndose aprovechado de tres de los nueve millones de pesetas objeto de la estafa.

SEGUNDO

Los demás de la referida sentencia de casación.

Se tienen por reproducidos aquí todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, con la salvedad siguiente: "CONDENAMOS A Carlos Francisco a que respecto de la misma indemnización a que ha sido condenado su hermano Salvador y en solidaridad parcial con éste, abone a María Consuelo la cantidad de dieciocho mil treinta euros con treinta y seis céntimos (18.030,36 ¤) con intereses legales desde el 17 de febrero de 1999".

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.