STS 796/2008, 28 de Noviembre de 2008

Invocando el art, 850,1º Lecrim, se ha denunciado quebrantamiento de forma, con el argumento de que el tribunal habría denegado la diligencia de declaración de Juan Ignacio, que fue presidente de la entidad acusadora, prueba que, se dice, propuesta por la defensa el 13 de diciembre de 2006.

Pero tiene razón el Fiscal cuando objeta que esa petición de prueba no consta formalmente como tal en las actuaciones de esta causa, sino sólo por copia en el rollo de sala (folio 91), y ello debido a que donde realmente se habría formulado es en las previas 3180/2005, del mismo juzgado de Sevilla. De lo que resulta que esa testifical nunca fue solicitada y, por ello, el motivo aparece totalmente infundado.

Al amparo del art. 850,2º Lecrim, se alega, también como quebrantamiento de forma, que se ha omitido la citación del acusado, con vulneración de lo que dispone el art. 118 Lecrim. En apoyo de esta afirmación se argumenta que en las diligencias del juzgado se llevaron a cabo diversas actuaciones sin citación ni notificación del imputado, en concreto, las que figuran en la causa entre las fechas del 3 de diciembre de 2002 y el 27 de septiembre de 2004.

Pero también en este caso hay que estar con el Fiscal en su oposición al recurso. Primero, porque, como acertadamente pone de manifiesto, el defecto de citación que fundaría el motivo que se intenta tiene que ver con la relativa al acto del juicio, y, por tanto, no es el caso.

De otra parte, aquél objeta asimismo con razón, que eventuales faltas de citación o notificación de ciertas actuaciones en la fase de investigación no serían indiferentes, cuando hubieran podido traducirse en causas de efectiva indefensión, pero es algo que aquí no ha ocurrido. Porque, en efecto, el acusado tuvo puntual noticia de la presentación de la denuncia, fue instruido de sus derechos, designó letrado de su confianza, y, en el caso de la declinatoria a que se refiere, contó con la oportunidad de formular alegaciones a lo largo de todo el procedimiento, y no consta que lo hiciera.

En fin, es verdad que hubo un periodo en el que el juzgado omitió algunas citaciones, debido a que el que ahora recurre había cambiado de letrado, pero en la causa hay constancia de un auto de 29 de marzo de 2005 (folios 421-424 ) declarando la nulidad del auto de 3 de mayo de 2004, para que la defensa pudiese plantear los recursos de su interés.

Es cierto que en el desarrollo del motivo se admite la producción de estas últimas vicisitudes, pero privándolas de relevancia, pues sólo se hace hincapié en la formalidad de las irregularidades ya aludidas, al entender que tendrían que bastar para dar apoyo eficaz a la solicitud de que se case la sentencia.

Ahora bien, este modo de discurrir deja bien en evidencia la propia falta de fundamento de semejante pretensión, pues lo cierto es que el recurrente tuvo la ya señalada oportunidad de hacer valer su derecho en distintos momentos de la causa, y, en todo caso, es claro que, más allá de señalar las irregularidades procedimentales aludidas, no precisa en qué podrían haberle deparado alguna forma de indefensión, es decir, en qué se habría concretado la materialidad del perjuicio para su derecho de defensa. Es por lo que el motivo debe rechazarse.

Lo denunciado es quebrantamiento de forma de los previstos en el art. 850,3º Lecrim, porque -se dice- el tribunal, en el juicio, habría impedido que los testigos Carlos Alberto y Luis Manuel respondieran a preguntas consideradas pertinentes y de influencia en la causa.

El Fiscal y la acusación particular hacen notar, en sus escritos oponiéndose a la impugnación, que la defensa del recurrente no formuló protesta frente a la actuación de la sala que ahora cuestiona, lo que es cierto; como lo es, asimismo -y en ello hace fundado hincapié el Fiscal- que incluso, puede decirse, el letrado se mostró aquiescente con la actitud del presidente. Con lo que habría resultado insatisfecha la exigencia a la que el art. 884,5º Lecrim condicional la admisibilidad del recurso. Y esto no porque el legislador haya sobredimensionado el valor formal de este dato, sino porque es razonable entender que, en el marco de la dialéctica procesal, una limitación injustificada y relevante del derecho de una de las partes tendría que dar lugar al cuestionamiento razonado de la correspondiente decisión, y, en último término, a la neta expresión de un desacuerdo.

Pero es que, además, el Fiscal, con encomiable rigor analítico, ha llevado a cabo un examen minucioso de la documentación del juicio en lo que se refiere a este motivo. Del mismo resulta que al primero de los testigos aludidos se le hicieron algunas preguntas relativas a la presentación de la denuncia, acerca de si fue o no a título particular; y sobre si conocía la existencia de un contrato entre la acusadora y la sociedad Impilgram, se dice ahora en el escrito que, esto, con el fin de poner de relieve la existencia de discrepancias entre el denunciante y presidente de la acusadora y el gerente de la misma. Con lo que es de ver que, en efecto, lo que el testigo hubiera podido contestar en uno y otro caso es francamente irrelevante para el sentido del fallo.

En el caso del segundo testigo reseñado, se afirma que fueron once las preguntas a las que se le impidió responder. Pero, objeta bien el Fiscal: del tenor de si la parcela de este testigo estaba o no cerca de la del anterior; sobre si Juan Ignacio había dimitido de su cargo de presidente; si había tenido algún problema con la entidad en la que se cobraban los cheques; si Caja Madrid había cancelado las cuentas de Pino Grande; sobre cuál es el correo electrónico del testigo y si ha enviado mensajes a Juan Ignacio ; sobre cuántos apuntes contables solían hacerse al año durante la gerencia del testigo...

Ocurre que en ningún caso se produjo una explicación adecuada de la eventual relación de tales extremos del interrogatorio con los hechos, y nunca se hizo constar protesta formal. Lo que unido a que ese vació de información sobre la relevancia de los datos que habrían podido obtenerse a través del frustrado interrogatorio permanece también tras de la lectura del motivo, hace que éste no pueda ser acogido.

Por el cauce del art. 850,4º Lecrim se objeta que el tribunal impidió la realización de preguntas dirigidas al perito de la policía con carnet profesional 15726, a pesar, se dice, de su relevancia para la causa. Al respecto se argumenta que este último expresó dudas sobre la autoría de las firmas de los cheques, lo que habría motivado la insistencia en nuevas preguntas del letrado de la defensa, desestimadas por la presidencia al entender lo bastante acreditada esa falta de certeza. Para concluir que a tenor de este dado lo correcto habría sido resolver conforme al principio de duda.

Como se desprende del propio modo de razonar del recurrente, las preguntas eran mera reiteración de otra u otras anteriores, ya respondidas, y, precisamente, en el sentido que interesaba a esa parte. Otra cosa es que la decisión a que debiera o no llevar este resultado sea la finalmente producida; algo, que, es obvio, no tiene que ver con este motivo, que asimismo debe rechazarse, dada su ostensible falta de fundamento.

Lo alegado, con apoyo en el art. 851,1º Lecrim es contradicción en los hechos que se consideran probados; e inclusión en los hechos de conceptos jurídicos que predeterminarían el fallo.

El primero es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos probados, como tales, esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Y se produce cuando entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del relato. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Este criterio interpretativo del motivo de referencia tiene expresión en múltiples sentencias de esta sala, entre otras, las de 30 de diciembre de 1997 y de 25 de mayo de 1995, 1253/2005, de 26 de octubre y 1425/2005, de 5 de diciembre.

Pues bien lo que el recurrente califica de contradicción en los hechos probados hace referencia a posibles errores de cómputo o cometidos al trasladar a aquéllos alguna cifra. En cualquier caso se trata de imprecisiones perfectamente susceptibles de corrección por vía de la aclaración o rectificación prevista en el art. 267,2º y 3º LOPJ. Y, desde luego, no constituyen contradicciones en el sentido requerido por la jurisprudencia que acaba de citarse, para fundar el motivo que se intenta.

La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio (art. 851,1º in fine, de la Ley de E. Criminal).

En apoyo del segundo aspecto del motivo se señalan las siguientes expresiones: "el acusado imitó o mandó imitar en los 11 cheques la firma del presidente" e "incorporó a su patrimonio el importe total de los cheques falsificados".

En ambos casos se trata de enunciados meramente descriptivos, que tienen por contenido proposiciones asertivas, esto es, que dan por efectivamente acontecidas acciones jurídicamente relevantes, que luego se califican conforme a derecho.

En consecuencia, tanto en un caso como en el otro, lo denunciado no tiene nada que ver con las previsiones del motivo que se invoca, que sólo puede desestimarse.

Con apoyo en el art. 851,3 Lecrim se afirma que en la sentencia no se resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa. En concreto, se reprocha a la sala no haber salido al paso de la afirmación de que el cheque nº 7.802.212, por importe de 1.300.000 ptas. no fue cumplimentado por el acusado, en lo que concordó la policía científica. Y tampoco se habría dicho nada sobre el de nº 3.372.414.1 por el mismo importe, que sustituyó al anterior. En fin, se objeta que la sentencia no se habría pronunciado sobre la responsabilidad de Caja Madrid.

En cuanto a lo primero, de nuevo tiene razón el Fiscal, son cheques no incluidos en los hechos probados, de lo que se desprende que su cumplimentación no se ha tenido por un hecho penalmente relevante, que es, desde luego, una forma de respuesta.

La segunda objeción no puede por menos de sorprender, cuando resulta que la defensa se limitó a mencionar a la entidad aludida en su escrito y resulta que ni siquiera fue llamada a juicio.

No puede ser más patente que el motivo es inatendible.

Invocando el art. 849,1º y 2º Lecrim se dice infringidos distintos artículos del Código Penal, a los que se hará referencia en lo que sigue.

Los arts. 74 y 67 Cpenal, porque, se argumenta, al tratarse de un delito contra la propiedad tendría que haberse aplicado el párrafo segundo del art. 74 y no el primero. Dice bien el Fiscal que el que recurre sólo puede referirse al delito de estafa, porque el de falsedad no es delito contra el patrimonio; y que la pena impuesta responde a la aplicación del art. 77 Cpenal, dado que ese último delito fue medio para cometer el primero. De todo lo que se sigue que la pena es la correspondiente a la estafa continuada, infracción más grave en su mitad superior, que comprende un arco de entre 3 años y 6 meses y 6 años de prisión, y resulta que la definitivamente impuesta fue de 4 años. Sobre la supuesta infracción del art. 67 Cpenal nada se dice y es que no guarda relación con este supuesto.

El art. 250 en relación con el art. 248, ambos del Código Penal. Sobre estos preceptos discurre el recurrente de manera totalmente impropia, por técnicamente inadecuada a la naturaleza del motivo; pues argumenta con consideraciones ajenas a los hechos probados y que implican una propuesta de reconsideración de los mismos que aquí no puede tener cabida. En efecto, reprocha a la entidad acusadora que no se precavió frente a la acción fraudulenta, debido a que no hubo engaño; y se afirma que el acusado no incorporó a su patrimonio el importe de los cheques. Todo cuando los hechos probados describen la conducta consistente en el falseamiento de una de las firmas necesarias para presentar al cobro los títulos de referencia; y la consistente en hacer propio el importe de las cantidades así obtenidas. Por tanto, en ausencia de la premisa de la objeción del recurrente, que sería la concurrencia de una acción muy distinta de la realmente atribuida en la sentencia, la conclusión no podría ser nunca la que pretende. Y el motivo tiene que rechazarse.

El art. 250.1, 3º, 6º y 7º Cpenal. Al respecto se argumenta que el primer apartado de este artículo no sería aplicable porque el acusado no utilizó los cheques como medio para cometer un delito, sino para llevar a cabo las actividades (cobros, pagos) propias de sus funciones de gerente de la entidad, por lo que el acusado estaría exento de cualquier responsabilidad criminal. En lo que hace al segundo apartado, no consta que la entidad hubiera sido dejada en mala situación por la conducta enjuiciada. Y tampoco se daría la connotación de especial gravedad, porque el importe de los cheques asciende a 15.553.658 y el precio del contrato por la tercera fase del aglomerado importó una cantidad inicial de 12.225.000 ptas., de manera que habría que estar al monto de la diferencia. Y la tercera circunstancia de agravación no tendría que operar porque la condición de gerente no equivale a gozar de una especial confianza.

En el caso del primer apartado no es que se argumente en contra de su aplicación, es que se sostiene la licitud de la conducta y, por ello, la inocencia del que recurre, algo que choca abiertamente con el contenido de los hechos probados y hace que, en este punto, la pretensión deducida como supuesta infracción de ley sea inatendible. Por otro lado, es de señalar que la exigencia del 251,3º Cpenal se satisfaría con la simple utilización de un "cheque" como medio para estafar y aquí no se trata simplemente de cheques, sino de cheques inauténticos puestos en circulación con un fin ilícito, de donde un plus de antijuridicidad, que es lo que justifica el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta sala, en el sentido de que, en tal género de supuestos, la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos del art. 250.1,3º y 392 Cpenal; un criterio que tiene expresión en posteriores sentencias (SSTS 29/2004 de 15 de enero y 180/2007, de 6 de marzo, entre otras). La segunda objeción, tampoco puede tomarse en consideración, de un lado, porque del monto del perjuicio acreditado supera casi en tres veces el umbral de los seis mil euros, en que reiterada jurisprudencia cifra el límite constituido por el concepto "valor de la defraudación" a los efectos de la agravación; y, de otro, porque también jurisprudencia reiterada, aunque no unánime, ha resuelto que basta la concurrencia de una de los tres resultados de referencia para que sea de aplicación el precepto a examen (SSTS 2381/de 14 de diciembre y 696/2002, de 17 de abril ). En fin, como razona el Fiscal, es cierto que, aparte del dato objetivo de la prestación de servicios de gerente en la empresa, es obvio que por contar con la cualificación necesaria, nada indica que, además, existiera una específica relación de confianza que hubiera influido en la contratación del que recurre. En todo caso, lo cierto es que bastaría la estimación de alguna de las circunstancias que han sido objeto de examen para la aplicación de la agravación de la pena prevista en el art. 250.1 Cpenal. Por eso, la objeción que acaba de examinarse carecería en cualquier supuesto de trascendencia.

Los arts. 392 y 390 Cpenal. El recurrente cuestiona su aplicación a través de objeciones relacionadas con la valoración de la prueba, en lugar de atenerse a los hechos, en los que se describe la conducta consistente en que el acusado "imitó o mandó imitar en 11 cheques la firma del presidente de la entidad Pino Grande", que justifica sin asomo de duda la aplicación de ambos preceptos, siendo indiferente a ese efecto que la simulación de la firma la hubiera llevado a cabo el acusado por sí mismo o se hubiera servido de un tercero para su propio interés, disponiendo, igualmente, en este segundo caso del control de la acción incriminada.

El art. 20,7ª Cpenal es asimismo inaplicable, cuando lo descrito en los hechos no es el regular desempeño de los deberes propios de la gerencia empresarial, sino una conducta penalmente relevante como aquélla a la que acaba de aludirse.

En definitiva, y por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Se ha denunciado infracción de ley de las del art. 849,2º Lecrim, por error en a apreciación de la prueba. El argumento es que el tribunal se habría equivocado al valorar los documentos que como informes caligráficos figuran en la causa (folios 207- 217, 335-355 y 540), debido a que en ellos no se afirma que el acusado hubiera sido el autor de las firmas imitadas.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990 ).

Pues bien, en este caso, si algo puede decirse es que la sala se ha atenido rigurosamente a la conclusión pericial, cuando declara en los hechos que el acusado "imitó o mandó" imitar las firmas de referencia. Por tanto, sin separarse en absoluto de la conclusión de los dictámenes a que alude el recurrente.

De este modo, el motivo es inatendible.

Lo alegado en este caso es vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2º CE ). El argumento es que la pericial aludida pone de manifiesto la existencia de incertidumbre acerca de la autoría de las firmas falsas; y en el caso de la estafa se ha dado por supuesto el engaño y el perjuicio, en lugar de acreditar su existencia. Además, se daría la circunstancia de que el tribunal dio por reproducida la prueba representada por los documentos incriminatorios, de manera que nadie, ni peritos ni testigos, pudieron afirmar a la vista de ellos que el autor de las firmas fuera el acusado.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Se trata de ver si el tratamiento de la prueba por la Audiencia se ajusta o no a este estándar jurisprudencial. Y para hacerno, de nuevo, nada mejor que contrastar las objeciones del recurrente con el resultado de la rigurosa lectura del cuadro probatorio, tal como aparece presentado en la sentencia, que lleva a cabo el Fiscal en su excelente informe, oponiéndose al recurso. Así, es de ver que existe testifical (de Carlos Alberto, presidente de Pino Grande) en el sentido de que el acusado, en su calidad de gerente tramitaba los cheques, algo totalmente plausible, y cuando precisaba su firma se los presentaba con tal fin, llevándoselos a continuación, de manera que nadie sino él o quien él mismo hubiera decidido pudo simular en ellos la firma del presidente. Los pagos a Nuitec se realizaban contra certificación y mediante talones nominativos, y los utilizados en este caso fueron, a excepción de un supuesto, al portador. Además, estaba acordado que los pagos a Nuitec se harían según certificaciones y varios de ellos fueron muy próximos en el tiempo, lo que evidencia que no pudo darse esa circunstancia. En fin, hay constancia por testifical de que esos importes nunca ingresaron en la caja de la empresa.

Pues bien sólo la toma en consideración de estos elementos de juicio, que no serían los únicos -como pone también de manifiesto la acusación particular, con patente rigor, en su escrito- bastaría para acreditar la existencia de prueba de cargo, bien obtenida y, desde luego suficiente. Con el resultado de que ese cúmulo de elementos incriminatorios tienen perfecto encaje en la hipótesis de la acusación; lo que en modo alguno puede decirse de la de la defensa. Y es que el falseamiento de las firmas y el atípico tratamiento de los títulos, por parte de la única persona que podía manejarlos de ese modo, sólo pudo tener la finalidad que se expresa en los hechos probados.

En consecuencia, este motivo tampoco puede acogerse.

III.