STS 567/2004, 4 de Mayo de 2004
| Ponente | Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2004:2979 |
| Número de Recurso | 872/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 567/2004 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil cuatro.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Lorenzo, Victor Manuel, Pedro y Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los procesados Lorenzo y Victor Manuel por la Procuradora Sra. Bermejo García; y los procesados recurrentes Pedro y Antonio por la Procuradora Sra. Marín Martín.
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- El Juzgado de Instrucción número 42 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 9 de 2000, contra los procesados recurrentes Lorenzo, Victor Manuel, Pedro, Antonio y otra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta) que, con fecha diecinueve de Diciembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Tras haberse desplazado poco antes (el mismo día o uno o dos días antes) desde Santander a Madrid los acusados Victor Manuel, María Virtudes, Antonio y Pedro -todos ellos mayores de edad, los tres primeros sin antecedentes penales y el tercero ejecutoriamente condenado en sentencia de 11 de julio de 1995, firme el 5 de octubre del mismo año, por la comisión de un delito contra la salud pública, a la pena de 100.000 pesetas de multa, en la noche del día 26 de enero de 2000 quedaron todos ellos en encontrarse en la barriada de Los Cármenes de Madrid.
Los primeros que llegaron a ese lugar, sobre las 21 horas, fueron Victor Manuel y María Virtudes, que mantenían una relación de noviazgo, contactando ésta con el también acusado Lorenzo -mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 10 de enero de 1988, firme el 8 de mayo de 1990, por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión menor, en sentencia de 13 de julio de 1993, firme el 24 de mayo de 1994, por la misma clase de delito, a la pena de 5 años de prisión menor, y en sentencia de 17 de mayo de 1994, firme el 14 de julio de 1995, por otro delito contra la salud pública, a la pena de 11 años de prisión mayor-, al que presentó a su novio. Poco después acudieron a ese barrio, los otros dos acusados, Antonio y Pedro y, tras ser presentados por María Virtudes a Lorenzo, se dirigieron todos ellos a la CALLE000, a bordo del vehículo Citroen ZX matrícula K-....-KJ, conducido por el último citado.
A partir del estacionamiento del vehículo en esa calle, en las dos horas o dos horas y media siguientes, los acusados salieron y entraron del vehículo en varias ocasiones, dirigiéndose Lorenzo en algunas de ellas a un bar próximo denominado "Alcazar" y el resto a otro bar llamado "Santander". En ese tiempo, Lorenzo contactó con una persona de raza gitana, cuya identidad se desconoce, quien entró y salió en varias ocasiones de ese automóvil, cuando en su interior se encontraban esperando Victor Manuel, Antonio y el propio Lorenzo. Finalmente, sobre las 23,40 horas, ese individuo no identificado les hizo entrega de una bolsa de plástico con cocaína, recibiendo a cambio una cantidad de dinero no determinada que habían juntado para tal finalidad entre estos tres acusados y Pedro.
Concluido ese intercambio, los tres acusados citados emprendieron la marcha en dicho vehículo y recogieron poco después, en la confluencia de las calles Alhambra con Cullera, a María Virtudes y Pedro, siendo detenidos seguidamente todos ellos en la Glorieta Los Carmenes por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, quienes hallaron en el interior del automóvil una bolsa que contenía 334 gramos de cocaína, otra con 70 gramos de la misma sustancia -ambas con una pureza del 61,5%-, y una tercera bolsa que tenía en su interior una navaja. Asimismo ocuparon las siguientes cantidades de dinero: 17.000 pesetas en poder de Pedro, 21.000 pesetas en poder de Victor Manuel, y 78.000 pesetas en poder de Lorenzo.
La droga ocupada habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 23.066.84 euros (a 9.500 pesetas o 57,10 euros el gramo, calculado sobre la cantidad bruta, según los precios calculados por la Oficina Nacional de Estupefacientes para el primer semestre del año 2000).
Los acusados Pedro, Lorenzo, Victor Manuel y Antonio eran en esos momentos consumidores habituales en fines de semana de cocaína, consumiendo también hachís Pedro, Victor Manuel y Antonio.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenamos a los acusados Antonio, Pedro, Victor Manuel y Lorenzo, como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Lorenzo y sin circunstancias modificativas en los demás, a las penas siguientes:
- Seis años de prisión, a Lorenzo.
- Tres años de prisión, a cada uno de los otros tres acusados, Antonio, Pedro y Victor Manuel.
Y a todos ellos, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinticuatro mil euros -sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria, respecto de estos tres últimos acusados, de tres meses-, y al pago, cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas procesales.
Asimismo absolvemos a la acusada María Virtudes del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.
Declaramos el comiso de la droga ocupada y el embargo de las cantidades incautadas a los acusados.
Para el cumplimiento de esa pena se abona a los acusados todo el tiempo durante el que estuvieron privados de libertad por esta causa.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante al Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los procesados Lorenzo, Victor Manuel, Pedro y Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Lorenzo, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto a que se ha vulnerado la presunción de inocencia, por no existir en el presente procedimiento, prueba de cargo alguna que justifique la condena.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 24.2 y 17 de la Constitución Española en lo referente al derecho del ciudadano a ser juzgado en un proceso con todas las garantías que la Constitución le reconoce en cuanto que se detiene a los condenados no antela sospecha de que adquirían droga para traficar, sino para obtener pruebas de un delito de tráfico que podían estar cometiendo no ellos, sino aquellos que les vendían la droga.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto a la presunción de inocencia pro entender que se ha vulnerado ese derecho del justiciable, al ser condenado únicamente mediante el llamado juicio de inferencia o juicio de valor, realizado a través de determinados indicios, entendiendo que dicho juicio de valor o de inferencia no derivado de prueba directa, ha sido realizado de forma incorrecta, no pudiéndose deducir de lo que deduce para condenar a nuestro mandante.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, en el artículo 368 del Código Penal, que a la luz de lo dicho hasta ahora, no debiera de haberse aplicado.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al cometerse infracción de una norma jurídica de carácter sustantivo cuya aplicación debiera haber sido observada en l Sentencia recurrida, refiriéndonos, en concreto, a que no se ha aplicado a nuestro representado el artículo 21.2 del Código Penal, referidas a la concurrencia de causas modificativas de la responsabilidad, derivadas del consumo de drogas a las que mi representado era adicto en la fecha de comisión de los hechos.
MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes a los folios 58 y 39 del Rollo de Sala.
La representación del procesado Victor Manuel, formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación del artículo 21.6º del Código Peal, atenuante analógica de toxicomanía.
Y, la representación de los procesados Pedro y Antonio, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y de la doctrina legal a él referida.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal y de la doctrina legal a él referida.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, y de la doctrina a él referida.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos por todos los recurrentes, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de Abril de 2004.
RECURSO DE Lorenzo.
El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.
Alega el recurrente que los acusados manifestaron en el juicio oral que adquirieron dos paquetes conteniendo cocaína. Uno de ellos de unos 70 gramos, que destinaban a su propio consumo. Y otro de aproximadamente 350 gramos, en cuya compra no intervino Lorenzo. Lo que, a su juicio, implica una total ausencia de pruebas respecto a la comisión por parte de Lorenzo del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.
Respecto al acusado ahora recurrente, se contienen en la narración fáctica de la sentencia de instancia las siguientes afirmaciones:
- Lorenzo, vecino de Madrid, condenado por delitos contra la salud pública en sentencias de 10 de enero de 1.988, firme el 8 de mayo de 19990; de 13 de julio de 1993, firme el 24 de mayo de 1.9994; y de 17 de mayo de 1.994, firme el 14 de julio de 1.995, a las penas de tres años de prisión menor, cinco años de prisión menor y once años de prisión mayor, respectivamente; en la noche del 26 de enero de 2000 contactó en la barriada Los Cármenes de Madrid, con los acusados Victor Manuel, Antonio y Pedro, vecinos de Santander, que acababan de desplazarse desde esa ciudad a Madrid.
- Una vez reunidos, se dirigieron todos ellos a la CALLE000, en el Citröen ZX K-....-KJ, conducido por Lorenzo.
- Durante las dos horas o dos horas y media siguientes, los acusados salieron y entraron del vehículo en varias ocasiones, dirigiéndose Lorenzo en algunas de ellas a un bar próximo denominado "Alcazar" y el resto a otro bar llamado "Santander". En ese tiempo, Lorenzo contactó con una persona de raza gitana, cuya identidad se desconoce, quien entró y salió en varias ocasiones de ese automóvil, cuando en su interior se encontraban esperando Victor Manuel, Antonio y el propio Lorenzo. Finalmente, sobre las 23,40 horas, ese individuo no identificado les hizo entrega de una bolsa de plástico con cocaína, recibiendo a cambio una cantidad de dinero no determinada.
- A continuación, tras haber recogido a Pedro, fueron detenidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en la Glorieta Los Cármenes hallándose en el interior del vehículo una bolsa que contenía 334 gramos de cocaína, otra con 70 gramos de la misma sustancia -ambas con una pureza del 61,5%-, y una tercera bolsa que tenía en su interior una navaja. Asimismo ocuparon las siguientes cantidades de dinero: 17.000 pesetas en poder de Pedro, 21.000 pesetas en poder de Victor Manuel, y 78.000 pesetas en poder de Lorenzo.
Resultando, como se argumenta en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, que los hechos anteriormente declarados probados resulta acreditados:
- Por las manifestaciones de los acusados, que si bien variaron en el juicio oral lo declarado en el Juzgado Instructor, han reconocido el viaje que realizaron desde Santander a Madrid; su reunión con Lorenzo en el barrio de Los Cármenes; su traslado y permanencia en el turismo de Lorenzo; su contacto con un gitano que les facilitó las bolsas con cocaína; y su marcha tras realizarse la venta, con la consiguiente detención policial.
- Por las declaraciones de los Policías Nacionales, con carne profesional números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, que comparecieron en el juicio oral y ratificaron el atestado; precisando el último de ellos fue "en el curso de las vigilancias que realizó durante aproximadamente cuatro horas, vio la llegada del vehículo y el estacionamiento, el contacto con el gitano de identidad desconocida que se aproximó al vehículo en dos ocasiones, y la realización de un intercambio con los jóvenes; confirmando el resto de los Policías la incautación de las bolsas con droga en el interior del automóvil".
Actividad probatoria legalmente practicada, de la que se derivan cargos contra Lorenzo. Lo que desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia e implica la desestimación del Motivo Primero de su recurso.
En el Motivo Segundo, también por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción de los artículos 24.2 y 17 de la Constitución en cuanto reconocen los derechos a un proceso con todas las garantías, y a no ser detenido para obtener pruebas de un delito cometido por otras personas.
Dice el recurrente que la detención de Lorenzo "excede de lo autorizado por la ley, no estando incluida dentro de los supuestos contemplados en los artículos 489 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal"; ya que dentro de nuestro derecho, la finalidad de la detención es la de obtener pruebas contra quien ha cometido un delito o se tienen sospechas de que lo haya cometido, nunca la de conseguir pruebas contra otros.
Sin embargo, como argumenta la Fiscal en su Informe y resulta de los hechos declarados probados, la detención de los acusados, entre ellos Lorenzo, se produce cuando se encuentran en el interior del vehículo en el que viajaban, una cantidad de cocaína - sustancia capaz de causar grave daño a la salud, -en cantidad de 248,46 gramos netos- que en principio excede de la que puede estar destinada al propio consumo.
Es decir, cuando razonablemente se entiende que se está cometido un delito grave -arts. 490 y 492 LECr- de tráfico de drogas -art. 368 CP-
Lo que obliga que el Motivo Segundo del recurso sea también desestimado.
En el Motivo Tercero, con base en los artículos 849.1 de la Ley Procesal Penal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia, al haber sido condenado Lorenzo únicamente en razón a un juicio de valor o de inferencia, que no deriva de prueba directa alguna ni ha sido construido de forma correcta.
Como ya se ha dicho, los cuatro acusados, entre ellos Lorenzo, fueron detenidos cuando viajaban en un vehículo en cuyo interior se encontraron 248,46 gramos de cocaína pura.
La relación directa de Lorenzo con la droga la infiere razonablemente el Tribunal de instancia a través de la siguiente argumentación contenida en el párrafo final del fundamento de Derecho Segundo de su sentencia:
"No puede aceptarse la distribución de la droga que refirieron en el juicio oral los acusados, quienes cambiaron las declaraciones que realizaron en durante la fase de instrucción para minimizar la intervención de Lorenzo, precisamente el único acusado al que es aplicable la agravante de reincidencia. Aparte de no ser creíble sólo pensaran adquirir una cantidad más pequeña de droga entre los cuatro, y que sobre la marcha tres de ellos decidieran comprar mayor cantidad y no el cuarto, y que esa circunstancia no la pusieran de manifiesto en las varias ocasiones que declararon durante la instrucción, las referidas pruebas ponen de manifiesto que Lorenzo fue precisamente la persona que facilitó a los demás la compra de la cocaína localizando al suministrador principal, lo que le haría partícipe de toda la operación.".
Acreditada la concurrencia del elemento objetivo del delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado -tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud-, el elemento subjetivo - destino al tráfico- igualmente lo infiere la Sala a quo de forma lógica y razonada cuando dice:
"Con los escasos recursos económicos con los que contaban los acusados Antonio, Pedro y Victor Manuel, "es contrario a la lógica más elemental que realizaran ese largo viaje para adquirir droga a un precio más barato, cuando pensaban alargar su estancia en Madrid varios días, con lo que entre gastos de viajes y estancia el supuesto ahorro quedaría superado con creces por el importe de esos gastos."
Añadiendo que "tampoco el grado de adicción de los acusados al consumo de cocaína sirve de excusa para la adquisición de droga en tal cantidad", pues se trata de un acopio con "el riesgo de deterioro o pérdida que implica una adquisición por tan largo plazo".
En consecuencia, acreditado el elemento objetivo del delito por pruebas directas, e inferior el subjetivo de forma razonable, también el Motivo Tercero del recurso, en cuanto postula la falta de lógica de tales conclusiones, debe ser desestimado.
En el Motivo Cuarto, con apoyo procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Dice el recurrente que este Motivo guarda una relación estrecha e indisoluble con los Motivos Primero, Segundo y Tercero, cuya estimación supone considerar únicamente acreditado que Lorenzo adquirió una parte de la droga, para destinarla a su propio consumo; conducta no incardinable en el invocado precepto sustantivo penal.
Sin embargo los tres primeros Motivos del recurso han sido desestimados, por lo que se mantiene íntegramente la narración de los hechos realizada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid.
Narración que nos muestra al acusado Lorenzo realizando una operación de compraventa de más de doscientos gramos de cocaína; conducta tipificada en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal que, en consecuencia, resulta correctamente aplicado; lo que supone la desestimación del Motivo Cuarto del recurso.
El Motivo Sexto se formula al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por error en la apreciación de la prueba, citándose como documentos que lo evidencian el informe de la Médico Forense doña Regina emitido el 27 de enero de 2000 (folio 39), y el que contiene el resultado del análisis de orina realizado a Lorenzo (folio 58).
La Médico Forense manifestó en el juicio oral a preguntas de la Sala (página 16 del Acta), con referencia a los anteriores informes ya citados, que con los datos manejados -Lorenzo le contó que consumía sólo los fines de semana desde hacia dos años- no se puede afirmar que existiera una grave adicción.
Por ello cuando la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid así lo recoge en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, no incurre en el error denunciado, por lo que el Motivo Sexto del recurso es desestimado.
En el Motivo Quinto, con apoyo en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal -es circunstancia atenuante la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2º-
Sobre esta cuestión la Sala a quo, tras afirmar en el párrafo último de la declaración de Hechos Probados que "los acusados Pedro, Lorenzo, Victor Manuel y Antonio eran en esos momentos consumidores habituales en fines de semana de cocaína, consumiendo también hachís Pedro, Victor Manuel y Antonio", añade en el ya citado Fundamento Jurídico Cuarto que "no es apreciable la atenuante que proponen las defensas de los acusados por la supuesta drogadicción de todos ellos. El informe pericial practicado en el juicio oral puso de manifiesto que estos cuatro acusados sólo refirieron ser consumidores de cocaína y dos de ellos además cannabis. Pero ningún otro dato se ha aportado que indique que sufran una grave adicción al consumo de esa sustancia -negada por la médico forense-, ni que tal adicción fuera determinante para la comisión de este delito".
Datos fácticos y razonamientos jurídicos subsistentes, dada la desestimación del Motivo antes examinado, que hacen que el Motivo Quinto sea también desestimado.
RECURSO DE Victor Manuel
En el Motivo Único de este recurso, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interesa la aplicación del artículo 21.6º del Código Penal, concretamente la atenuante analógica de toxicomanía.
Dice el recurrente que el hecho que la adicción de Victor Manuel a las drogas sea leve, no significa que no tenga sus facultades cognoscitivas y volitivas disminuidas en orden a conseguir dichas sustancias, destinando parte al propio consumo y parte a terceras personas.
En el Fundamento de Derecho anterior se ha consignado lo que respecto al consumo de drogas por parte de los acusados, concretamente de Victor Manuel, dice la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en el párrafo final de la declaración de Hechos Probados y en el Fundamento Jurídico Cuarto de su sentencia, y a ello nos remitimos.
Por tanto, la alegación contenida en el Motivo Único de este recurso carece en absoluto de sustento fáctico, por lo que debe ser desestimada.
Ello sin perjuicio de hacer constar que la Sala a quo, "atendidas las circunstancias concurrentes y el posible destino de parte de la droga incautada a su propio consumo", haya impuesto la pena privativa de libertad legalmente establecida para este delito, en su mínima extensión.
RECURSO DE Antonio Y DE Pedro
En el Motivo Primero de este recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Aduce el recurrente que "tanto Antonio como Pedro manifestaron en el acto del juicio oral la cantidad de dinero que llevaban, el primero alrededor de 625.000 pesetas (procedentes de ahorros, de la asignación semanal alrededor de 25.000 pesetas que le daban sus padres y de su trabajo como camarero en un bar de un amigo) y el segundo unas quinientas cincuenta mil pesetas (procedentes de la prestación por desempleo que cobraba unas 120.000 pesetas y de la restante cantidad que se la prestó un familiar), que adquirieron mayor cantidad de droga por que ésta sale más barata y que la misma era para su consumo, puesto que ambos consumían cocaína desde los diecisiete años".
Sin embargo el Tribunal de instancia, valorando la cantidad de cocaína adquirida -248,46 gramos de sustancia pura- y el hecho de haberse trasladado para adquirirla desde Santander a Madrid, realizando una fuerte inversión económica, infiere razonablemente que al menos una parte de la sustancia adquirida estaba destinada a su venta a terceros.
Conducta incardinable en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal, que en consecuencia ha sido debidamente aplicado, lo que implica que el Motivo Primero de este recurso sea desestimado.
En el Motivo Segundo, por la misma vía procesal, se aduce indebida inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción prevista en los artículos 21. 1º y 20.2º del Código Penal.
En el Motivo Tercero, también por el cauce del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, con carácter subsidiario, se interesa la aplicación del artículo 21.6º del indicado Código, atenuante analógica de drogadicción.
La vía de impugnación de la sentencia elegida, obliga a un absoluto respeto a los hechos que en la sentencia de instancia se declaran probados.
Y en este caso, como se ha venido explicando, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid no es que no recoja base fáctica que permita apreciar alguna de las circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal que se invocan, sino que expresa y razonadamente las rechaza.
Por ello, insistiendo en lo razonado en los Fundamentos de Derecho Quinto, Sexto y Séptimo de esta sentencia, sobre la no concurrencia de circunstancias de atenuación en base a la adicción no grave de los acusados a las drogas, los Motivos Segundo y Tercero del recurso que ahora se analiza deben ser igualmente desestimados.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Lorenzo, Victor Manuel, Pedro y Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, con fecha diecinueve de Diciembre de dos mil dos, en causa seguida a los mismos y otra, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Carlos Granados Pérez. Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez. Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
