STS 2168/2002, 23 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 443/1995 contra Jose Luis , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda, rollo 57/2000) que, con fecha veintisiete de Noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado Jose Luis , mayor de edad en cuanto nacido el día 19 de noviembre de 1946 y sin antecedentes penales, desempeñó el cargo de administrador único de las entidades DIRECCION000 . y DIRECCION001 ., dedicadas ambas a la compra, venta y reventa de embarcaciones deportivas, ostentando la primera la representación exclusiva del astillero fabricante de los modelos "Fairline", sito en Gran Bretaña, y la segunda la representación en exclusiva de los modelos "Fórmula" provenientes de Estados Unidos; esta última entidad había dejado prácticamente de operar ya en el año 1994 debido a las dificultades de venta en España de embarcaciones Fórmula, por la subida del dólar; sí operaba en ese año DIRECCION000 (creada el año 1991), a pesar de la grave crisis económica por la que atravesaba (con pérdidas declaradas de 225.211.000 pesetas en el ejercicio del año 1993, y de 496.905.000 pesetas ya en el del año 1994) y de la inviabilidad de seguir desarrollando la actividad ordinaria de la empresa, por las numerosas deudas que soportaba y no contar ni con patrimonio social, ni con la suficiente financiación externa.- Perfectamente conocedor de dicha situación, el acusado Jose Luis planificó y ejecutó el plan de actuación que se expondrá a continuación.- A mediados del año 1994, ante la situación económica antes expuesta, decidió crear una nueva entidad mercantil dedicada al mismo objeto social que DIRECCION000 ., con la única exclusiva finalidad de poder seguir operando en el tráfico mercantil de compraventa de embarcaciones sin el lastre y cargas económicas que soportaba aquélla (y que la hacían inviable), traspasando a esa nueva sociedad los derechos sobre la concesión en exclusiva de los astilleros "Fairline" de Inglaterra, que ostentaba DIRECCION000 ., así como toda su infraestructura material y personal, de forma tal que DIRECCION000 . dejase de operar cesando en su actividad económica para sin solución de continuidad asumir DIRECCION002 . todas las operaciones comerciales, aunque sin sucesión forma de empresas.- Como había planeado, en octubre de 1994 se creó formalmente la nueva sociedad bajo el nombre de DIRECCION002 ., siendo administradores mancomunados de la misma el acusado Jose Luis y Hugo , participando este último en un 20 % de la referida entidad, siendo suscrito el 80 % restante por una sociedad puramente instrumental, denominada DIRECCION003 , radicada en Jersey (uno de los llamados paraísos fiscales), cuya única finalidad era la de ofrecer una cobertura o pantalla a la actuación del acusado, el cual no aparecía como socio de la misma, a efectos de eludir las previsibles responsabilidades económicas derivadas de las obligaciones, tanto personales como societarias, contraidas por DIRECCION000 ., de la que era socio y, como ya se ha dicho, administrador único; la fecha del relevo o sustitución en la operativa comercial de una empresa por otra se fijó para enero de 1995.- En ese contexto, con la única y exclusiva finalidad de obtener liquidez inmediata con la que hacer frente a las numerosas deudas generadas por DIRECCION000 ., a sabiendas de la falta de solvencia para responder de sus obligaciones en los contratos que iba a suscribir en el tráfico mercantil ordinario de dicha empresa, y sin intención de cumplir con las mismas, llevó a cabo los siguientes hechos: A.- A mediados del año 1994, el acusado, en representación de DIRECCION000 ., y Julián , acordaron que el primero gestionaría la venta del barco Fórmula-34, denominado "DIRECCION004 ", propiedad de este último.- Al objeto de instrumentar dicha operación, y por exigencias del acusado, que pretendía disponer de forma inmediata y libremente de la citada embarcación evitando las interferencias que como propietario podía presentar Julián , en fecha 22 de julio de 1994 suscribieron ambos un contrato privado en virtud del cual DIRECCION000 . adquiría dicha embarcación, pactándose un precio de 17.500.000 pesetas, cuyo pago aplazado se efectuó mediante la entrega por parte del acusado al vendedor de tres pagarés, sin que su efectivo abono estuviese dentro de los plantes del acusado, cuyos importes y fechas de vencimiento fueron las siguientes: 5.500.000 pesetas al 2-4-95; 5.500.000 pesetas al 2-5-95 y 7.000.000 pesetas al 2-6-95.- Presentados al cobro los referidos pagarés en las fechas de sus respectivos vencimientos, no ha sido atendidos, a pesar de que el acusado procedió a la venta de la citada embarcación a un tercero, sin que aplicase el importe obtenido por la misma (que ascendió a 16.500.000 pesetas) a cubrir los mencionados pagarés; sí entregó a Julián , en fecha no determinada y cuando trataba con su Abogado de dar insatisfactorias explicaciones, un reloj Rolex que llevaba en la muñeca.- B.- En fecha 16 de agosto de 1994, el acusado, en representación de la entidad referida, y Felix suscribieron un contrato de compraventa por el cual éste último adquirió una embarcación tipo Fairline Squadron 47, fijándose un importe global de 50.651.500 pesetas, cuyo abono se instrumentalizó de la siguiente forma: 1.351.500 pesetas en efectivo a la entrega del barco y el resto mediante letras de cambio, aceptadas por el Sr. Felix , con los siguientes importes y vencimientos: -16 millones con vencimiento el 15-12-94.- 8 millones con vencimiento el 15-1-95.- 4 millones con vencimiento el 15-1-95.- 1.300.000 pesetas con vencimiento el 15-1-95.- 4 millones con vencimiento al 20-1-95.- 8 millones con vencimiento al 15-2-95.- 8 millones con vencimiento al 15- 3-95.- El acusado, una vez obtenido el importe de los cinco primeros efectos reseñados mediante su descuento bancario, que lo fue nada más recibir las letras, y a través de Hugo (los dos últimos efectos), debía transferir el mismo al astillero a efectos de iniciar la construcción del barco, que, según acordaron, sería entregado al comprador durante la Exposición Naútica de Barcelona a celebrar a finales de noviembre de 1994.- No obstante, siguiendo el plan que inicialmente tenía previsto, descontó de inmediato e hizo suyo el importe de las letras de cambio señaladas, destinándolo a cubrir las numerosas deudas que soportaba la empresa a la que representaba, dejando de encargar al astillero la construcción de la nave.- A la vista de que la embarcación no era entregada, el Sr. Felix desistió de su interés en la adquisición efectuada, a lo cual, siguiendo con su táctica dilatoria, se avino el acusado, suscribiendo entre las partes en fecha 3 de diciembre de 1994 un documento de resolución del contrato de compraventa antes reseñado, en virtud del cual se comprometía a retirar todos los efectos que había negociado.- Compromiso, este último, que no hizo efectivo el acusado.- Como consecuencia de lo relatado, las entidades bancarias tenedoras de algunos de los efectos cambiales reseñados los presentaron a cobro en las fechas de sus respectivos vencimientos sin que fuesen atendidos concretamente: el "Banco San Paolo" tres efectos por importe global de 21.300.000 pesetas y "Bancaja" dos letras por importe de 12 millones de pesetas, cuyo importe reclaman al Sr. Felix .- No constan en la causa las entidades bancarias tenedoras del resto de letras de cambio, ni si se ha hecho efectivo su importe.- El Sr. Felix , a través del Abogado que entonces defendía sus intereses, entregó, en las negociaciones con los tenedores de las letras, dos millones de pesetas a "Bancaja", otros dos millones de pesetas a "Banco San Paolo", otros dos millones a Hugo , y doscientas mil pesetas a la "Banca March".- El Sr. Felix falleció y sus herederos tienen problemas con la herencia, para aceptarla.- C.- Narciso , mediante contrato suscrito en fecha 3 de noviembre de 1994, encargó al acusado, que actuaba en representación de DIRECCION000 ., la construcción de una embarcación Fairline Squadron 58, cuyo precio abonó de la siguiente forma: por una parte, entregó 50.000 libras esterlinas que fueron ingresadas en la cuenta corriente abierta a nombre de DIRECCION000 . en el Banco Central Hispano, por un importe en pesetas de 10.166.608; y por otra parte, entregó al acusado para su posterior venta una antigua embarcación, familiar tipo Fairline Squadron 47, denominada "DIRECCION005 ", obteniendo DIRECCION000 por su venta la cantidad de 271.000 libras esterlinas.- Dichas sumas de dinero, siguiendo el plan preestablecido, no fueron utilizadas por el acusado para el pago de la embarcación al fabricante, destinándolas, al igual que en el caso anterior, a cubrir las deudas de su empresa.- D.- En noviembre de 1994, en la Feria Náutica de Barcelona, Lorenza y su marido Luis Carlos encargaron al acusado, que se presentó como agente comercial de DIRECCION000 ., la construcción de una embarcación modelo Fairline Phantom 40, abonando por dicha embarcación a DIRECCION000 ., mediante dos transferencias a cuentas corrientes de la citada entidad en la Banca March y en la Banca Jover, las cantidades de 10.876.004 y de 10.854.252 pesetas en fechas 10-1-95 y 31-3-95 respectivamente.- El acusado, siguiendo la misma mecánica utilizada en los dos primeros casos relatados, actuando de forma premeditada, hizo suyas las cantidades antes reseñadas utilizándolas para fines propios, salvo la cantidad de 10.000 libras esterlinas que remitió al astillero para que iniciase la construcción del barco, sin que el mismo llegara a iniciar la construcción al ser dicha cantidad totalmente insuficiente.- SEGUNDO.- se declara también probado que Marcos y su esposa Leticia , tras la reiterada insistencia del acusado Jose Luis en noviembre de 1988, entraron a formar parte de la entidad DIRECCION001 . adquiriendo acciones de la misma por importe de 20 millones de pesetas, participación que luego pasó a DIRECCION000 .- A partir de ese momento, el acusado les fue solicitando que suscribieran avales ante diferentes entidades bancarias, convenciéndoles tras alegar que era un simple requisito formal que solicitaban los Bancos a los socios e insistiendo en que era irrelevante por cuanto la empresa funcionaba bien y los créditos serían pagados a sus respectivos vencimientos, siendo consciente el acusado, ya en año 1993, dada la ya referida crítica situación económica de DIRECCION000 ., de la imposibilidad de atender el pago de dichos créditos.- Concretamente, consiguió que avalasen, además de otras anteriores al año 1993, las siguientes operaciones realizadas por DIRECCION000 .: 1.- Póliza de crédito personal de 25.000.000 para adquisición de mercancías de fecha 26-3-93 suscrita con Banesto, figurando ambos cónyuges como avalistas.- 2.- Póliza de garantía para operaciones de descuento con límite de 30.000.000 pesetas firmada con Bancaja el 18-10-93, donde figura como garante Marcos .- 3.- Póliza de crédito multidivisa en pesetas, de fecha 25-10-93 por importe de 75.000.000 pesetas, suscrita con Banesto, figurando ambos cónyuges como avalistas.- 4.- Préstamo de 82.000.000 de fecha 15-12-93 y vencimiento el 25-4-94 suscrito con Banco Central Hispano, con la finalidad de financiar créditos documentarios en libras esterlinas vencidos el 13/12/93, figurando como garante solidario, entre otros, Marcos .- A consecuencia de lo expuesto, el Banco Español de Crédito (Banesto) ha interpuesto demanda ejecutiva contra los cónyuges referidos, por importe de 28.835.474 pesetas de principal y 8.500.000 pesetas de costas, y el Banco Central Hispano les reclama la cantidad de 93.102.591 pesetas; ello ha llevado a la ruina al Sr. Marcos y a su mujer.- No consta en la causa la situación actual del resto de operaciones mencionadas, ni de otras anteriores también avaladas por Marcos , y alguna de ellas también por su mujer." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Luis , como responsable de un delito continuado de estafa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de NUEVE MESES de Multa, con cuota mensual de treinta mil pesetas; y al pago de las costas procesales.- Por vía de responsabilidad civil abonará, como indemnización de perjuicios, las siguientes cantidades: 1.- A los herederos de Felix , previa acreditación de su condición y de la aceptación de la herencia, la de seis millones doscientas mil pesetas y la que se acredite en periodo de ejecución de sentencia que se hubiera abonado por el Sr. Felix o se haya abonado con cargo a la herencia, como consecuencia de la ejecución o rescate de las letras reseñadas en el apartado primero, letra B, de los hechos probados de esta sentencia.- 2.- A Julián , la de diecisiete millones quinientas mil pesetas, de las que se descontará la cantidad en que se valora pericialmente, en el período de ejecución de sentencia, el reloj Rolex que le entregó el acusado.- 3.- A Narciso , la de diez millones ciento sesenta y seis mil seiscientas ocho pesetas y la de doscientas setenta y una mil libras esterlinas, al cambio vigente en el momento de hacer el pago.- 4.- A Lorenza y a Luis Carlos , la de veintiún millones setecientas treinta mil doscientas cincuenta y seis pesetas.- 5.-A Marcos y a Leticia , la que se determine en período de ejecución de sentencia por la ejecución de los avales y garantías reseñados en el apartado segundo de los hechos probados de esta sentencia, y conforme a lo expuesto en el precedente fundamento jurídico decimocuarto.- Todas estas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en la fecha de esta Sentencia.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa; siempre que no le hubiera sido computado o le fuere computable en otras." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de forma, por la representación de Jose Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal.

2. - Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del artículo 248 del Código vigente, al condenar al acusado como autor de un delito de estafa por la conducta descrita en el hecho probado segundo.

3. - Se alega error en la apreciación de la prueba, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal.

4. - Al amparo de los números 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la infracción del artículo 248 del Código vigente, al condenar al acusado como autor de tres de los cinco delitos de estafa de los que se le acusaba.

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción de los artículos 109, 110, 113 y 116 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal y la representación de la parte recurrida, ambos impugnaron la totalidad de los motivos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Diciembre de dos mil dos.

El primer motivo del recurso se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y en él se denuncia la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal, pues entiende el recurrente que no concurren ni el requisito típico del dolo ni el del ánimo de lucro, ambos necesarios para la configuración del delito de estafa. La conducta del recurrente, concretada en este motivo a los hechos descritos en el apartado primero de los Hechos Probados, no encuentra acomodo, se dice, en el tipo delictivo de la estafa en su vertiente de los contratos civiles criminalizados. Sostiene que se trata de cuatro compraventas de barcos que resultaron fallidas y que se encuadran en un marco comercial global del negocio ordinario de la empresa de la que el recurrente era administrador único.

Los elementos del delito que el recurrente reputa inexistentes son ambos de naturaleza subjetiva, lo que supone que no siendo normalmente acreditables a través de prueba directa, será preciso llegar a ellos a través de una inferencia construida sobre hechos objetivos acreditados por otras pruebas. Así pues, la infracción del artículo 248 se produciría como una consecuencia de la irracionalidad o incorrección de la inferencia realizada por el Tribunal de instancia respecto a la existencia de esos dos elementos.

Para el examen de la cuestión planteada en este caso concreto es preciso partir de los hechos declarados probados. En el apartado primero del relato fáctico se describen una situación general y cuatro operaciones concretas.

En cuanto a la situación general, se describe la inviabilidad económica de la entidad DIRECCION000 , de la que el acusado era administrador único, en cuyo marco de funcionamiento desarrolla los hechos que se describen después, con pérdidas declaradas en 1993 de más de 225 millones de pesetas y en 1994 de más de 495 millones, sin contar con patrimonio social ni con la suficiente financiación externa, y con numerosas deudas. Ante esta situación, la Audiencia declara probado que el acusado decidió crear otra empresa con el mismo objeto social que siguiera operando en el tráfico mercantil sin el lastre y cargas económicas de aquella, traspasándole los derechos de explotación exclusiva que tenía hasta entonces la citada DIRECCION000 . En octubre de 1994 se crea DIRECCION002 . en la que el recurrente participa con un 80% a través de una sociedad llamada DIRECCION003 radicada en un paraíso fiscal.

Con esta forma de operar, entiende la Audiencia que las responsabilidades contraídas por DIRECCION000 no podrían hacerse efectivas contra la nueva sociedad ni contra el acusado personalmente, finalidad que éste perseguía, lo que constituye un elemento a tener en cuenta al valorar los datos existentes acerca de su intención al realizar las operaciones que se describen en el relato.

En cuanto a las operaciones concretas, la vía casacional elegida, impone partir de los hechos declarados probados en la sentencia, completados con las afirmaciones de carácter fáctico que se contengan, en su caso, en la fundamentación jurídica.

A). En la primera operación, el recurrente acuerda con un tercero la venta de un barco propiedad de este último. Suscriben un contrato privado de fecha 22 de julio de 1994 en el que el recurrente adquiere el barco por 17.500.000 pesetas entregando tres pagarés de vencimiento los días dos de abril, dos de mayo y dos de junio de 1995. Dichos pagarés no fueron satisfechos a su fecha, a pesar de que el acusado vendió el barco a una tercera persona en 16.500.000 pesetas. A estos hechos añade la sentencia, con valor fáctico, aunque aparezca en el Fundamento de Derecho Octavo, que el acusado vendió el mencionado barco por diez millones de pesetas y otro barco valorado en algo más de seis millones a principios de julio de 1994, es decir, antes de comprárselo al propietario, ocultándoselo sin embargo a éste.

B). En la segunda operación descrita en el hecho probado el acusado recibió en agosto de 1994 el encargo de construcción de un barco por importe de unos 50 millones de pesetas que se pagan en letras de cambio aceptadas por el comprador. Procedió a su inmediato descuento pero no transfirió el dinero ni realizó gestión alguna con el astillero. En diciembre del mismo año, ante la situación (la embarcación no era entregada), el comprador decidió resolver el contrato, sin llegar a recibir la devolución del dinero entregado. El recurrente no hizo pago alguno al astillero.

3. y D). En las operaciones descritas en tercer y cuarto lugar, muy similares, el acusado recibió el encargo de construcción de dos barcos Fairline en el marco de la Feria Náutica de Barcelona, recibiendo unas cantidades determinadas que no destinó, salvo en muy pequeña parte, a lo convenido, sino que empleó en las finalidades de la empresa. Ambos encargos se aceptan por la empresa DIRECCION000 cuando ya había sido constituida DIRECCION002 . a la que se iba a traspasar la concesión en exclusiva de los astilleros Fairline de Inglaterra que hasta entonces explotaba la anterior.

Según reiterada jurisprudencia, la estafa en los supuestos de los llamados negocios jurídicos criminalizados tiene lugar cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS de 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000, entre otras). En estos casos el dolo criminal se manifiesta en el conocimiento que tiene el sujeto activo de la imposibilidad de hacer frente a los compromisos adquiridos, o bien en la intención inicial de no responder a los mismos, con independencia de la posibilidad, mayor o menor, de hacerlo, recibiendo la contraprestación de la otra parte del negocio y lucrándose con ella. Para afirmar su existencia es preciso acudir a un juicio lógico en el que deben valorarse las circunstancias concurrentes en el momento del negocio jurídico y también las posteriores a éste, especialmente las que tengan relación con el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

Uno de los datos a tener en cuenta es la posibilidad real de cumplimiento. La empresa mediante la que operaba el acusado estaba en una situación económicamente muy difícil, hasta el punto de que había decidido continuar su negocio mediante la creación de otra entidad distinta. Si a la situación de la empresa se le añade la forma de actuar descrita en la sentencia, resulta totalmente lógico afirmar, como se hace en la sentencia impugnada, que desde un primer momento el acusado no tenía otra intención que hacer suyas las cantidades recibidas, sin destinarlas en ningún momento al cumplimiento de la contraprestación a la que se comprometía, empleándolas en el funcionamiento de la empresa que le permitía mantener su ritmo de vida. Así ocurre cuando procede a la venta del barco a un tercero, cumpliendo el encargo recibido pero ocultándolo al comprador, al que a su vez simula adquirirlo entregándole en pago unos pagarés que luego no son atendidos. De la misma forma cuando mantiene una apariencia de solvencia ocultando los serios problemas de la empresa y la alta improbabilidad de atender las obligaciones que contraía, disfrutando de un alto nivel de vida (FD 1º), con una oficina bien montada y un magnífico puesto en la Feria Náutica (FD 9º y 11º), sin que en ningún momento procediera a encargar al astillero la construcción de los barcos vendidos ni a remitir el dinero recibido, salvo la pequeña cantidad antes citada, lo que determinó un incumplimiento total de las obligaciones asumidas.

En lo que se refiere al ánimo de lucro, su existencia no puede excluirse por el hecho de que las cantidades obtenidas con su conducta fueran destinadas al sostenimiento de la empresa, pues es precisamente la existencia de ésta la que permitía al acusado mantener un alto ritmo de vida, según se describe en el Fundamento de Derecho 5º de la sentencia impugnada.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 248 al resultar condenado como autor de un delito de estafa por la conducta descrita en el apartado segundo de los hechos probados. Cuestiona el recurrente que lo que se recoge en la sentencia como "engaño" pueda ser reputado bastante, pues entiende que no es posible la calificación como estafa cuando la víctima no haya puesto en marcha los sistemas de autodefensa de que dispone.

Una vez desestimado el motivo anterior, la cuestión planteada carece de relevancia penal, pues una eventual estimación del motivo dejaría subsistente la calificación jurídica de los demás hechos, sin efectos necesarios en la pena. Sin embargo podría tener repercusiones en la responsabilidad civil, lo que obliga a su examen.

Dispone el artículo 248 del Código Penal que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. De los elementos que componen el delito de estafa cuestiona aquí el recurrente el carácter bastante del engaño descrito en la sentencia.

Para que el mecanismo engañoso empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante, el engaño empleado debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada (STS nº 1012/2000, de 5 de junio). Para efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos (STS nº 686/2002, de 19 de abril), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

La STS nº 1285/1998, de 29 de octubre, señaló que el engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. La STS nº 523/99, de 24 de marzo, advertía que "no se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial". También la STS nº 1013/1999, de 22 de junio, establecía que cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 528 CP/1973 (art. 248 CP), pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

El engaño, pues, no puede considerarse bastante cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en el ámbito de esa clase de operaciones.

Los hechos probados de la sentencia impugnada describen que Marcos y su esposa formaban parte, como socios, de la entidad DIRECCION000 ., con una participación de 20 millones de pesetas. El acusado, consciente de la mala situación de la empresa que le impediría el pago de determinados créditos, los convenció para que avalaran los mismos, alegando que se trataba de meros trámites que solicitaban los bancos y que los créditos serían pagados a sus respectivos vencimientos, pues la empresa funcionaba bien. Así, concretamente, los citados avalaron una póliza de crédito personal de 25 millones el 26 de marzo de 1993; una póliza de garantía para operaciones de descuento con límite de 30 millones, el 18 de octubre de 1993; una póliza de crédito multidivisa por 75 millones el 25 de octubre de 1993, y un préstamo de 82 millones en fecha 15 de diciembre de 1993, de vencimiento el 25 de abril de 1994, en este caso, junto a otros garantes solidarios.

En la fundamentación jurídica se contienen otras afirmaciones de interesen primer lugar, se afirma, en el Fundamento de Derecho Duodécimo, que la estafa empezó a partir y a raíz de la Junta General de Accionistas de DIRECCION000 . celebrada el 8 de octubre, lo que en realidad excluiría los hechos concretados en la primera operación avalada el 26 de marzo. En el Fundamento de Derecho quinto se hace referencia a la testifical de Constantino , en su día asesor fiscal de DIRECCION000 , quien refirió que en la Junta celebrada el día 8 de octubre de 1993, a la que más tarde se dice que asistieron el Sr. Marcos y su esposa como socios que eran de la entidad, el citado testigo, como asesor fiscal, recomendó que cesaran al acusado, afirmando que el sistema tal y como funcionaba era una bomba fiscal, y que todos dimitieron y dejaron al acusado solo, pues era el responsable del embolado.

Ante las manifestaciones que acreditadamente se produjeron en la referida reunión o junta, tal como vienen recogidas en la sentencia, no es posible sostener que el engaño empleado por el acusado sobre el Sr. Marcos y su esposa haya sido un engaño suficiente o bastante para inducir a error, pues frente a las afirmaciones que en la sentencia se atribuyen a aquél en el sentido de que los avales eran meros trámites y que la empresa iba bien, se encuentran las manifestaciones del asesor fiscal que suponen una llamada de atención a los socios acerca de la real situación de la empresa, y el hecho de que en la junta de ocho de octubre de 1993 se desaprobó la gestión del acusado, (FD 12º), lo que hacía razonable que quien era requerido para avalar los créditos que se decían necesarios, procediera, amparándose en su cualidad de socio y como elemental medida de autoprotección, a comprobar la verdadera situación de la entidad antes de aceptar responsabilidades económicas de carácter personal en su funcionamiento a través de la firma de avales o garantías de los créditos que el acusado pretendía conseguir. No consta en modo alguno que se suministraran datos concretos falseados, más allá de las meras afirmaciones del acusado, ni tampoco que se le impidiera el acceso a las cuentas de la empresa o que le hubiera sido imposible requerir una mayor información del asesor fiscal. Ni, por otra parte, aparece acreditado que la enfermedad del perjudicado, que en la sentencia no se describe, le imposibilitara de alguna forma para realizar tales comprobaciones.

El motivo se estima con las consecuencias que se dirán respecto de la indemnización civil.

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos: A) las actas de las Juntas generales extraordinarias de 8 de octubre de 1993 de DIRECCION000 . y DIRECCION001 .; B) la previsión de tesorería del folio 516 de DIRECCION001 ; C) los datos integrantes de la nota registral de DIRECCION000 ., folios 378 y siguientes; D) el anexo 21 de la prueba pericial, folios 1332 y siguientes, y E) cartas, faxes, presupuestos, resguardos de entrega de dinero y contratos suscritos con los perjudicados.

Los documentos relacionados en los apartados A) a D) se refieren al apartado segundo de los hechos probados, lo que hace innecesario su examen habida cuenta de la estimación del anterior motivo.

Los designados en el apartado E) se refieren a los hechos probados descritos en el apartado Primero C) y Primero D). Pretende el recurrente demostrar que las operaciones de adquisición de los barcos por parte de los compradores Luis Carlos y Narciso se llevaron a cabo exclusivamente por Alvaro , que actuaba como representante de DIRECCION000 ..

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

El motivo no puede prosperar. En primer lugar porque la intervención formal de una persona empleada en la entidad DIRECCION000 . en las comunicaciones comerciales no excluye por sí misma la actuación del acusado que, como administrador único, era responsable de las decisiones relativas a la presentación de la empresa ante terceros, ocultando su inviabilidad, y de las que correspondía adoptar en relación con los compromisos que se pudieran adquirir, respecto de los cuales ya se ha afirmado que existen datos que autorizan a afirmar que en ningún momento pretendía atender.

En segundo lugar porque sobre la forma en que se gesta la adquisición de los barcos por parte de los citados Sr. Luis Carlos y Sr. Narciso , han existido otras pruebas, concretamente, como señala el Ministerio Fiscal en su razonado informe, las declaraciones de ambos en el acto del juicio oral, que ponen de manifiesto la intervención directa del acusado en ambas operaciones, y el documento obrante al folio 187 del Rollo de la Audiencia, que hace referencia a las instrucciones que quien lo firma dice haber recibido del acusado.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo del recurso se formaliza al amparo del artículo 849.1º y 2º de la LECrim, de forma subsidiaria a los anteriores, al entender que a tenor del resultando de hechos probados propuesto por el recurrente se ha infringido el artículo 248 del Código Penal al condenar al recurrente como autor de tres de los cinco delitos de estafa de los que se le acusaba.

El motivo no puede ser acogido, una vez desestimado el anterior, pues del relato de hechos probados de la sentencia, que no se ha modificado, se desprende la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para entender cometido el delito de estafa por el que el recurrente ha sido condenado, tal como se argumentó en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia.

El motivo se desestima.

Y, finalmente, en el quinto motivo del recurso al amparo del artículo 849.1º de la LECrim se denuncia la infracción de los artículos 109, 110, 113 y 116 del Código Penal, afirmando que si los hechos no son constitutivos de delito no puede declararse la responsabilidad civil, y que, en todo caso, solamente procedería declararla respecto de los hechos que siguen siendo delictivos.

El motivo se estima parcialmente en función del contenido del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, de manera que no procede declarar responsabilidad civil en relación a los hechos descritos en el apartado Segundo del apartado de Hechos Probados de la Sentencia impugnada, sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan.

III.