STS, 23 de Marzo de 2009

Con fecha 6 de marzo de 2008, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó, en el Recurso Contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 4/27/07, Sentencia en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"Que el Coronel Jefe de la Comandancia de Guipúzcoa, con fecha 24 de mayo de 2007, dictó resolución sancionadora imponiendo la sanción de pérdida de un día de haberes, con suspensión de funciones por idéntico lapso temporal, a la Guardia Civil Dña. Bárbara, como autora de la falta leve prevista en el artículo 7,22 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por haber modificado, al declarar como testigo en el recurso de alzada interpuesto por el Guardia Civil D. Clemente contra una sanción por falta leve que se le había impuesto, la inicial comunicación de novedades del servicio que como Jefe de Pareja le fue exigida, para esclarecer la denuncia presentada por dos ciudadanos sobre la presunta comisión de una infracción de tráfico por su compañero de Pareja.

También resulta acreditado, que la recurrente y el Guardia Clemente, prestaron servicio el 17 de febrero de 2007, con un vehículo oficial que conducía el mencionado Guardia Civil, siendo Jefe de Pareja la demandante; como quiera que se formuló una denuncia por los paisanos D. Marcos y D. Rodolfo, ante el Capitán Jefe de la 2ª Compañía de Logroño, éste requirió a la Guardia Dña. Bárbara para que participara las novedades habidas en el servicio, manifestando en presencia del Teniente Jefe Adjunto de la Compañía, quién conducía el vehículo, que no se estaba realizando servicio prioritario alguno y que efectivamente se había rebasado la línea longitudinal del centro de la calzada para efectuar un cambio de dirección.

Como consecuencia de todo ello el 15 de marzo de 2007, el Capitán Jefe de la 2ª Compañía de Logroño impuso una sanción disciplinaria al Guardia Civil D. Clemente, quien recurrió en alzada, motivo por el cual se tomó declaración a la hoy actora el 13 de abril de 2007, manifestando que cuando formuló novedades al Capitán de la Compañía estaba nerviosa y acababa de entrevistarse con el Teniente Psicólogo, que recuerda que le dijo al Capitán que conducía el Guardia Clemente pero que no recuerda o no está segura de que le dijera al Capitán que el conductor rebasó la línea continua, pues en ningún momento se hizo tal maniobra, porque el giro se hizo en un punto de la vía con dirección a Aldeanueva en donde sí está permitido y que no estaba realizando servicio prioritario alguno. En el mismo procedimiento consta la manifestación escrita de los anteriormente citados paisanos Sr. Marcos y Sr. Rodolfo ".

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS TOTALMENTE el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario núm. 4/27/07 interpuesto ante este Tribunal por la Guardia Civil Dña. Bárbara, con destino en la Sección Fiscal de Irán, Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa, contra la resolución disciplinaria, en la que se le impuso una sanción de PÉRDIDA DE UN DÍA DE HABERES, con suspensión de funciones, como autor de una falta leve tipificada en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Dicho correctivo fue impuesto por el Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa, en resolución de 24 de mayo de 2007, que fue ratificada en vía disciplinaria por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil del País Vasco, con fecha 3 de julio de 2007, al resolver el recurso de alzada planteado, al no ser las sanción impuesta contraria a derechos fundamentales contenidos en la Constitución Española.

No ha lugar a la indemnización de daños y perjuicios".

Notificada a las partes dicha Sentencia, la representación procesal de la Guardia Civil Doña Bárbara, en escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Cuarto el 28 de marzo de 2008, solicitó que se tuviera por preparado recurso de casación contra aquella Sentencia, lo que se acordó por el aludido Tribunal en virtud de Auto de 3 de abril siguiente, ordenándose al propio tiempo remitir las actuaciones originales a esta Sala y emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

Dentro del plazo legal del emplazamiento, por la representación procesal de la Guardia Civil Doña Bárbara se presenta, en fecha 21 de mayo de 2008, escrito formalizando el preanunciado recurso de casación, en base a los siguiente motivos: vulneración del derecho a no declarar contra sí misma, a no declararse culpable y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución e infracción del principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución, en su vertiente de tipicidad.

Por escrito de fecha 16 de octubre de 2008 el legal representante de la Administración se opone a la impugnación, interesando que se acuerde la desestimación de la totalidad de los motivos casacionales y con ello de la totalidad del recurso interpuesto, por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a Derecho.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, en escrito de fecha 21 de noviembre de 2008, muestra su adhesión al recurso y solicita se dicte Sentencia en la que se estimen los motivos impugnatorios aducidos por la recurrente, dejando sin efecto en todos sus extremos la resolución combatida.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, se declaró concluso el recurso, señalándose, por Providencia de fecha 23 de febrero de 2009, el día 18 de marzo siguiente, a las 11:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del mismo, lo que se llevó a cabo por el Pleno de la Sala -presidido, tal y como ha quedado anteriormente referenciado, por el Excmo. Sr. Magistrado Don José Luis Calvo Cabello, en sustitucion del Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Angel Calderón Cerezo, de baja por enfermedad-, en las indicadas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El recurso aparece formalmente articulado en cinco "alegaciones", sin que la parte demandante exprese el amparo procesal al que se acoge el mismo, no llegando a hacer cita del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni, obviamente, a precisar en cual o cuales de sus diversos apartados se funda, no mencionando, siquiera, lo dispuesto con carácter general en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Este evidente defecto de planteamiento no nos va a impedir entrar en el fondo de las cuestiones que plantea la parte recurrente, susceptibles de ser agrupadas en tres motivos casacionales, ello en aras del otorgamiento de la más efectiva tutela judicial, que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (por todas, Sentencias de 17 de junio de 2002 y 17 de julio de 2008 ), no debe obstaculizar un excesivo rigorismo al exigir determinados requisitos formales cuando, como en este caso, pueden facilmente deducirse del mismo desarrollo de los motivos los preceptos en que se amparan.

En cuanto a la alegación, bien que sin establecer, cual se ha dicho, el cauce legal oportuno, de vulneración de los derechos, proclamados por el artículo 24.2 de la Constitución, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que formula la parte en razón a que se le sanciona por razón de las manifestaciones que vertió al declarar como testigo en un procedimiento sancionador seguido contra otro Guardia Civil, conviene dejar sentado que la autoridad sancionadora respetó escrupulosamente, en el concreto procedimiento oral que dió lugar a la imposición de la sanción ahora impugnada, el derecho de la hoy recurrente a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable, como la demandante implícitamente reconoce al no alegar en relación a tal concreto extremo.

En efecto, en el procedimiento oral que se le instruyó a la hoy recurrente por el Coronel Jefe de la Comandancia de Guipúzcoa fue aquella informada, según se desprende de la propia resolución sancionadora de 24 de mayo de 2007 -folios 1 y 2 del expediente sancionador-, de que se "había acordado incoar un procedimiento oral conforme al artículo 38 de la Ley Disciplinaria del Cuerpo por la posible comisión de una falta leve disciplinaria, así como de los derechos que le asisten, exponiéndole igualmente los hechos anteriormente relatados", tras lo que la interesada formuló las alegaciones que estimó pertinentes.

La demandante centra el núcleo de su alegación defensiva en que, cuando compareció, el 13 de abril de 2007, ante el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja -quien, a efectos de resolver el recurso de alzada interpuesto por el Guardia Civil Don Clemente contra la sanción que le había sido impuesta por el Capitán de la 2ª Compañía de Logroño el 15 de marzo anterior, procedió a recibir a la hoy recurrente declaración, en calidad testigo, al objeto de comprobar los hechos acaecidos y resolver dicho recurso- y modificó lo que anteriormente había manifestado al Capitán de su Compañía en presencia del Teniente Jefe Adjunto de la misma, no fue informada por dicho Teniente Coronel de su derecho a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.

Habiendo respetado la autoridad sancionadora el derecho de la recurrente a guardar silencio -la frase según la cual "fue informada de los derechos que le asisten" que obra en la resolución del Coronel Jefe de la Comandancia de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2007, unida a la circunstancia de que la recurrente no alega que se le privara de dicho derecho en tal momento sino previamente, al momento de prestar declaración en calidad de testigo, el 13 de abril de 2007, ante el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja, no ofrece duda alguna al respecto, si bien el aporte probatorio de cargo se obtuvo a partir de su declaración prestada ante el nombrado Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja- la cuestión objeto de debate se centra en si, al momento de deponer en calidad de testigo en méritos al recurso de alzada que había interpuesto el Guardia Civil Clemente contra la sanción que a éste le había sido impuesta por el Capitán de la 2º Compañía de Logroño, gozaba la demandante de la no exigencia del deber de veracidad que se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución a aquél a quien se imputa un hecho delictivo o un ilícito disciplinario, en su caso.

A este respecto, la Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2002, seguida por la de 12 de diciembre de 2008, afirma que la concreción expresa en nuestra Constitución de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable no es sino proyección en ella "de lo que ya venía recogido en el artículo 9º del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos que reconoce tanto el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, como a no confesarse culpable, derechos ambos que han sido reconocidos y aplicados en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1998 y por esta Sala Quinta en la sentencia de 6 de noviembre de 2000 ".

Ciertamente, tales derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable son manifestaciones pasivas del derecho de defensa que, como dice la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1999, seguida por la ya citada de 12.12.2008, cabe a todo sometido a Expediente Disciplinario -y, como tal, considerado inculpado-, pues, "aún cuando todavía no obre en su contra la definitiva exposición de los cargos que se formulan como consecuencia de las pruebas ya practicadas, es bien cierto que se le atribuyen unas acciones determinadas de las que, desde el momento mismo de la atribución, tiene derecho a defenderse, y la más elemental de las manifestaciones de ese derecho, la constituyen, sin duda, los derechos llamados instrumentales, a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable".

Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2000, seguida por la de 12.12.2008 antealudida, señala que "es jurisprudencia constitucional asentada que el respeto a los derechos de defensa reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución constituye un límite que la potestad sancionadora de la Administración no puede eludir. Exponente de esa jurisprudencia es la sentencia 197/1995, de 21 de diciembre, en la que, después de establecer que: <>, el Tribunal Constitucional declara de forma expresa que <>", añadiendo nuestra citada Sentencia de 12.12.2008 que "entre las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 de la Norma Fundamental que <> (STC 197/1995, fundamento jurídico 7 ), la STC 7/1998 cita como aplicables, sin ánimo de exhaustividad, <>; más concretamente, el juez de la Constitución afirma (STC 21/1981 ) que si bien el procedimiento militar de carácter disciplinario ha de configurarse conforme a las exigencias del artículo 24.2 de la Constitución Española, no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a todas y cada una de las garantías que rigen el proceso, debiendo, no obstante, responder a los principios que dentro del ámbito penal determinan el contenido básico del derecho a la defensa y dicho contenido incluye además de la garantía de contradicción, el derecho a ser informado de la acusación, el de ser presumido inocente y el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como el derecho a no declarar contra sí mismo (SSTC 22/1982 y 270/1994 ). El derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos se extiende, como dice la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 23 de noviembre de 2007 siguiendo la STS 971/1998, de 17 de julio, <>, aspecto este último que <>".

La concreta cuestión a dilucidar en el caso de autos es si, al momento de prestar declaración testifical ante el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja en el seno del procedimiento sancionador seguido contra el Guardia Civil Clemente, debió o no la hoy recurrente, una vez que su declaración en este procedimiento resultaba ser contradictoria con la comunicación de novedades del servicio que, como Jefe de Pareja, le había sido exigida y había rendido ante el Capitán de la 2ª Compañía de Logroño, en presencia del Teniente Jefe Adjunto de dicha Unidad, en orden a esclarecer una denuncia de dos ciudadanos, ser advertida por dicho Teniente Coronel de los derechos que el artículo 24.2 de la Constitución proclama.

Nuestra aludida Sentencia de 6 de noviembre de 2000 -seguida por la de 9 de diciembre de 2002 - señala que "cuando un militar es imputado o razonablemente va a serlo, como era el caso del recurrente, una condición se añade a la de militar: la de imputado actual o futuro. Condición añadida que cambia sustancialmente las cosas, pues lo que se pide al interrogado ya no es información sobre un asunto del servicio -al menos no puede ser valorado únicamente como información- sino datos por los que puede ser incriminado. De ahí que la Sala declare que el recurrente tenía derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable; derecho, cuya causa directa se encuentra en la Constitución, que, en esa confrontación con el deber del militar de no ocultar nada que subyace en el planteamiento del Fiscal Togado (entiende que el recurrente tenía derecho sólo a guardar silencio, no a mentir) debe ser mantenido sin restricción alguna, con todo su contenido, esto es, con la posibilidad de callar o incluso de mentir, sin que pueda privarse al interrogado de una de estas formas de autodefensa, pues al ser diferentes los efectos de cada una (según la estrategia defensiva puede preferirse una u otra) se limitaría su derecho fundamental de defensa".

Y es lo cierto que cuando la recurrente fue requerida, como Jefe de Pareja, por su Jefe directo, el Capitán de la 2ª Compañía de Logroño, para verificar ciertos hechos denunciados por dos ciudadanos en méritos al procedimiento sancionador seguido por tal denuncia al Guardia Civil Clemente, manifestó que el vehículo conducido por éste último rebasó una línea continua existente en el centro de la calzada -lo que había sido objeto de denuncia-, para, circulando en sentido Soria, efectuar un cambio de dirección a la izquierda, mientras que en la declaración que la hoy recurrente prestó el 13 de abril de 2007, también en calidad de testigo, en méritos al recurso de alzada que el Guardia Civil Clemente interpuso ante el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja contra la resolución sancionadora de 15 de marzo anterior, del Capitán de la 2ª Compañía de Logroño, por la que se impuso a dicho Guardia Civil una sanción disciplinaria en razón de los hechos ocurridos el 17 de febrero de 2007, la hoy recurrente modificó varios de los extremos de aquella declaración que había llevado a cabo ante el Capitán de la 2ª Compañía de Logroño, esencialmente el atinente a que el Guardia Civil Clemente en ningún momento rebasó la línea continua, porque el giro lo hizo en un punto de la vía con dirección a Aldeanueva en donde ello sí esta permitido.

Pero no es menos cierto que, en contra de lo que el Excmo. Sr. Fiscal Togado afirma -"la recurrente no fue instruida del expresado derecho y declaró lo que a bien tuvo, sin acogerse al derecho a guardar silencio, negando los hechos que se le imputaban, y en concreto haber manifestado ante sus superiores que su compañero el Guardia Civil Clemente había cometido una irregularidad en la conducción..."-, la recurrente compareció ante el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja en calidad de testigo -en dicho trámite el Teniente Coronel también oyó a los dos ciudadanos que habían formulado las denuncias que dieron origen a la sanción impuesta al Guardia Civil Clemente -, y no en concepto de inculpada o encartada, actual o futura, condición que jamás tuvo en el procedimiento que instruyó el Capitán de la 2ª Compañía de Logroño y que resolvió en alzada el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja en relación al Sr. Clemente, no imputándosele hecho alguno, con carácter actual o futuro, lo que no permite, a juicio de la Sala, aplicar al caso la doctrina que se sienta en nuestras Sentencias de 06.11.2000 y 09.12.2002 prenombradas, ya que, desde luego, cuando la demandante fue citada para deponer ante el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja como testigo de los hechos por los que había sido sancionado el Guardia Civil Clemente -en razón, entre otras pruebas, a su propia declaración- no era probable, ni por asomo, que pudiera terminar sometida a un procedimiento sancionador -y, desde luego, no en razón de los hechos por los que había ya depuesto y se interesaba ahora su testimonio-, sin que el conjunto de las preguntas formuladas -las mismas que le había hecho el Capitán de la 2ª Compañia de Logroño en presencia del Teniente Jefe Adjunto- estuvieran dirigidas a obtener contestaciones que pudieran incriminar a la hoy recurrente, lo que, cual se ha dicho, no es el caso de los supuestos de hecho que se contienen en aquellas resoluciones jurisdiccionales.

Si bien nuestra tan nombrada Sentencia de 06.11.2000 afirma que "el art. 46 de las RR.OO.FF.AA. impone a todo militar el deber de no ocultar nada al informar sobre asuntos del servicio. Cuando un militar que razonablemente va a ser sometido a expediente es interrogado sin haber sido informado previamente de su derecho a no declarar contra sí mismo y el no está consciente de su situación real, la vulneración del derecho fundamental se proyecta sobre su declaración anulándola. El mencionado deber habría actuado como elemento excluyente de los medios de autodefensa (el interrogado habría contestado creyendo que estaba obligado a hacerlo y sin faltar a la verdad) y de ahí el inmediato efecto de la vulneración del derecho sobre la declaración. Efecto por el que ésta no es valorable a la hora de fundamentar la resolución de que se trate (art. 11.1 de la L.O.P.J.)", no es posible dejar de tener en cuenta que, en razón de lo que anteriormente ha quedado expuesto, al ser interrogada la hoy recurrente, el 13 de abril de 2007, por el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja, no resultaba razonable ni previsible, a la vista del contenido del parte o novedad del servicio que, en cuanto Jefe de Pareja, había aquella formulado con anterioridad a su jefe directo, el Capitán de la 2ª Compañía de Logroño, en presencia del Teniente Jefe Adjunto -al ser requerida por el primero, en cuanto mando sancionador, para verificar los hechos que los denunciantes atribuían al conductor del vehículo- y que fundamentó -junto a las dos denuncias- la sanción impuesta al Guardia Civil Clemente, que de su deposición ante el citado Teniente Coronel pudieran deducirse méritos para su eventual imputación. La recurrente compareció como testigo ante el Capitán de la 2ª Compañía de Logroño y en el mismo concepto, y en razón del mismo asunto por el que ya había testimoniado, compareció ante el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja, si bien al declarar ante éste último procedió a modificar sustancialmente el sentido de su testimonio ante el Capitán -que, no se olvide, había servido, bien que junto a otras pruebas, para sancionar al Guardia Civil Clemente, su compañero de Pareja-, modificación claramente exculpatoria de la actuación del Guardia Clemente.

Cuando la hoy recurrente fue interrogada por el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de la Rioja no era en absoluto razonable, ni siquiera imaginable, que fuera a ser sometida a procedimiento o expediente sancionador alguno, ya que, como afirma la indicada Sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2000, seguida por la de 9 de junio de 2006, lo que se le pedía al ser interrogada era "información sobre un asunto del servicio" -que, por cierto, ya había puesto de manifiesto en su declaración ante el Capitán de su Compañía en presencia del Teniendo Jefe Adjunto de ésta- y no datos por los que pudiera "ser incriminada", sin que, en contra de lo que señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, se le imputara a la hoy recurrente hecho alguno con posible trascendencia disciplinaria, pues lo que, en aquél momento, y en méritos al procedimiento sancionador en que fue requerido su testimonio -resolución del recurso de alzada disciplinario interpuesto por el Guardia Civil Clemente contra la resolución sancionadora del Capitán de la 2º Compañía de Logroño-, no podía estimar ni la hoy recurrente ni el mando ante el que deponía era que a su condición de testigo -y de Guardia Civil, sobre la que pesaba la obligación que a todo militar imponía el artículo 46 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas entonces vigente, y que actualmente establece el artículo 34 de las aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, de redacción idéntica a la de aquél- pudiera añadirse la de imputada, actual o futura, y no en el procedimiento sancionador en méritos al cual fue requerido su testimonio, sino en el que eventualmente pudiera serle instruido en el supuesto de alterar en términos sustanciales el testimonio que había prestado anteriormente.

En su Sentencia 197/1995, de 21 de diciembre, el Pleno del Tribunal Constitucional, tras afirmar que "los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable contemplan, como su enunciado indica, los que en el proceso penal al imputado o a quien pueda adquirir tal condición corresponde, y acerca de los cuales los órganos judiciales deben ilustrar desde el primer acto procesal en el que pueda dirigirse contra una determinada persona el procedimiento, de no prestar declaración en contra de sí mismo y de no confesar la culpabilidad. Tanto uno como otros son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación", señala que "no puede suscitar duda que el derecho a no declarar contra sí mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa al que presta cobertura en su manifestación pasiva, rige y ha de ser respetado, en principio, en la imposición de cualesquiera sanciones administrativas, sin perjuicio de las modulaciones que pudiera experimentar en razón de las diferencias existentes entre el orden penal y el Derecho administrativo sancionador, pues los valores esenciales que se encuentran en la base del artículo 24.2 de la CE no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o pudieran imputar o a declarar en tal sentido. El ejercicio del ius puniendi del Estado en sus diversas manifestaciones está sometido al juego de la prueba de cargo o incriminatoria de la conducta reprochada y a un procedimiento en el que la persona a la que se le imputa o pueda imputar aquélla pueda ejercer su derecho de defensa, de modo que, también en el procedimiento administrativo sancionador, la carga de la prueba de los hechos constitutivos en [de] la infracción vincula a la Administración, que concentra las funciones de acusador y decisor, sin que el sujeto pasivo de la actuación sancionadora esté obligado a declarar contra sí mismo".

A su vez, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 161/1997, de 2 de octubre, dice, con referencia al contexto del procedimiento sancionador, que "las garantías frente a la autoincriminación se refieren en este contexto solamente a las contribuciones del imputado [o] de quien pueda razonablemente terminar siéndolo y solamente a las contribuciones que tienen un contenido directamente incriminatorio", añadiendo que "tal garantía no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuración genérica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección de la libertad y la convivencia, dañaría el valor de la justicia y las garantías de una tutela judicial efectiva...", y concluyendo que "los mismos efectos de desequilibrio procesal, en detrimento del valor de la justicia, y del entorpecimiento de las legítimas funciones de la Administración, en perjuicio del interés público, podría tener la extensión de la facultad de no contribución a cualquier actividad o diligencia con independencia de su contenido o de su carácter, o la dejación de la calificación de los mismos como directamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la contribución. En suma, como indican el prefijo y el sustantivo que expresan la garantía de autoincriminación, la misma se refiere únicamente a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio".

En definitiva, como señala el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, no han sido las manifestaciones efectuadas por la hoy recurrente tanto en el procedimiento sancionador inicial cuanto en el recurso de alzada las que han determinado el reconocimiento o la aceptación de hechos que pudieran determinar su incriminación, no ya penal sino ni siquiera disciplinaria, pues tales manifestaciones no versaban, en absoluto, sobre su comportamiento, viniendo determinada su imputación por el hecho de que su declaración testifical en sede del recurso de alzada faltase objetivamente a la verdad como se acredita por su discordancia con la que anteriormente prestó y las demás pruebas -esencialmente también testificales- practicadas en el curso del procedimiento.

La admisión de la tesis de la recurrente vendría a comportar que cualquier militar estaría dispensado de declarar como testigo en un procedimiento disciplinario por la mera posibilidad de que si decidiera apartarse, antes o después, de la verdad pudiera nacer una responsabilidad disciplinaria para el propio declarante mendaz, convirtiendo así en ilusoria -o, cuanto menos, en dependiente de la voluntad de los testigos de acceder a declarar verdad- la legítima función de la Administración de ejercer sus potestades disciplinarias, todo ello en aras a salvaguardar de una eventual incriminación a los militares que decidieran deponer falsamente, que podrían así sustraerse, a su voluntad, a las diligencias de indagación dispuestas por la autoridad con competencia sancionadora en procedimientos disciplinarios instruidos a otros militares; acceder a tal pretensión comportaría otorgar un irrestricto derecho a declarar o no en calidad de testigo, ante la eventual posibilidad de que un posterior cambio de sentido de la deposición pudiera llevar aparejadas consecuencias desfavorables para el testigo mendaz.

En conclusión, la demandante no declaró contra sí misma sino que efectuó una declaración falsaria que, por el solo hecho de su emisión -y sin que fuese imaginable que se iba a producir en tal sentido- y dada su objetiva contradicción con la realidad de los hechos y con la que prestó anteriormente, evidencia una falta de dignidad.

Con desestimación de la alegación.

En cuanto a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución que asistía a la hoy recurrente, la falta de articulación por ésta de la meritada alegación en su escrito de formalización del recurso es suplida por el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de adhesión a la impugnación, con base, según éste afirma, no en una irracional valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, sino en la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de la Guardia Civil Bárbara.

La propia justificación que lleva a cabo el Ministerio Público de su afirmación de inexistencia de prueba de cargo aboca a desestimarla.

Señala el Ministerio Fiscal que consta que lo manifestado en el expediente disciplinario instruido al Guardia Civil Clemente "coincide plenamente con lo manifestado en el presente procedimiento ante el mando que la corrigió", y ello no es así, pues la coincidencia se observa entre lo manifestado por la hoy recurrente ante el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja y ante el Coronel Jefe de la Comandancia de Guipúzcoa, pero no entre lo manifestado ante este último y lo que afirmó ante el Capitán Jefe de su Compañía de Logroño, en presencia del Teniente Jefe Adjunto de dicha Compañía, manifestaciones que resultan completamente antitéticas.

En cuanto a la alegación del Excmo. Sr. Fiscal Togado de que no existe prueba de cargo alguna que permita acreditar que la primera manifestación prestada ante sus superiores fue veraz, y no así las prestadas con posterioridad, "al no aparecer acreditado en las actuaciones que el Guardia Civil Clemente cometiera irregularidad alguna", es lo cierto, de una parte, que en los autos existe prueba de que la manifestación prestada por la hoy recurrente ante el Capitán de la 2ª Compañia de Logroño en presencia del Teniente Jefe Adjunto de la misma y la vertida ante el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja son ostensiblemente divergentes y la veracidad de cualquiera de ellas contradice la de la otra, y, de otro lado, que en las actuaciones está acreditado que al Guardia Civil Clemente se le impuso por el Capitán de la 2ª Compañía de Logroño, por resolución de 15 de marzo de 2007, una sanción disciplinaria de pérdida de un día de haberes como autor de la falta leve prevista en el apartado 9 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, en razón de los hechos ocurridos el 17 de febrero anterior, y si bien no consta en los autos, de forma expresa, que por el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja se desestimara el recurso de alzada interpuesto por el Guardia Civil Clemente contra dicha resolución sancionadora, tampoco consta lo contrario y, en cambio consta, en el escrito que suscribe dicho Teniente Coronel el 24 de abril de 2007, que en "la resolución al recurso, el Teniente Coronel que suscribe confirma como hechos probados los expuestos por el Capitán Jefe de la 2ª Compañía (Logroño) en el parte sancionador", conclusión a la que se llega "por lo consignado en el parte sancionador por el Capitán Jefe de la 2ª Compañía (Logroño) que plasma por escrito una novedad que recibe de la Jefa de Pareja, Guardia Civil Bárbara, realizada ante el Teniente Jefe Adjunto de la Compañía; que aunque negada posteriormente, viene a confirmarse su veracidad por las denuncias escritas y posteriormente ratificadas por dos ciudadanos que observaron directamente los hechos".

Se reproducen básicamente por el Excmo. Sr. Fiscal Togado en este trance casacional las alegaciones ya esgrimidas por la recurrente en el procedimiento administrativo y en la demanda iniciadora del recurso jurisdiccional, siendo así que esta Sala debe limitarse a verificar el ajuste a Derecho de la Sentencia de instancia, ya que la misma constituye el único objeto del presente Recurso extraordinario, tal y como reiteradamente venimos afirmando (nuestras Sentencias, entre otras, de 24.09.2004; 09.03 y 28.04.2005; 10.10 y 07.11.2006; 20.04.2007 y 21.01.2009 ), y ello, como dicen estas últimas Sentencias, "sin perjuicio de las consecuencias que, indirectamente y en cada caso, recaigan en el procedimiento disciplinario y en la Resolución sancionadora que lo concluyó".

Hemos de partir de que el derecho a la presunción de inocencia despliega, como afirman, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 6 de febrero y 17 de julio de 2008 y 22 de enero de 2009, "sus efectos también en el procedimiento sancionador (Sentencias del TC desde 18/1981, de 8 de julio, hasta la más reciente 243/2007, de 10 de diciembre; y de esta Sala recientemente 10.10.2006 y 20.11.2007 ). Y también venimos diciendo que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia".

Como dicen las antealudidas Sentencias de esta Sala de 20 de abril de 2007 y 22 de enero de 2009, "de nuestra jurisprudencia forma parte las siguientes declaraciones a propósito del derecho esencial que se considera vulnerado: a) Su indudable operatividad en el procedimiento administrativo sancionador en términos semejantes a los que rigen en el proceso penal; b) La inexcusable exigencia de la constancia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, así como su valoración razonable por el Tribunal sentenciador; c) La prueba de cargo ha de producirse por la Administración que promueve la corrección del encartado; d) La apreciación razonable de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador; y e) Que únicamente las situaciones de vacío probatorio pueden dar lugar a la infracción del reiterado derecho fundamental (Sentencias 23.11.2005; 13.03.2006 y 10.10.2006 ). A propósito de la función controladora que a este Tribunal de Casación incumbe, hemos dicho también que no cabe pretender en esta sede una revaloración del acervo probatorio, limitándose esta Sala a comprobar la realidad de la prueba de cargo practicada (prueba existente); que se ha aportado y practicado con las garantías constitucionales y legales (prueba lícita), y finalmente que dentro de su valoración lógica deba considerarse bastante para sustentar la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia (prueba suficiente)".

En el caso de autos hay prueba de cargo más que bastante, representada, como indica el Tribunal de instancia en el segundo de los fundamentos de derecho de la Sentencia impugnada, por la existencia de un anterior procedimiento sancionador por falta leve en que se realiza una investigación por el Capitán de la 2ª Compañía de Logroño, quien recibe novedades de la hoy recurrente en presencia del Teniente Jefe Adjunto de dicha Compañía, habiéndose diligenciado la testifical de la hoy recurrente el 13 de abril de 2007 y habiendo depuesto los dos ciudadanos denunciantes, que se ratificaron en sus denuncias, el 23 de abril siguiente ante el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Zona de La Rioja, quien emitió, el 24 de abril de 2007, un parte por posible falta grave de la hoy recurrente, constituyendo el conjunto de todo ello un acervo probatorio de cargo a valorar por el Tribunal sentenciador que hace inviable la pretensión referida al desconocimiento de la presunción interina de inocencia de la hoy recurrente.

En suma, el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asistía a la recurrente y, lo que es más importante, obtenida con sujeción al procedimiento legalmente establecido. Por todo ello, ni la autoridad sancionadora ni la Sentencia recurrida han conculcado el derecho a la presunción de inocencia de aquella, sino que, por el contrario, el Tribunal "a quo" se ha ajustado en todo momento a las prescripciones constitucionales a la hora de valorar el material probatorio aportado, sin que dicha valoración sea ilógica o contraria a los principios lógico-deductivos según las reglas del criterio humano.

En realidad, y como dice nuestra Sentencia de 22 de septiembre de 2005, seguida, entre otras, por la de 22 de enero de 2009 antealudida, tanto la recurrente como, ante todo, el Ministerio Fiscal, se adentran en un terreno que les "está vedado, al plantear una valoración de la prueba, subjetiva e interesada, enfrentada a la que en exclusiva corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, tal y como resulta de lo dispuesto en los art. 117.3 de la Constitución, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 322 de la Ley Procesal Militar, exclusividad ratificada por esta Sala en su sentencia de 22 de noviembre de 2002 y las en ella citadas, siéndonos permitido únicamente penetrar en este terreno llegando a una valoración distinta cuando resulte ilógica o contraria a la razón o a la experiencia la efectuada por el Tribunal de Instancia, tal y como se dice en nuestra sentencia de 1 de julio de 2002"; muy al contrario, estima la Sala que la valoración que se ha efectuado por los jueces "a quibus" es absolutamente razonable y acorde con los principios de la sana crítica a que alude el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resultando su evaluación dotada de lógica, racionalidad y buen sentido.

En definitiva, a esta Sala únicamente le corresponde determinar si la conclusión fáctica alcanzada por el Tribunal sentenciador al valorar el material probatorio a su disposición es ilógica, arbitraria o absurda, partiendo de que, como afirmaba la Sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2004, "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia" -ni tampoco, como es obvio, el Ministerio Fiscal-, de manera que "sólo cuando la conclusión a la que llegan los juzgadores de instancia, al valorar las pruebas que han tenido a su disposición, pueda tacharse de ilógica, arbitraria o irrazonable, ha de estimarse, en efecto, que se ha producido una vulneración del citado derecho a la presunción de inocencia". Y a tal efecto, resulta sobradamente acreditado que el Tribunal "a quo" contó con elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y que llevó a cabo la determinación de los hechos a partir de un juicio lógico y racional que le ha permitido conferir certeza y caracterizar como verosímil y fuera de toda duda razonable la versión de los hechos contenida en la resolución sancionadora, de modo que, constando que el Tribunal de instancia ha contado con un más que suficiente acervo probatorio, y que la valoración de dicho material realizada por el propio Tribunal es ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia, hay que concluir que lo que, en definitiva, pretenden realmente la recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado es sustituir el criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el suyo propio, razón por la cual la alegación debe ser desestimada.

Alega, finalmente, la recurrente, la vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, del artículo 25 de la Constitución Española, por no haberse acreditado la existencia de una obligación específica y concreta que hubiera podido violar para poder imputarle el incumplimiento negligente de la misma, tal y como señala la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 1995.

Desde luego, la alegación de que se trata resultaría improsperable si hubiera esta Sala de atender únicamente a lo que la recurrente aduce, pues el tipo disciplinario por el que ha resultado sancionada es el configurado en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, consistente en "realizar actos contrarios a la dignidad exigible a todo miembro de la Institución" y no, desde luego, aquél al que parece referirse la recurrente, que sería el previsto en el apartado 2 del citado artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, consistente en "la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales", al que se contrae la Sentencia de esta Sala que cita la impugnante de 16 de febrero de 1995.

Por otra parte, la recurrente, en el marco de esta alegación, y el Excmo. Sr. Fiscal Togado interesan la aplicación de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, en cuanto más favorable a aquella, mientras que, en su escrito de oposición al recurso, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado considera que la forma más benigna de contemplar la actuación de la encartada -en cuanto consistió en efectuar una declaración testifical faltando a la verdad objetiva y a las manifestaciones anteriormente vertidas en el curso del mismo procedimiento- es incardinarla como una simple falta a la dignidad exigible a todo Guardia Civil.

Quiere dejar sentado esta Sala, en primer lugar, que, como acertadamente señala al respecto la Sentencia impugnada, concurren en los hechos que fueron sancionados todos cuantos elementos son precisos para integrar el tipo del ilícito disciplinario que se conmina en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, hoy derogada por mor de la Disposición derogatoria de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre. Especialmente cabe resaltar la oposición o desajuste de los hechos declarados probados en el factum sentencial y la dignidad militar -entendida, en cuanto es una especificación del más genérico concepto del "honor militar", como la seriedad y el decoro que puede y debe esperarse de un miembro de la Guardia Civil, que debe velar en todo momento por el crédito y buen nombre del Instituto a que pertenece y por el suyo propio en cuanto miembro integrante de éste, puesto que la honra, responsabilidad, reputación, honorabilidad y ejemplaridad de los componentes del Instituto armado son la base en que se sustenta el buen nombre, la fama, la estima, el crédito, el prestigio y, en definitiva, la valoración pública o social del Cuerpo al que pertenecen-, en cuanto bien jurídico objeto de protección en el tipo disciplinario que se describe en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, pues una actuación falsaria como la que la demandante llevó a cabo no se compadece con la dignidad, así entendida, exigible a todo miembro del Benemérito Instituto.

Habiéndose cumplimentado el preceptivo trámite de audiencia a la recurrente sobre la posible aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, en la medida en que, de lo expuesto por la representación legal de la Administración se deduce implícitamente que entiende que las previsiones de la hoy vigente Ley Disciplinaria no resultan ser más favorables para la sancionada, debe analizarse por esta Sala la cuestión atinente a si para dictar la resolución procedente concurren o no las dos Leyes Disciplinarias de la Guardia Civil, Orgánicas 11/1991 y 12/2007.

No discute la representación de la Administración la retroactividad en el presente caso de la Ley más favorable, como no puede ser de otro modo, pues, como afirman las Sentencias de esta Sala de 19 de junio y 17 de julio de 2008 y 22 de enero y 12 de febrero de 2009, la retroactividad "por una parte está garantizada por la Constitución (el Tribunal Constitucional tiene declarado en su sentencia núm. 85/06 -y en igual sentido las que cita: sentencias 8/1981, 15/1981, 51/1985, 177/1994, 129/1996 y 215/1998 - <>) y, por otra, obra recogida de forma expresa en la mencionada Disposición transitoria primera " de la Ley Orgánica 12/2007, a tenor de cuyo apartado 4 las resoluciones que a la entrada en vigor de dicha Ley no hubiesen alcanzado firmeza "serán revisadas de oficio si de la aplicación de la misma se derivaran efectos más favorables para el sancionado".

Y, de acuerdo con las Sentencias de esta Sala de 16 y 19 de junio, 17 de julio, 3 de septiembre, 17 de noviembre y 18 de diciembre de 2008 y 22 de enero de 2009, resulta que "la ley más favorable es aplicable mientras la resolución sancionadora sea susceptible de ser reformada, lo que se produce no sólo cuando está abierta la vía administrativa sino también cuando, como es el caso, agotada ésta el sancionado solicita la intervención de los Tribunales". Como afirma la citada Sentencia de 16 de junio de 2008, "sin perjuicio de la firmeza en vía disciplinaria de la resolución sancionadora y de la ejecución de lo entonces acordado, es lo cierto que la pendencia del presente Recurso jurisdiccional extraordinario determina que en puridad la firmeza se posponga hasta que se dicte la Sentencia que ahora lo decida con lo que precluye la posible modificación de aquélla", añadiendo nuestra Sentencia de 19 de junio siguiente que "si antes de que la resolución sancionadora sea definitivamente firme, lo que no sucede hasta que la jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncia (si su intervención ha sido solicitada), el legislador dicta una norma que resulta más favorable, corresponde aplicarla porque en definitiva así lo exige el valor justicia, que es el valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. (En este sentido se ha pronunciado la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1998, 12 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 1991 y 13 de marzo y 26 de mayo de 1992, que declaran lo siguiente:<>)".

En consecuencia, dado que, en el caso de autos, la resolución sancionadora es susceptible de ser reformada por no resultar definitivamente firme en tanto que, a tenor de lo expuesto, dicha firmeza definitiva pende de la resolución que en el presente Recurso adopte esta Sala, la Ley Orgánica 12/2007 será aplicable de oficio caso de resultar más favorable para el recurrente.

Sentada, pues, la aplicabilidad genérica de la vigente Ley Orgánica 12/2007 en razón de no haber alcanzado firmeza la resolución impugnada, procede, en segundo lugar, establecer si, en el presente caso, de su aplicación se derivan efectos favorables para la demandante.

A este respecto, es lo cierto que, por lo que concierne a la falta leve disciplinaria con arreglo a la cual han sido calificados los hechos sancionados, nuestras Sentencias de 22 de enero y 12 de febrero de 2009 han dejado sentado que "el tipo disciplinario leve que venía configurado en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 no tiene una figura correspondiente u homóloga entre las faltas leves que se enumeran en el artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007", que entró en vigor el 23 de enero de 2008.

Y es obvio que, ya al momento de dictarse, el 6 de marzo de 2008, la Sentencia objeto de recurso, los hechos no podían ser subsumidos en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, pues ello no sólo ocasionaría a la recurrente indefensión constitucionalmente proscrita ex artículo 24.1 de la Norma Legal Fundamental, sino que vulneraría el principio constitucional de retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables que se proclama en el artículo 9.3 de la Constitución, porque el tipo disciplinario por el que aquella resultó sancionada ya no forma parte, cual se ha dicho, del catálogo de las faltas disciplinarias leves que se acoge en el artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007, cuyo carácter taxativo es consustancial a la exigencia de la tipicidad complementaria de la legalidad sancionadora.

La atipicidad sobrevenida de los hechos de que se trata encaja plenamente en la previsión revisoria contenida en el apartado 4 de la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007, por el indudable efecto favorable que ello comporta para la sancionada.

Con estimación de la alegación y, por ende, de la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,