STS 100/06, 18 de Octubre de 2010

Por el letrado Dª Patricia Gómez Gil, en nombre y representación de la COMISIÓN SINDICAL DE ALTADIS, S.A., y de la FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE LA UGT (FTA-UGT), D. Luis Zumalacárregui Pita en nombre y representación de la FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CC.OO, Dª Sara Mora García, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES (CTI), D. Raul Maillo García en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), mediante escrito de fecha 28 de enero de 2009, presentaron demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se declare 1. Que el coste de fabricación del tabaco incluya todos los gastos de explotación (incluidos gastos generales como Marketing, publicidad, servicios centrales, etc), y no solo los costes directos de fabricación del tabaco, por lo que en el cálculo de la compensación económica, que deben de percibir los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco, el coste de fabricación debe de calcularse descontando, en cada momento del precio de venta a la distribuidora Logista el margen de explotación de Altadis. 2. Que en el cálculo de la compensación económica que se debe de abonar a los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco, además de la cantidad que en cada momento corresponda al impuesto especial sobre las labores del tabaco, debe de incluirse la cantidad que en cada momento corresponda al IVA, calculado sobre una base imponible compuesta por el coste de fabricación, conforme al apartado anterior, mas el impuesto especial. 3. Que el número de cajetillas a compensar económicamente asciende a 440. 4. Que los trabajadores ingresados después del 01.01.06 también tienen derecho al percibo de la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física de tabaco.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 12 de mayo de 2009, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, propuesta por ALTADIS, S.A., se declara que el conocimiento del presente litigio corresponde íntegramente al orden jurisdiccional social. Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada por ALTADIS, S.A., se declara que las dos primeras pretensiones de la demanda de conflicto, promovida por COMISIÓN SINDICAL DE ALTADIS, S.A., FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE LA UGT (FTA-UGY), FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CC.OO, CONFEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTE (CTI) y CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT), no debe tramitarse por el procedimiento de conflicto colectivo, absteniéndose la Sala de conocer por consiguiente, el fondo de las dos primeras pretensiones de la demanda. Que estimando parcialmente la demanda de conflicto colectivo, promovida por COMISIÓN SINDICAL DE ALTADIS, S.A., FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE LA UGT (FTA-UGY), FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CC.OO, CONFEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES (CTI) y CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT), se declara que los trabajadores, ingresados después del 1-01-2006, tienen derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del trabajo en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad y en consecuencia se condena a ALTADIS, S.A. a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El 13-08-2002 se publicó en el BOE el Convenio Colectivo de la empresa ALTADIS, SA, en cuyo artículo 36, denominado "labores promocionales", se dijo lo siguiente:"El personal de la compañía en activo seguirá percibiendo las siguientes labores de tabaco: a) Mensualmente optará entre tres cartones de tabaco negro (Ducados o Ducados Lights blando) y tres cartones de rubio (Fortuna blando, Fortuna Lights duro o Nobel).b) Además de la ración mensual, en junio y diciembre, meses en que se perciben asignaciones de carácter extraordinario, recibirán otros tres cartones de tabaco rubio o negro, según la opción elegida. c) También en el mes de diciembre, y en el correspondiente al periodo de vacaciones, recibirá un cartón de tabaco rubio de las labores de la compañía o una caja de Farias Superiores (50 unidades), a elección del trabajador". La empresa demandada dejó de entregar el tabaco convenido a sus trabajadores, porque la Ley 28/2005 le impedi a su cumplimiento, lo que dio lugar a la interposición de demandas de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, quien previa acumulación, dictó sentencia el 12-07-2006, que obra en autos y se tiene por reproducida, en cuyo fallo se dijo lo siguiente: "1°. Que, en relación con la demanda interpuesta por la Comisión Sindical de la empresa Altadís, SA, la Federación Agroalimentaria de la Unión General de Trabajadores, la Federación Agroalimentaria de Comisiones Obreras, la Confederación de Trabajadores Independientes, el sindicato Asociación de Trabajadores Tabaqueros y la Confederación General de Trabajo y su Sección Sindical en Altadis, frente a la empresa Altadis, SA, debemos realizar y realizamos los siguientes pronunciamientos: a) se desestiman las pretensiones principales identificadas bajo los números cardinales 1, 2 y 3:en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las qUe con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, absolvemos como debemos a la empresa demandada Altadis, SA de tales pretensiones; y b) se estima la pretensión subsidiaria identificada bajo el número cardinal 4 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, debemos declarar y declaramos el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, SA a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, declaración en la que expresamente condenamos a la mencionada empresa Altadis, SA, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites". Dicha sentencia fue recurrida en casación por ambas partes, dictándose sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en cuyo fallo se dijo lo siguiente: "Desestimamos sendos recursos de casación interpuestos por el Letrado D. Raúl Maillo García, en nombre y representación de CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CC y de la SECCION SINDICAL DE CGT EN ALTADIS, por el Letrado D. Manuel de la Rocha Rubi, en nombre y representación de COMISION SINDICAL DE EMPRESA DE ALTADIS, SA y de la FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE LA UGT (PTA-UGT), el Letrado D. Luis Zumalacarregui ¡'ita, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE ALIMENTACIÓN DE CCOO., el Letrado D. José Ramón García Morante en nombre y representación de CONFEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES (CTI), frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 12 de julio de 2006 (AS 2006\1 898), manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia desestimatorio de las pretensiones identificadas bajo los número cardinales 1, 2 y 3 de los respectivos suplicos de las demandas aquí acumuladas. Estimamos parcialmente el recurso formulado por el Letrado D. Femando Pérez-Espinosa Sánchez en nombre y representación de ALTADIS, SA, y revocamos en parte el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la pretensión identificada bajo el número 4 del súplico de las demandas correspondiente a este procedimiento, para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas, con devolución del depósito constituido para recurrir". SEGUNDO: - El 26-09-2007 se publicó en el BOE la prórroga del convenio de ALTADJS, SA, en cuya Disposición Transitoria Unica se dijo lo siguiente: "En el momento de la firma de este Convenio Colectivo está planteado pofios sindicatos firmantes del mismo un conflicto colectivo contra la decisión de la empresa de no continuar con la entrega de las labores promocionales pactadas en el art. 36 del Convenio Colectivo que se prorroga, por considerar la empresa que la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, reguladora de la venta, suministro y consumo y la publicidad de los productos del tabaco, le impide seguir llevando a cabo tal entrega (Autos 0000047/2006). Demanda de conflicto colectivo que ha sido estimada parcialmente por la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 12 de julio de 2006, que reconoce «el derecho de todos lo trab activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis, 5. A. a que ésta les atione mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida.». Frente la que todas las partes hán interpuesto recurso de casación (recurso número 00l/0000l00/2006), que en la actualidad se encuentra pendiente de resolución por la Sala de lo Socia! de! Tribunal Supremo. A la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo, y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquél procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2006". TERCERO. - El 27- 05-2008 la empresa demandada envió a los representantes de los trabajadores su propuesta de cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo respecto al tabaco, que obra en autos y se tiene por reproducida, si bien en su apartado primero, referido al tabaco promocional, denominado antiguamente de regalía, se dijo lo siguiente: "El fallo de la sentencia del Tribunal Supremo establece el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos, y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación mas el correspondiente impuestos. Los datos tenidos en cuenta par ala determinación de la cantidad a abonar son Costes de fabricación, según Plan General Contable - partida auditada + Impuesto Especial Tabaco (Ad valorem ÷ especifico)". Las labores tenidas en cuenta han sido: 42 cartones de Fortuna (3 cartones mensuales + 3 raciones extraordinarias de junio y diciembre) y 2 cajas de Fañas (percepción extraordinaria en junio y en diciembre). Se han elegido estas labores por ser la opción que mayoritariamente elegían los trabajadores. Costes anuales por trabajador Año 2006: 672,53# anuales. Año 2007:7 19,01 # anuales. Año 2008 (con datos a abril de 2008):74 1,59# anuales. Costes mensuales por trabajador. La cantidad a abonar a los trabajadores que han causado b en la empresa por causa distinta a la "prejubilación" o jubilación asciende a: Año 2006: 56,04# anuales. Año 2007:59,92 # anuales. Año 2008 (con datos a abril de 2008):61,80 # anuales". El 13-06-2008 la empresa demandada envió a los trabajadores una cir2ular, que obra / en autos y se tiene también por reproducida, en la que identificaba el imj&te del tabaco promocional o de regalía en las cuantías anuales y mensuales antes dichas. El 2-07-2008 la empresa demandada se reunió con la Comisión Sindical y los delegados sindicales de los Sindicatos demandantes, levantándose Acta, que obra en autos y se tiene por reproducida, en la que no se alcanzó acuerdo alguno. CUARTO. - Sin embargo, la empresa LOGISTA, SA alcanzó acuerdo con su Comisión Sindical y los delegados sindicales de CCOO y UGT, quienes admitieron la propuesta empresarial. - El acuerdo antes dicho obra en autos y se tiene por reproducido. QUINTO. - La empresa demandada ha elaborado su contabilidad con arreglo a su Manual Administrativo y Financiero, que se ajusta a la normativa contable española. Su coste de producción en el año 2005, al igual que en los años precedentes, ha tenido exclusivamente en cuenta el precio de adquisición de las materias primas y otras materias consumibles necesarias para su producción, así como los costes directa e indirectamente imputables al producto, que se dirán a continuación: COSTES DIRECTOS: "Materia primas y otros materiales consumibles. Mano de obra del personal que maneja las máquinas, así como el resto de empleados directamente relacionados con el proceso productivo. Tabaco de promoción entregado a los trabajadores en activo de las bricas. Amortización de la maquinaria y del reto del inmovilizado directamente relacionado con la producción de un producto concreto. Otros gastos directos, tales como alquileres y mantenimiento de maquinaria de producción y merinas de materia prima y de otros materiales, directamente imputables a wi producto.".COSTES INDIRECTOS: "Costes de transporte de materia prima y de otros materiales (excepto el transporte de ventas) incurrido durante el proceso normal de producción, siempre que éste se encuentre dentro de la operativa normal. Resto de amortizaciones o alquileres del de inmovilizado relacionado con la producción. Costes de Control de calidad. Costes de Control de métodos y tiempos. Coste de almacén de materia prima y de otros materiales, incluyendo los costes de seguros. Resto de merinas de materia prima y de otros materiales producidas durante al proceso de producción. Costes de administración, propios de la actividad de producción". Durante el ejercicio 2005, así como en los precedentes, ALTADIS, SA no ha registrado cuota del IVA por el concepto de promoción de tabaco de promoción interna, aunque el tabaco, entregado a los trabajadores que prestan servicios en sus órganos centrales, se incluía en nómina al precio de mercado, incluyendo, por consiguiente, tanto el impuesto especial, cuanto el IVA, dado que se le facturaba por LOGISTA. La Inspección- de Hacienda declaró conformes a derecho las declaraciones del IVA de la empresa demandada en el período 2003 a 2005. El coste de producción para el ejercicio 2006 y siguientes se ha realizado del modo siguiente: : Fortuna (cajetilla 20): Coste de producción 2006: 0,1281; 2007: 0,1237, 208: 0,1205 #. Impuestos Especial: 2006: 1,418. 2007: 1,532. 2008: 1,589. Total coste + ITEE (cajetilla): 2006: 1,546. 2007: 1,656. 2008: 1,709. Total anual (420 cajetillas). 2006: 649,36. 2007:695,39. 2008: 717,99. Farias (cajetilla 50). Coste de producción: 2006: 6,658. 2007: 6,474. 2008: 6,399. Impuestos especial: 2006: 4,928. 2007: 5,333. 2008: 5,400. Total coste + IEE (caja): 2006: 11,586. 2007: 11,807. 2008: 11,799. Total anual (2 cajas). 2006: 23,17. 2007: 23,61. 2008: 23,60. Fortuna y Farias. Total anual (promoción) 2006: 672,53. 2007: 719,01. 2008: 741,59, Total mensual (promoción): 2006: 56,04. 2007: 59,92. 2008: 61,80. Total anual (tabaco de fuma): 2006: 51,84. 2007: 52,08. 2008: 58,59. Total mensual (tabaco de fuma). 2006: 4,32. 2007: 4,34. 2008: 4,88#. SEXTO.- El coste de fabricación no aparece en la normativa contable española, aunque se asimila ordinariamente al denominado coste de producción. SÉPTIMO. - ALTADIS, SA ha venido abonando a sus trabajadores, contratados antes del 1-01-2006 c importe del coste de producción más impuesto especial de una caja de FARIAS SUPERIORES en vacaciones y diciembre, sin que los trabajadores hayan optado por dicha alternativa. OCTAVO. - La empresa demandada no ha compensado a los trabajadores contratados con posterioridad al 1-01-2006 ninguna cantidad como compensación por el tabaco promocional o de regalía. Se han cumplido las previsiones legales.

Por la parte de Altadis, S.A., se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 205 b), de la Ley de Procedimiento Laboral, por inadecuación de procedimiento, por parte de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), se interpuso también recurso de casación, amparado en lo dispuesto en el art. 205 d) de la LPL, por error en la apreciación de la prueba, por parte de la COMISIÓN SINDICAL DE ALTADIS, S.A. Y DE LA FEDERACIÓN AGROALIMENARIA DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FTA-UGT), amparado en el art. 205 e) y b) de la LPL por infracción de los arts. 151 de la LPL y 24 de la Constitución Española, y por la CONFEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES (CTI), al amparo del art. 205 d) del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por error en la apreciación de la prueba.

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de estimar la improcedencia del recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el día 14 de octubre de 2010, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

Son antecedentes importantes para resolver la cuestión que se ventila en este litigio los siguientes:

De acuerdo con lo establecido en el art. 36 del Convenio Colectivo de la empresa demandada "Altadis, S.A." (empresa que, al igual que "Logística, S.A.", resulta de la excisión de la antigua "Tabacalera, S.A."), los trabajadores en activo, así como determinados trabajadores en situación pasiva y los prejubilados en virtud de diversos expedientes de regulación de empleo venían percibiendo mensualmente una determinada cantidad de tabaco, denominado "promocional o de regalía".

La empresa demandada dejó de entregar el tabaco convenido a partir del 1 de enero de 2006, fecha de la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre. Ello motivó la interposición de sendas demandas de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (registradas bajo los números 64/06, 84/06 y 93/06 ), contra la empresa Logística, S.A., que fueron acumuladas y que dió lugar a la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2006, recurrida en casación con el nº 119/06). Con fecha 22 de marzo de 2006, se formuló otra demanda de conflicto colectivo con pedimentos similares, pero ahora contra la empresa Altadis, S.A. -resultante de la escisión de la antigua Tabacalera, S.A.- bajo el nº 47/06, a la que se acumularon las demandas registradas con los nºs. 72/06, 76/06 y 78/06, que dió lugar a otra sentencia de la Audiencia Nacional, de la misma fecha de 12 de julio de 2006, por la cual se desestimaron las pretensiones principales: la 1ª (en la que se pretendia la nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores afectados los llamados "tabaco de regalía o promocional" y "tabaco de fuma"), la 2ª (por la que se pretendía que se declarase la obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco "promocional o de regalía en las cantidades previstas convencionalmente") y la 3ª (en la que se pretendía que se declarase la obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el llamado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada de trabajo, siempre que no lo hagan en el centro de trabajo, salvo cuando éste sea espacio abierto al aire libre); pero estimó la pretensión subsidiaria, la 4ª, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando a la mencionada empresa a acatar tal declaración. Dicha sentencia fue recurrida en casación (recurso nº 100/06 ) y dió lugar a la sentencia de 5 de marzo de 2008, confirmando -al igual que lo hizo la sentencia de 14 de febrero de 2008 en el recurso de casación 119/06 - los pronunciamientos desestimatorios de los pedimentos 1, 2 y 3 de la sentencia recurrida, pero revoca el pronunciamiento estimatorio identificado bajo el nº 4, exclusivamente para sustituir la frase "mediante una compensación en metálico equivalente al valor del mercado" por la de "una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto", añadiendo que no correspondía efectuar la cuantificación en ese procedimiento, dada su naturaleza declarativa, ni tan siquiera en trámite de ejecución de dicha sentencia.

El 26/09/07 se publicó en el BOE la prórroga del Convenio de Altadis, S.A., en cuya Disposición Transitoria Única se hace referencia a esta última sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió los autos nº 47/06 y acumulados, y a la situación de pendencia derivada de haber sido recurrida en casación (rec. 100/06), en la que se dispone "a la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo, y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquél procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2006".

Con fecha 28/1/09 se presentó por Comisión Sindical de Altadis, S.A., Federación Agroalimentaria de la UGT (FTA-UGI), Federación Agroalimentaria de CC.OO, Confederación de Trabajadores Independientes (CTI) y Confederación General de Trabajadores (CGT) nueva demanda de conflicto colectivo contra Altadis, S.A., rectora de estos autos, registrada con el nº 11/09 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, solicitando que se declare:

"1. Que el coste de fabricación del tabaco incluye todos los gastos de explotación (incluidos gastos generales como Marketing, publicidad, servicios centrales, etc), y no solo los costes directos de fabricación del tabaco, por lo que en el cálculo de la compensación económica, que deben de percibir los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco, el coste de fabricación debe de calcularse descontando, en cada momento del precio de venta a la distribuidora LOGISTA el margen de explotación de ALTADIS.

2. Que en el cálculo de la compensación económica que se debe de abonar a los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrea del tabaco, además de la cantidad que en cada momento corresponda al impuesto especial sobre las lasbores del tabaco, debe de incluirse la cantidad que en cada momento corresponda al IVA, calculado sobre una base imponible compuesta por el coste de fabricación, conforme al apartado anterior, mas el impuesto especial.

3. Que el número de cajetillas a compensar económicamente asciende a 440.

4. Que los trabajadores ingresados después del 01.01.06 también tienen derecho al percibo de la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física de tabaco".

ALTADIS, S.A. se opuso a la demanda, excepcionando, en primer término, inadecuación del procedimento, razonando que las pretensiones declarativas de los demandantes ya habían sido juzgadas mediante sentencia firme, procediendo consecuentemente su ejecución mediante los correspondientes procedimeintos individuales.

Excepcionó, asimismo también, incompetencia de jurisdicción, puesto que las dos primeras pretensiones de la demanda obligaban a la Sala a pronunciarse sobre normas contables y fiscales, cuyo conocimiento no le compete, a tenor con lo dpsipuesto en el artículo 2 del TRLPL . Se opuso, no obstante, al fondo del asunto, argumentando que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5-3-2008, que compensó la obligación empesarial de entregar mensualmente a todos sus trabajadores el tabaco promocional o de regalía, contemplado en el art. 36 del convemio de empresa, por ilegalidad sobrevenida de dicho precepto, al entrar en vigor la Ley 28/2005 de "medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco", se había cumplido íntegramente por la empresa, ya que dicha sentencia resolvió en equidad la ilegalidad sobrevenida de la obligación antes dicha, estableciendo un sistema de compensación, cuya finalidad no era otra que el equilibrio de prestaciones, garantizando, de este modo, que la empresa no abonara más que lo que le costaba anteriormente la entrega mensual de tabaco a sus trabajadores, cumpliéndose escrupulosamente por ésta, quien abonó en el año 2005 y provisionó los años sucesivos del mismo modo que se había hecho en los años precedentes, utilizando, por consiguiente, un método de cálculo del coste de fabricación del tabaco, que incluía los costes directos de fabricación.

Se opuso, asimismo, a la segunda pretensión de la demanda, basándose en que la empresa no repercutió nunca el IVA sobre el tabaco de promoción o regalía, cuya naturaleza jurídica se correspondía con promociones empresariales, que estaban exentas del IVA. Defendió consecuentemente que, si la empres no repercutió nunca el IVA sobre las entregas de tabaco controvertidas, confirmándose su actuación por la Inspección de Hacienda, no había razón alguna para que repercutiera el IVA en su compensación económica, bastando, para cumplir la sentencia del Tribunal Supremo, con el abono de los costes de fabricación, equivalentes a los costes de producción, más el impuesto especial, destacando, a estos efectos, que los representantes sindicales de LOGISTA, quienes habían obtenido una sentencia similar, convinieron con dicha mercantial en los términos propuestos por ALTADIS, S.A.

Se opuso también a la tercera pretensión, aunque el art. 36 del Convenio conceda a los trabajadores elegir entre un cartón de tabaco rubio o una caja de Farias Superiores, habiéndose optado por la segunda opción por la empresa, sobre la base de que esa era la elección mayoritaria de los trabajadores, puesto que el precepto solo concede la opción a cada trabajador, no pudiendo sustituirse su voluntad por los demandantes.

Se opuso finalmente a la cuarta pretensión, porque la sentencia del Tribunal Supremo extinguió la obligación, contenida en el art. 36 del convenio, sustituyéndola por una compensación económica para los trabajadores, que habían disfrutado el derecho, entre los que no se encuentran, de ningún modo, los trabajadores contratados a partir del 1/01/206, puesto que el derecho ya no existía.

Los demandantes se opusieron a la excepción de inadecuación de procedimiento, sosteniendo que el litigio reúne todas las exigencias subjetivas, requeridas por el art. 151 del TRLPL, al afectar a todos los trabajadores de la empresa, que se ven preteridos por una práctica concreta de la empresa, que se aparta injustificadamente del cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 5/03/2008 .

Se opusieron, asimismo, a la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, porque el art. 4 del TRLPL permite a los órganos jurisdiccionales del orden social conocer de las cuestiones prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente atribuidas al mismo, siendo evidente que la determinación del precio de fabricación y el impuesto, contenidas en el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 5/03/2008, obligan necesariamente a su conocimiento prejudicial, puesto que son presupuesto constitutivo para dar cumplimiento a la sentencia antes dicha."

La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 12 de mayo de 2009 desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, por entender que la competencia de este orden jurisdiccional se extiende a conocer, prejudicialmente de las cuestiones, ajenas a esta jurisdicción, cuando se relacionan directamente con las que le están atribuidas (art. 4.1 de la LPL en relación con el art. 10.1 de la LOPJ ), pero estimó la excepción de inadecuación del procedimiento declarando que las dos primeras pretensiones de la demanda de conflicto colectivo no debían tramitarse por el procedimiento especial de su nombre, pues, habiendo sido ya juzgadas por el Tribunal Supremo en la sentencia de 5/3/08, en el sentido de no ser pertinente la cuantificación, ni en sede declarativa ni en ejecución de la propia sentencia, entiende la sentencia recurrida que no puede pretenderse someter dichas cuestiones a un nuevo proceso declarativo sino que debe reclamarse en los correspondientes procesos individuales (art. 58.3 LPL ), absteniéndose la Sala de conocer del fondo de las dos primeras pretensiones de la demanda. Desestimó tácitamente la tercera pretensión, relativa a que el número de cajetillas a compensar económicamente asciende a 440 -no lo dice expresamente en la parte dispositiva de la sentencia, pero así se razona con toda claridad en el fundamento cuarto-. Y estimó parcialmente la demanda de conflicto colectivo (pedimento 4), declarando que los trabajadores ingresados después del 1/1/06 tienen derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del tabaco en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad y en consecuencia condena a Altadis, S.A. a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda.

Es dicha sentencia contra la que ahora se recurre en casación por todas las partes intervinientes.

El recurso formulado por la empresa Altadis, S.A. insiste, en el primer motivo, en la inadecuación de procedimiento, argumentando que, al igual que fue estimada tal inadecuación en relación con las dos primeras peticiones, también debió ser estimada en relación con la cuarta, ya que la sentencia de esta Sala de 5/3/08 lo había resuelto de igual modo. Pero el motivo tiene que desestimarse porque dicha sentencia no hace referencia alguna al derecho de los trabajadores ingresados con posterioridad al 1/1/06, y, como señala el Ministerio Fiscal, el pedimento que se realiza como nº cuatro reúne los requisitos exigidos en el art. 151.1 LPL . para su tramitación por la vía del conflicto colectivo.

En los motivos segundo y tercero se censura la estimación de la petición número cuatro en relación con los referidos trabajadores ingresados a partir del 1/1/06 e insiste en su argumento de que la sentencia de TS de 5/3/08 no vino a sustituir el contenido del art. 36 del Convenio Colectivo -entrega del tabaco llamado promocional como prestación en especie- por una obligación alternativa de su valor en metálico, así como que en la Disposición Transitoria del acuerdo de prórroga del Convenio no impide la extinción de la primigenia obligación de entrega en especie que contenía el Convenio. Pero ambos motivos deben correr igual suerte adversa ya que, como señala con acierto la sentencia recurrida en su fundamento jurídico 5º, la ya citada sentencia de esta Sala de 5/3/08 anuló el art. 36 del Convenio Colectivo por ilegalidad sobrevenida y lo sustituyó por una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación más el impuesto correspondiente, porque dicha sentencia sustituyó dicha obligación por la contenida en la versión primitiva del art. 36 del Convenio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9,2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Disposición Transitoria Única de la prórroga del convenio, reproducida en el hecho probado segundo, que deja perfectamente claro que las partes negociadoras acuerdan sustituir el art. 36 del convenio por lo que se resuelva definitivamente por el Tribunal Supremo, lo cual vincula necesariamente a las partes, extendiéndose a todos los trabajadores incluidos en el ámbito personal del convenio, entre los que se encuentran los contratados con posterioridad al 1/01/2006, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82,3 del Estatuto de los Trabajadores . La obligación de entrega del tabaco establecida en el art. 36 del Convenio "no queda derogada por la Ley 28/2005, que, como dice nuestra repetida sentencia de 5/3/08 (fundamento jurídico 12º) "no tiene como finalidad directa suprimir las obligaciones que surgen de los pactos colectivos... ni tampoco excluye la posibilidad de readaptación de las obligaciones que pueda hacerse". Lo que se produce es una sustitución de una obligación de dar, que ha sido prohibida, por su compensación en metálico, pero ello no quiere decir que aquella obligación se extinguiera sino solamente que fue sustituida por otra de entrega en metálico y esta obligación sustituta debe alcanzar a todos los trabajadores, incluidos los ingresados con posterioridad a la citada fecha, mientras dicha obligación subsista, lo cual dependerá fundamentalmente de la capacidad negociadora de las partes.

Los recursos formulados por la CGT, al que se adhiere el sindicato CC.OO, el formulado por la Comisión Sindical de Altadis, S.A. y la FTA-UGT, así como el planteado por la CTI, pueden ser examinados conjuntamente en cuanto los motivos articulados en sus respectivos recursos coinciden en la misma denuncia de infracción jurídica y argumentación, en los términos que a continuación se indican, todo ello con objeto de evitar inútiles repeticiones.

El primer motivo planteado en los recursos de la CGT y de la CTI, se denuncia error en la apreciación de la prueba y se solicita que en el hecho probado 5º se hagan constar los beneficios e ingresos de explotación de la empresa para los años 2006 y 2007 con objeto de determinar el coste de fabricación del tabaco.

El motivo tiene que ser rechazado por ser dicha adición irrelevante a los efectos del fallo, ya que la misma tiene la finalidad de servir de soporte a la primera pretensión de la demanda, de que se declare que el coste de fabricación del tabaco incluye todos los gastos de exportación, siendo así que tal cuestión, como luego se verá ya fué resuelta por esta Sala en la sentencia de 5 de marzo de 2008 (rec. 100/06 ).

En el motivo segundo de los recursos planteados por la CGT y por la CTI (que se corresponde con el primero del recurso de la Comisión Sindical de Altadis, S.A. y de la FTA-UGT), se censura, con denuncia de infracción de los arts. 17.1 y 151.1 de la LPL y 24 de la CE, la indebida apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento argumentando en síntesis que, con independencia de la concreta individualización de las cuantías que corresponda abonar a cada trabajador, existe un interés genérico frente a un grupo homogéneo de trabajadores consistente en identificar los diversos conceptos que integran el referido abono. El motivo tiene que ser rechazado porque la ya citada sentencia de esta Sala de 5/3/08 dejó zanjada la cuestión al anular el art. 36 del Convenio Colectivo por ilegalidad sobrevenida y sustituir la obligación allí contenida de entrega efectiva de tabaco por otra consistente en una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación más el impuesto correspondiente, señalando que la cuantificación no podía realizarse en un proceso colectivo, ni tan siquiera en ejecución de la propia sentencia. Tiene razón la sentencia recurrida cuando razona que "se ha producido claramente una declaración judicial sobre la compensación controvertida, mediante sentencia firme del Tribunal Supremo, que no puede someterse nuevamente, como pretenden los demandantes, a un nuevo proceso declarativo, puesto que la identificación de la compensación está perfectamente definida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5-03-2008, identificando el equivalente con "coste de fabricación" con más "el impuesto" en singular siendo impertinente su cuantificación mediante otro proceso declarativo, como se refleja en su fundamento de derecho décimo quinto, donde la propia Sala dejó perfectamente claro que no es pertinente la cuantificación ni en sede declarativa, ni tampoco en fase ejecutiva de la propia sentencia". Ahora bien, el impedimento para pronunciarse otra vez sobre la misma cuestión no surge de una inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, como señala la sentencia recurrida, sino del efecto de la cosa juzgada en sentido negativo, sin perjuicio de que la determinación concreta del coste de fabricación y el impuesto se determinen, bien a través de una negociación entre las partes, o bien en los correspondientes procedimientos individuales en los que se partirá de la declaración de la repetida sentencia de 5-03-08 en virtud de la cosa juzgada -ahora en sentido positivo-, según el efecto típico previsto en el art. 158.3 de la LPL en orden a los efectos de las declaraciones realizadas en las sentencias que deciden conflictos colectivos sobre los pleitos individuales derivados. Estamos pues ante la desestimación del motivo, aunque la calificación de la excepción -la cosa juzgada se aprecia de oficio- sea diferente de la apreciada en la sentencia recurrida.

En los motivos tercero y cuarto del recurso de la CGT (que se corresponden con los motivos segundo y tercero del recurso de la Comisión Sindical de Altadis, S.A. y de FTA-UGT y con los motivos segundo bis y tercero del recurso de la CTI), con denuncia de infracción de los arts. 82.3, 84 y 86 del ET y art. 36 del Convenio Colectivo se censura el no haberse acogido en cuanto al fondo la primera pretensión, relativa a la declaración de que el coste de fabricación del tabaco incluye todos los gastos de explotación, ni la segunda pretensión, relativa a que la compensación económica debe comprender también la repercusión correspondiente al IVA.

Los motivos deben ser igualmente desestimados en virtud de lo anteriormente razonado sobre la cosa juzgada, sin necesidad de inútiles repeticiones.

El motivo quinto del recurso de la CGT (con el que se corresponde el motivo cuarto de los recursos de la Comisión Sindical de Altadis, S.A. y FTA-UGT y del planteado por la CTI) denuncia la infracción de los arts. 82.3, 84 y 86 ET, censurando no haberse acogido en cuanto al fondo la pretensión tercera relativa a que se compense a los trabajadores económicamente con 440 cajetillas, estimando que al haberse producido la sustitución por una compensación económica no es necesario ejercitar la opción prevista para tal caso entre ese número de cajetillas de tabaco rubio o una caja de Farias por ser mayor el valor de aquéllas. Pero el motivo corre la misma suerte adversa teniendo en cuenta que la empresa vino compensando con el importe del coste de fabricación más el impuesto especial correspondiendo a una caja de Farias superiores, porque esa era la elección mayoritaria de los trabajadores, cuando se producía la entrega de tabaco, pero para sustituir esa compensación por el coste más impuesto correspondiente a las 440 cajetillas en virtud de la obligación alternativa en metálico impuesta a la empresa, es preciso, como señala la sentencia recurrida, que se hubiese probado que tal opción se haya producido por parte de todos los trabajadores, pues la declaración que se pretende es la genérica propia de un conflicto colectivo.

El rechazo de todos los motivos a que hemos hecho referencia, conducen a la desestimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.