STS, 23 de Noviembre de 2010
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2010:6273 |
| Número de Recurso | 1325/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 1325/2009, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora doña Myriam Alvarez del Valle Lavesque, en nombre y representación de don Luis Carlos, contra la sentencia dictada el día diecisiete de diciembre de dos mil ocho, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en los autos número 345/2007 .
Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en los autos número 345/2007 dictó sentencia el diecisiete de diciembre de dos mil ocho, cuyo fallo dice: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Luis Carlos contra la Resolución dictada por el Ministro de Economía y Hacienda el día 26 de junio de 2007 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos así como aquella de la que trae origen. Sin efectuar condena al pago de las costas .>>
La representante procesal de don Luis Carlos, interpuso recurso de casación por escrito de fecha veintitrés de marzo de dos mil nueve.
Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día veintidós de junio de dos mil nueve, se admite el recurso de casación interpuesto y se remiten las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el veintiuno de julio de dos mil nueve, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.
El Abogado del Estado presentó escrito de oposición el veinte de octubre de dos mil nueve.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día dieciséis de noviembre de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
La parte recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Ministerio de Economía y Hacienda, de veintiséis de junio de dos mil siete que le desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos derivados de la ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha catorce de septiembre de dos mil cinco, que le desestimó el recurso interpuesto contra una anterior resolución del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5 de treinta y uno de enero de dos mil cinco que adjudicó a la señora Gabriela la Administración de Lotería en Fuensalida.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de diecisiete de diciembre de dos mil ocho, desestimó la demanda presentada por el recurrente en base a estos hechos que declara como probados:
1-. En el año 2003 solicitó participar en el concurso para el otorgamiento de una administración de lotería en Fuensalida, siendo nombrado el día 8 de septiembre de 2003.
2-. A fin de tomar posesión de la misma realizó obras en su local para acondicionarlo y en el mismo poder desarrollar la actividad de la que había sido adjudicatario, según lo dispuesto en el art. 11.2 del Real Decreto 1082/1985 de 11 de junio, obras que le supusieron un desembolso de 31.525,82 euros.
3- . Desarrolló su actividad durante dos años, el año 2003 y el año 2004, obteniendo unos beneficios medios de 23.336,49 euros.
4-. La adjudicación fue recurrida por Gabriela, dictándose sentencia por el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo num. 5, estimatoria del recurso.
5-. Esta Sección Sexta de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el día 14 de septiembre de 2005 desestimando el recurso interpuesto por el hoy actor y confirmando la sentencia del Juzgado de fecha 31 de enero de 2005 .
6-. En ejecución de las mismas el Ministerio de Economía y Hacienda le comunicó en febrero de 2006 el cese como titular de la referida administración de lotería de Fuensalida .>>
Pues, para el Tribunal, según la legislación y la doctrina jurisprudencial que interpreta el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración: " no se aprecia la existencia del daño en ninguna de las dos vertientes: no existe daño emergente porque el recurrente, cuando decidió abrir la administración de lotería, asumió que tal decisión acarrearía determinados gastos, gastos que tuvieron lugar en estricto cumplimiento de las obligaciones que la ley impone al titular de la misma, fundamentalmente en este caso, el acondicionamiento del local en el que se va a desempeñar el citado ejercicio en un plazo determinado ." y, " no existe lucro cesante porque cuando se señala que el perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas, se está indicando que el daño debe haberse producido realmente no siendo indemnizables los daños hipotéticos, eventuales futuros o simplemente posibles, como no son indemnizables los contingentes, dudosos o presumibles, no considerándose daño efectivo ni siquiera como lucro cesante la mera frustración de una expectativa. Es decir, el detrimento personal o patrimonial del perjudicado debe ser constatable en la realidad, cierto .", dado que no constituyen por tanto daño indemnizable como lucro cesante las expectativas que el recurrente alega sobre sus ingresos futuros de haber continuado en el ejercicio de la administración de lotería de Fuensalida. El propio perito de la parte, a la hora de calcular este concepto deja claro que la revocación "ha supuesto para el concesionario una pérdida de esperanza de ingresos muy importante".>>
Disconforme con este razonamiento el recurrente invoca al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional dos motivos de casación que sustancialmente versan sobre los distintos conceptos indemnizatorios no reconocidos en la sentencia.
Así:
. en el primero, se denuncia la infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues según el recurrente, concurren los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que obtuvo la adjudicación de la Administración de Lotería después de interponer recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda en fecha tres de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, que la adjudicaba a la señora Gabriela, y después que ésta interpusiera otro recurso contencioso-administrativo, se vio privado de su inicial autorización, y . el segundo, por infracción de la jurisprudencia que profusamente cita, ya que la denegación de la indemnización por daño emergente y lucro cesante, le produce un perjuicio económico como consecuencia de su cese como titular de la Administración de Lotería.
Dada su relación ambos deben ser examinados conjuntamente.
En el caso que enjuiciamos la causa o motivo determinante de la pretensión indemnizatoria fue la anulación en sede jurisdiccional de la Orden ministerial que le otorgó la Administración de Lotería en Fuensalida; presupuesto de hecho sobre el que se fundamentó el reclamante para ejercitar al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, la acción de responsabilidad.
La responsabilidad patrimonial de la Administración pública como consecuencia de la anulación de resoluciones administrativas, tanto en sede jurisdiccional como en sede administrativa, se origina siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 139.2 de la citada Ley 30/1992, es decir, daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo, tiene un tratamiento diferencial según hemos declarado, entre otras, en nuestra sentencia de tres de noviembre de dos mil nueve, -recurso de casación número 734/2008 - pues, "no cabe interpretar el precepto reseñado -139- con tesis maximalistas de uno u otro sentido, como si se dijera que la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad de la Administración, ni tampoco que se pueda afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad, dado el carácter objetivo de la misma."
Y aquí, en el supuesto que analizamos es un hecho incuestionable que al conceder la Dirección General de Loterías y Apuestas del Estado -en resolución de veinticinco de julio de dos mil tres-, el nombramiento del recurrente para instalar una Administración de Lotería en Fuensalida, al ser posteriormente revocada esta resolución por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo y la Audiencia Nacional, se le ocasionó un perjuicio al realizar una considerable inversión económica en el local por la seguridad que tenía, según reconoció la Administración, un derecho preferente sobre la otra concursante doña Gabriela, a quien después le fue adjudicada definitivamente la citada Administración de Lotería.
De ahí, que con este actuar se le produjeron al recurrente unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que no estaba obligado a soportar, pues, no es el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho de la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, o dicho en otros términos cuando la Ley -o el reglamento de acuerdo con la Ley- no obliga al perjudicado a soportar el daño, y aquí la conducta de la Administración provocó que el recurrente a fin de conseguir la autorización para instalar la Administración de Lotería en Fuensalida, tuviera que efectuar de conformidad con lo establecido en el artículo 11.2 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, unos gastos para la adecuación del local que después resultaron innecesarios.
En consecuencia estos motivos deben ser estimados.
De conformidad con lo establecido en el artículo 95.1.d) de la Ley Jurisdiccional debemos casar la sentencia y resolver lo que corresponda en atención a los términos que se planteó la demanda.
La recurrente reclama una indemnización por dos conceptos:
. daño emergente, por las obras realizadas en su local para acondicionarlo a fin de poder desarrollar la actividad que había sido autorizada que cuantifica en treinta y seis mil quinientos sesenta y nueve euros con noventa y seis céntimos (36.569,96#).
. lucro cesante, por la pérdida de los beneficios dejados de percibir por el cese de su actividad.
En total, por las dos partidas reclama en el suplico de su demanda ciento noventa mil quinientos noventa euros con setenta y nueve céntimos (190.590,79#).
De estas partidas, sólo es indemnizable la primera de ellas -por daño emergente-, dado que el quebranto económico se produjo por la inversión, luego frustrada, para ser adjudicatario de la autorización de la Administración de Lotería nº 1 en Fuensalida posteriormente anulada por los Tribunales, dado que consta acreditado en autos con la aportación de las facturas de los industriales, que las inversiones realizadas en el local ascendieron a treinta y un mil quinientos veinticinco euros con ochenta y dos céntimos (31.525,82#); cantidad que se recoge en el anexo V del informe pericial.
Por el contrario, no es dable atender la indemnización solicitada por el lucro cesante a consecuencia del cese de su actividad inicialmente concedida en vía administrativa, que en base al informe pericial se cuantifica en ciento cincuenta y cuatro mil veinte euros con ochenta y tres céntimos (154.020,83#) en atención a los beneficios medios obtenidos en los ejercicios 2004 y 2005, ya que tales perjuicios en cuanto emanan o derivan de una autorización que fue anulada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5 no son reparables económicamente por cuanto el daño o perjuicio no es antijurídico.
De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas originadas por este recurso de casación, ni por las devengadas en la instancia.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Luis Carlos contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho, que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda, de veintiséis de junio de dos mil siete, que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración.
Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada representación procesal contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de veintiséis de junio de dos mil siete, que anulamos por no ser conforme a derecho, y reconocemos el derecho del recurrente a ser indemnizado por la Administración en la cantidad de treinta y un mil quinientos veinticinco euros con ochenta y dos céntimos (31.525,82#), además de los intereses legales devengados de la referida cantidad desde la fecha en que formuló la reclamación en vía administrativa, es decir, desde el día doce de enero de dos mil siete.
Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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