STS, 24 de Noviembre de 2010

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:3986/2009
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:24 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de D. Enrique de León González, en la representación que ostenta de D. Everardo, contra sentencia de 9 de octubre de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por VIAJES MARSANS, S.A., contra la sentencia de 28 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social Número 9 de los de MADRID en autos seguidos por VIAJES MARSANS, S.A., contra D. Everardo, sobre RECLAMACION DAÑOS Y PERJUICIOS.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 28 de noviembre de 2.008 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 9 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ACOGIENDO la excepción de prescripción opuesta por el trabajador demandado D. Everardo frente a la demanda formulada por la empresa VIAJES MARSANS, S.A., debo desestimar y desestimo la misma, absolviendo al demandado de los pedimentos de la demanda".

SEGUNDO

Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: " PRIMERO .- El demandando D. Everardo prestó sus servicios para la actora Viajes Marsans, SA desde el 1 Enero 2004 hasta el 6.6.2006, con la categoría de Conductor-chofer del Presidente de la Compañía.- SEGUNDO .VIAJES MARSANS, SA, mientras estuvo vigente la relación laboral, puso a disposición del trabajador el teléfono móvil NUM000 .- Con fecha 6.6.2006 VIAJES MARSANS, SA, despidió al Sr. Everardo .- La carta de despido la trascribe el hecho probado SEGUNDO de la sentencia de despido dictada por el Juzgado Social nº 25 el 16.10.2006, y que obrante a los folios 17 a 21 se da por reproducida.- Dicha sentencia recoge como Hecho probado CUARTO y QUINTO: "Cuarto.- ha quedado debidamente acreditada la veracidad de la causa que motivo el despido.- Quinto.- El actor tenía teléfono móvil particular que no utilizaba frecuentemente. Estando el uso del teléfono de la empresa, limitado por ésta a las llamadas de servicio y prohibido, para uno particular."- La sentencia declaró procedente el despido siendo recurrida en suplicación, dictándose por el TSJ de Madrid el 28.5.07 sentencia que desestimando el recurso interpuesto por el trabajador confirmó la sentencia de instancia.- Su Fundamento de Derecho Sexto literalmente expresa: "SEXTO.- Es cierto que la fundamentación del, pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones actoras resulta algo 'lacónica, mas, desde luego, completamente suficiente una vez reconocida por el actor la certeza de los hechos motivadores del despido y visto su alcance material. Así, el Magistrado de instancia razona que: "('.J de la propia testifical, se acredita el uso abusivo de dicho teléfono de empresa, que resultaba notorio entre sus compañeros y que, además, impedía el uso al que estaba destinado, que era el de recibir y hacer llamadas relacionadas con el servicio. Conducta que no puede justificarse y resulta especialmente grave, no sólo por el número de llamadas diarias, que excede de treinta de forma habitual y que realiza a su mujer, sino por el coste de las mismas, que supera en ocasiones el propio salario mensual del actor". Su conclusión no es otra, pues, que la realidad de la gravedad y trascendencia de los incumplimientos contractuales en que incurrió el trabajador. Nótese que como se desprende del contenido del ordinal cuarto, en conexión con el segundo, de la versión judicial de los hechos, que permanece incólume, el demandante, con una antigüedad de 1 de enero de 2.004 y categoría de conductor-chófer del Presidente de la compañía, realizó en un período de tiempo de nueve meses, que se extiende de 18 de agosto de 2.005 a 17 de mayo de 2.006, ambos inclusive, llamadas desde el teléfono móvil que le había dispensado la empresa para uso profesional, muchas de ellas internacionales, por importe total de

11.095,61 euros, superando en algunos lapsos mensuales los dos mil euros, que, obviamente, hubo de sufragar su empresario a la operadora."- (Folios 22 a 33 cuyo contenido se da por reproducido).- TERCERO

.- El 1.6.2006 el trabajador demandado remite a la empresa el documento obrante al folio 85 que textualmente expresa: "En Madrid, a uno de junio de 2.006. Estimado Sr.: Tras su notificación de fecha 29 de mayo de 2.006, vengo a cumplimentar la petición que en la misma me dirigen.- Debo comunicarles, mi falta de conocimiento de la situación tan embarazosa en la que me he visto involucrado, hasta el pasado día 29 de mayo.- En todo caso, les ruego me comuniquen la forma de resarcir económicamente a la empresa con los perjuicios que les haya podido causar.- Asumiendo totalmente la responsabilidad de las llamadas internacionales nacionales realizadas con el teléfono móvil proporcionado por la empresa; sólo quiero reiterar, que he tenido noticia de ello el pasado 29 de mayo. Si lo hubiera conocido antes, lo habría vitado.-Las llamadas fueron realizadas por un familiar directo mío, sin mi conocimiento como consecuencia de una situación muy especial por la que atravesaba. El teléfono que se me asignó, una vez llegaba a mi domicilio, estaba al alcance de todos mis familiares, y en posición de poder ser usado; pues por las necesidades del servicio no lo apagaba nunca. Así las cosas, un familiar directo mío, sin mi conocimiento lo ha utilizado indebidamente. Por este motivo, asumo la responsabilidad de las llamadas efectuadas.- Ante esta situación, sólo puedo pedir las más sinceras disculpas a Viajes Marsans, S.A, por no haber evitado el uso que del teléfono asignado se ha hecho, y ponerme a su disposición para reintegrarles el coste de las mismas, que salvo error u omisión es de 4.944,87 euros.- Siendo consciente de que esta situación puede acarrear mi despido de la empresa, asumo que esta pueda ser la decisión, pero apelo a sus órganos de dirección para que, tras considerar otras medidas disciplinarias, y tomando en cuenta que no ha habido mala fe mi actuación, se me reintegre en mi puesto de trabajo."- CUARTO .- El 11.4.2008 se interpone demanda de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin efecto el acto administrativo el 24.4.08 ante la incomparecencia de la demandada.- La demanda judicial fue registrada el 28.4.08".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de VIAJES MARSANS, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 9 de octubre de 2009, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "VIAJES MARSANS, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid de fecha 28 de noviembre de 2008, en virtud de demanda formulada por la citada recurrente contra D. Everardo, en reclamación de cantidad. En su consecuencia, anulamos las actuaciones procesales y ordenamos la retroacción de las mismas al momento de dictar sentencia. Acordamos la devolución del depósito efectuado por la recurrente. Sin costas".

CUARTO

Por el Letrado de D. Enrique de León González, en la representación que ostenta de D. Everardo, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de noviembre de 2005 (R. 1662/2005 ).

QUINTO

Habiéndose admitido a trámite el citado recurso y, no habiendose impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2010, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La STSJ Madrid 09/10/2009 [-rec. 1782/09 ] revocó la que con fecha 28/11/2008 [autos 502/08] había sido dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid en reclamación de daños y perjuicios al trabajador por indebida utilización del móvil proporcionado por la empresa, y rechazó la excepción de prescripción que había sido acogida en la instancia, anulando actuaciones y ordenando la retroacción de las mismas al momento de dictar sentencia.

El supuesto de hecho enjuiciado -conforme al relato fáctico- puede resumirse diciendo que el actor fue despedido en 06/06/06 por uso indebido del teléfono proporcionado por la empresa, que el despido fue declarado procedente por sentencia del Juzgado en 16/10/06, que la misma fue confirmada por la STSJ Madrid 28/05/07 y que la reclamación indemnizatoria [11.905 euros] fue presentada en 11/04/08. Y en apoyo de decisión el Tribunal Superior de Justicia invoca la doctrina de la actio nata, argumentando que «hasta tanto no hubo sentencia de despido que dio constancia cierta de los hechos determinantes del daño cuya indemnización se pretende en este proceso y se fijó el importe del daño, la empresa no podía proceder a reclamar la compensación del mismo».

  1. - Se recurre tal pronunciamiento anulatorio de actuaciones, denunciando la infracción de los arts. 1101 CC y 59.2 ET, y señalando como referencial la STSJ País Vasco 15/11/05 [-rec. 1662/09 -], que reclamación de daños y perjuicios al trabajador por daños culposo en un autocar de la empresa, fija como día inicial del cómputo de la prescripción en la fecha en que el daño se produjo y la empresa tuvo conocimiento de él, y no en la que el despido de que fue objeto fue declarado procedente sentencia. Con ello se ponen de manifiesto que en ambas resoluciones se trata la misma cuestión, la del dies a quo para el inicio de la prescripción en una reclamación de daños frente al trabajador, y que mientras en la recurrida se fija como fecha aquella en que los daños están reconocidos judicialmente con carácter firme por el Tribunal Superior, la de contraste fija el día de cómputo en la fecha en la producción del daño, porque a partir de tal fecha ya podía ejercitarse la acción. Con lo que se evidencia que nos encontramos ante pronunciamientos de signo opuesto recaídos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, de forma que se cumple la exigencia impuesta por el art. 217 LPL para la admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina (recientes, SSTS 07/07/10 -rcud 3871/09 -; 07/07/10 -rcud 4315/08 -; 14/07/10 -rcud 3531/09 -; 20/07/10 -rcud 2121/09 -; y 20/07/10 -rcud 3715/09 -).

SEGUNDO

1.- Es doctrina jurisprudencial reiterada -tanto de la Sala Primera como de esta Cuarta-, tras abandonar la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta no hace mucho tiempo e inspirarse en criterios hermenéuticos finalísticos y de carácter lógico-sociológico [art. 3.1 CC ], que al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva; de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos (así, recientes, SSTS -I- 19/12/02 -rec. 2667/97 -; 16/01/03 -rec. 3345/97 -; 29/10/03 -rec. 4061/97 -; y 15/07/05 -rec. 673/99 -. Y también -IV- SSTS 02/12/02 -rcud 738/02 -; y 07/06/06 -rec. 265/05 ).

Esta clara posición jurisprudencial no puede llevar sin más -antes al contrario- a confirmar la sentencia recurrida, que afirma seguir el criterio de la actio nata [teoría de la insatisfacción], por virtud del cual no pueden comenzar a contar los plazos de prescripción si las acciones no han nacido todavía, pero que realmente parece atender a la teoría de la realización [la acción nace al tiempo en que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto], que es más propia de los actos continuados y que es la que sigue la STS 10/06/09 [-rcud 1333/08 -] que la recurrida invoca como fundamento de su resolución. Conforme a tal doctrina, cuando «se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones» ( SSTS -1ª- ... 29/06/09 -rec. 2722/04 -; 22/10/09 -rec. 504/05 -; 28/10/09 -rec. 170/05 -; 18/01/10 -rec. 656/05 -; y 25/02/10 -rec. 1877/05 -).

  1. - Pues bien, tal doctrina es totalmente inaplicable al caso de autos. En el supuesto contemplado por la citada STS 10/06/09 [-rcud 1333/08 -] se trataba de una acción para solicitar la reparación del daño producido por la negativa a readmitir tras finalización de excedencia, y en ella se razona que si bien el daño -lucro cesante derivado de la pérdida de los salarios- comienza a producirse desde la negativa al reingreso y desde tal fecha se podrían ir haciendo reclamaciones, con ello «se fraccionaría artificialmente el daño en la medida en que sólo sería posible la reclamación actual del lucro cesante anterior a su ejercicio. Para los daños posteriores, que se producirían previsiblemente hasta la readmisión, habría que ejercitar una acción de futuro que ... no respondería a la reacción frente a un daño actual en términos que justificasen el inicio de la prescripción». Y el supuesto nada tiene que ver con el de autos, en que el daño -por la indebida utilización del teléfono móvil por parte del trabajador- ya está producido en su integridad y es conocido a fecha del despido [06/06/06], no existiendo impedimento alguno para que desde tal momento se hubiese exigido al infractor la correspondiente responsabilidad civil [a la par que la disciplinaria], puesto que en absoluto era necesario esperar a que el despido fuese declarado procedente en la sentencia de instancia [16/10/06] y mucho menos a que esta última fuese confirmada por el Tribunal Superior [28/05/07], sino que desde aquella fecha en la que se tuvo conocimiento de los hechos [con anterioridad a la carta de despido, obviamente] la acción podía ser ejercitada [con presumible éxito, como el propio despido] y todo retraso ha de ser calificado como efectiva dejación del derecho, de manera que la presentación de la reclamación por daños en 11/04/08 [casi dos años después de haber concluido la producción del daño y de que la empresa tuviese conocimiento íntegro del mismo] es claramente extemporánea, por estar ya prescrita la acción, conforme al art. 59.2 ET .

TERCERO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -contrariamente a lo informado por el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Con imposición de costas en el trámite de Suplicación [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Everardo y revocamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 09/10/2009 [recurso de Suplicación nº 1782/09 ], que a su vez había anulado la resolución -desestimatoria, por prescripción de la acción- que en 28/11/2008 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Madrid [autos 502/08], y resolviendo el debate en Suplicación rechazamos el de tal clase formulado por «VIAJES MARSANS, SA», a quien imponemos las costas producidas en tal trámite de Suplicación.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.