STS 624/2010, 13 de Octubre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Valencia dictó sentencia de 7 de diciembre de 2005 en el juicio ordinario n.º 663/2005, cuyo fallo dice:

Fallo.

1º. - Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Modesto Alapont, debo condenar y condeno a D. Ildefonso y a D.ª Apolonia a pagar a D. Fermín y a D.ª María Milagros la cantidad de 12 000 euros e intereses legales de esta cantidad desde la presentación de la demanda.

»2º. - Cada parte pagará las costas causadas a su instancia».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero.- En relación con la primera de las pretensiones de la demanda, que es la condena de los demandados a la entrega de la vivienda y plaza de garaje objeto de este juicio e indemnización por daños y perjuicios derivados por incumplimiento contractual (no haber procedido a la entrega de los inmuebles mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública en el plazo de dos meses pactado), debemos reiterar lo que dijimos en el auto que resolvía la petición de medidas cautelares, puesto que la prueba practicada en el acto del juicio (interrogatorio de las partes) no altera los razonamientos jurídicos que entonces se exponían.

Se decía en ese auto (auto de 26 de julio de 2005 ) que: "...el fundamento de la pretensión que se ejercita es el documento n.º 3 de la demandada, que las partes denominaron contrato de 'señal o arras', y la cuestión básica es si las arras que las partes pactaron tenían o no un carácter penitencial.

»Esta cuestión resulta decisiva porque si se entiende que estas arras tienen un carácter penitencial, ante el incumplimiento contractual de una de las partes la otra parte negocial no puede pedir el cumplimiento, sino la aplicación del pacto arral, porque precisamente cuando las arras se pactan con un carácter penitencial este pacto (artículo 1454 del CC ) permite a cualquiera de las partes desligarse del contrato perdiendo las arras, si es el comprador, o, devolviéndolas duplicadas, si es el vendedor. Esta pérdida económica es precisamente la contrapartida a la facultad de las partes de desligarse unilateralmente del contrato (en este caso la parte demandada dio por resuelto el contrato en escrito de 17 de mayo de 2005 -documento n.º 24 de la demanda-, si bien imputando a los demandantes el incumplimiento).

»En el caso de autos, de la lectura de ese documento n.º 5, se llega a la conclusión de que estamos ante unas arras penitenciales. Es cierto que la jurisprudencia ha establecido siempre el carácter restrictivo de las mismas y se ha incidido reiteradamente en que cuando no conste de forma clara la voluntad de los contratantes las arras han de considerarse simplemente como confirmatorias. Pero es que, en este caso, la voluntad de la partes resulta clara. En el contrato se dice (refiriéndose a los 12 000 #), '... las arras penitenciales entregadas ...'. Y, en su último párrafo, las partes no solo se remiten al artículo 1454 del CC (que como es sabido es el que regula las arras penitenciales), sino que expresamente pactan las consecuencias de que la compraventa no se llevase a término en el plazo estipulado (dos meses), según que ello fuese imputable a compradores o vendedores, pactándose que si fuese por causa imputable a los compradores éstos perderían la cantidad entregada y si fuese por causa imputable a los vendedores, éstos devolverían la cantidad duplicada. Las partes, por tanto, estaban pactando exactamente el contenido de unas arras penitenciales.

»Siendo así, es decir, habiendo pactado las partes unas arras penitenciales, el que el contrato no se perfeccionase en el plazo pactado solo puede llevar a la consecuencia jurídica convenida por las partes.

»En consecuencia, podrá decidirse si el incumplimiento de lo convenido por las partes en ese contrato de 'señal o arras' (perfeccionar la compraventa en el plazo de dos meses) es imputable a una u otra parte y si en virtud de ello puede estimarse una de las pretensiones pecuniarias de la demanda, pero en cuanto a la pretensión principal (otorgamiento de escritura pública de compraventa) entendemos que este pacto de arras penitenciales priva a la demanda de la necesaria apariencia de buen derecho.

»Las partes celebraron un precontrato. Su objeto era la celebración de un futuro contrato de compraventa, que en ese momento no quisieron celebrar (probablemente, y por la documentación aportada, porque la parte compradora necesitaba obtener el dinero necesario para pagar el precio). Por ello se conceden el plazo de dos meses para perfeccionar (no para documentar) ese contrato que tienen previsto celebrar. Transcurrido ese plazo (en aplicación de las normas generales sobre obligaciones y contratos) cualquiera de las partes podría exigir el cumplimiento y solicitar a la otra parte negocial que se otorgara el contrato previsto. Pero las partes pactaron unas arras penitenciales, con los efectos jurídicos que ellas mismas determinaron, en uso de su autonomía privada. Transcurrido el plazo sin que las partes celebraran el contrato previsto ha de estarse a lo convenido por los contratantes, porque sus pactos tienen entre ellos fuerza de Ley (artículos 1255 y 1258 del CC). El convenio era que si el contrato no se perfeccionaba en el plazo previsto, la parte a quien le fuera imputable ese incumplimiento sufriría las consecuencias económicas pactadas (perder las arras o devolverlas duplicadas).

»En consecuencia, teniendo en cuenta que estamos en una materia regida por el principio de autonomía de la voluntad (artículos 6.3 y 1255 del CC ), las consecuencias jurídicas que se podrán establecer en la sentencia que ponga fin a este proceso no podrán ser diferentes de las convenidas por las partes. La consecuencia prevista por las partes, para el caso de '... no llevarse a término la compraventa dentro del plazo estipulado...' (como literalmente dice ese documento), es la que ya se ha dicho (o bien una parte perdería las arras o bien la otra parte las devolvería duplicadas). Pero no se podrá establecer otra consecuencia distinta, como la obligación de una de las partes de otorgar escritura de compraventa, cuando no fue eso lo pactado y cuando no estamos ante un contrato de compraventa perfeccionado".

»Ratificándonos en estos mismos fundamentos, el apartado 1.º del suplico de la demanda no puede ser estimado.

»Segundo. - El segundo de los pedimentos de la demanda (subsidiario del primero) es la condena de los demandados a devolver duplicadas las arras penitenciales entregadas.

»Es fundamental en este caso el último de los párrafos del contrato celebrado entre las partes el día 5 de marzo de 2005 (documento 3 de la demanda). En él convinieron los contratantes que '... de no llevarse a término la compraventa dentro del plazo estipulado al efecto por causa imputable a los compradores, éstos perderán la cantidad entregada; debiendo devolverla duplicada los vendedores en caso de ser la causa imputable a los mismos'.

»Como se dijo, las partes contratantes convinieron unas arras penitenciales, que permiten a cualquiera de ellas desligarse del contrato (es decir no tener el vendedor que entregar la cosa, ni el comprador que pagar el precio), pero sufriendo las consecuencias de ese pacto penitencial (el comprador pierde las arras entregadas o el vendedor las ha de devolver duplicadas).

»Ocurre, sin embargo, que las partes, en ese último párrafo transcrito, se concedieron un plazo de dos meses para perfeccionar el contrato. El plazo opera en este caso como término final, por cuanto literalmente dice el pacto que '...de no llevarse a término la compraventa dentro del plazo estipulado al efecto...'. Es decir, no estamos ante un término inicial, de tal forma que hasta que el mismo no llegue, ninguna de las partes puede exigir a la otra el cumplimiento de lo pactado (artículo 1125 del CC ). En ese caso se habría dicho que transcurrido el plazo de dos meses cualquiera de las partes podría exigir de la otra la perfección de la compraventa y que la parte que no se aviniera entonces a ello, sufriría las consecuencias del pacto penitencial.

»Pero lo que se pactó no fue eso. Lo que se pactó (y esto tiene valor de ley para las partes contratantes -artículo 1091 del CC -) es que la compraventa habría de llevarse a término en el plazo de dos meses y, en caso contrario, o se perdía la cantidad entregada, o se devolvía duplicada, según la parte a quien fuere imputable ese incumplimiento. Por ello, el plazo que se pactó constituía un término final, en cuanto que transcurrido el mismo se extinguía la obligación de perfeccionar el contrato, pero o bien se perdían las arras, o bien surgía la obligación de devolverlas duplicadas. Siempre, claro está, que ese incumplimiento se pudiera imputar a alguna de las partes y que la parte que pretendiera obtener el beneficio de las arras probara el incumplimiento imputable a la contraria.

»De esta forma, el problema esencial de este juicio es a quién es imputable que transcurriera el plazo sin que se perfeccionara la compraventa. Parece evidente que cuando las partes utilizan el término perfeccionar en ese documento, se están refiriendo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y a la recíproca obligación entonces de pagar el precio y entregar la cosa (aunque fuera a través de la traditio instrumental de otorgamiento de la escritura -artículo 1462 del CC -).

»La aplicación del artículo 217 de la LEC, en relación con lo pactado por las partes, hace que sea a la parte que pretende beneficiarse del pacto penitencial a la que le corresponde probar que no se otorgó la escritura por causa imputable a la contraria, y esto es algo dudoso (artículo 217.1 de la LEC ). Cada parte reprocha este incumplimiento a la contraria. Pero lo cierto es que hay actos de los vendedores que revelan su intención de "llevar a término" la venta en el plazo pactado (permitir que los demandantes graben la vivienda; que la visiten los peritos del banco para tasarla; obtener certificado de cancelación de préstamo hipotecario o de certificación de deudas de la comunidad). Y también actos de los compradores (la propia gestión del préstamo hipotecario) que indican la misma voluntad. Pero solo cuando ya había transcurrido el plazo es cuando existe un burofax de la parte compradora (de 9 de mayo de 2005), indicando fecha y hora para otorgar escritura pública. A partir de ahí existen burofax de una y otra parte y actas de manifestaciones ante notario de 13 y 19 de mayo de 2005. Pero el término final fijado por las partes había ya concluido.

»Por tanto, es un hecho dudoso (artículo 217.1 de la LEC ) si finalmente no se otorga la escritura de compraventa en ese plazo de dos meses por culpa de una u otra parte.

»Tercero. - La consecuencia jurídica de lo expuesto es que debe desestimarse el 2.º de los pedimentos del suplico de la demanda, pero debe estimarse el 3º.

»Debe desestimarse el 2.º, porque los compradores no han demostrado que la no perfección del contrato en el plazo pactado les fuera imputable a los vendedores, por lo que no pueden pedir arras duplicadas.

»Pero, por iguales razones, los vendedores no pueden retener esos 12 000 euros. La única causa, o razón jurídica, para que los vendedores puedan hacer suyos los 12 000 euros entregados es que el contrato no se perfeccionara en el plazo pactado por causa imputable a los compradores. Como esto no ha sido probado, deben devolver este dinero.

»Cuarto. - Por aplicación del artículo 394 de la LEC, al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte pagará las costas causadas a su instancia».

La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5.ª, dictó sentencia de 2 de julio de 2004, en el rollo de apelación número 295/2004, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Con estimación del recurso de apelación, interpuesto por los demandados D. Ildefonso y D.ª Apolonia, en contra de la sentencia de 7 de diciembre de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia n.º 17 de Valencia, en el juicio ordinario promovido por D. Fermín y D.ª María Milagros ; y con desestimación del recurso, por adhesión, por estos últimos y como demandantes interpuesto; se revoca, y en lo necesario, dicha sentencia, para, con desestimación de las pretensiones todas y subsidiarias de la demanda, y con rechazo de los correlativos y contrarios pedimentos de la contestación, absolver, y como absolvemos de aquéllas, a los consortes demandados. Con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, como preceptivas; y procediendo, en cuanto a las de la apelación, que cada una de las partes abone las causadas a su instancia y por mitad las comunes».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. - Se acepta, del primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a folio 94, el planteamiento, que se hace, de las cuestiones procesales en autos controvertidas: la primera y principal, la calificación de las arras pactadas entre las partes colitigantes, y en un contrato autónomo denominado "contrato de señal o arras", de 5 marzo 2005 (documento n.º 3 de la demanda, más bien, concertándose, con incorporación de tal cláusula de arras, una "compraventa" propiamente dicha de una vivienda duplex y de una plaza de aparcamiento, en el mismo edificio), y con trascendencia, esa caracterización, para la suerte ulterior de las enfrentadas pretensiones de la demanda de los compradores y de la oposición de los vendedores de los inmuebles: a) aquellos compradores, calificando tales arras, y de 12 000 euros (sobre un precio de la compra venta, del orden de 432 700 euros, por ambos inmuebles), de "confirmatorias" y que, atribuyéndose la frustración del contrato a la parte vendedora, y ocurrida, en el plazo de los dos meses. subsiguientes no habiéndose otorgado y deliberadamente la escritura correspondiente, autorizase a los demandantes a postular el cumplimiento judicial y forzoso del contrato, en su caso, supliéndose la pasividad de los vendedores en la consumación y en la escrituración -por parte de la autoridad judicial, ... b) los consortes vendedores, según literalidad del documento mismo, y conforme a bien particular interpretación de sus términos y contenido, a más, entendiendo ser "penitenciales" y por el desistimiento producido en los compradores, implícito o tácito (falta de cumplimiento en plazo), teniendo que perderlas éstos, según lo pactado, y al ser incompatibles las arras del artículo 1454 CC (documentos estableciéndolas) con el cumplimiento del contrato postulado en la demanda como forzoso y judicial.

Fundamentación jurídica transcrita, en la sentencia recurrida, y propia del auto del mismo Juzgado, resolutorio en 26 julio 2005 de las "medidas cautelares", en autos (folios 26 a 28) también solicitadas, la de la anotación preventiva de esta demanda en concreto, y razonamientos en Derecho, que no se comparten por la Sala: la de una calificación de esas "arras" como penitenciales, y para vedar la estimación de la pretensión principal de la demanda (condena, de los vendedores, al cumplimento forzoso de la compraventa); según otra, y bien diferente caracterización de esas arras, tan considerables en lo económico, y con interpretación del total contenido del contrato, a ser inviable igualmente el dicho primer petitum de la demanda, a folio 25; según se expondrá.

Y, en cuanto a los dos subsiguientes fundamentos jurídicos de la sentencia combatida, otra diferente valoración del contrato y de la cláusula, en lo jurídico, comportará, y de la misma manera, el rechazo de las pretensiones subsidiarias 2 .ª y 3.ª de la demanda; y, esto, por entenderse (en definitiva) que la frustración final de esa compraventa, sin otras alternativas, es atribuible a los compradores mismos que, aun letrados en ejercicio y conociendo el alcance y consecuencias jurídicas del "contrato de arras" por ellos redactado (sin vincularse en absoluto las consecuencias del artículo 1454 CC, allí citado, y según el desarrollo de su específica normativa, expresamente plasmada, sin vincularlas, decimos, a ninguna facultad de desistirse el contrato por cualesquiera de las partes, sino a la mera falta de consumación de la compraventa, el "no llevarse a término" la misma y "dentro del plazo estipulado al efecto", ...ya por causa imputable a los compradores, con pérdida entonces de la cantidad entregada, ya por ser atribuible a los vendedores, con obligación de devolver éstos la "cantidad entregada"), los mismos, sin embargo, y, aun con un propósito verdadero y sincero de consumar ese contrato y de obtener la escrituración de lo comprado, no consiguieron la financiación adecuada dentro del plazo de los dos meses pactados (y que venciera el 5 de mayo de 2005), y no lograran tampoco obtener una prórroga -por los días que temieran faltarles- y los vendedores. - Sin claridad de los mismos, en la exposición a la contraparte de su problema; ... solicitado préstamo importante al caso (331 000 euros), y al parecer "aprobado" por Bancaja (Fidenzis) en 19 abril, no materializada y desde esta fecha, antes del 5 mayo, la "disponibilidad por los solicitantes", anunciada en la certificación a folio 82, y, ello, en defecto del otorgamiento de la escritura pública correspondiente; ... en los días críticos para la escrituración, dentro aún del plazo bimensual, tampoco fueron llevadas a efecto actuaciones económico-jurídicas idóneas a consumar la compraventa, sino en días posteriores y ya rebasado el plazo, convocándose a los vendedores tardíamente a la notaría, pero sin la menor justificación sobre la falta de cumplimiento dentro de plazo. - Según se razonará y con detalle.

Por último, en desacuerdo, y también, este Tribunal, sobre los motivos que se hubieran tenido en la sentencia recurrida, para, fuera de la mecánica de las "arras" pactadas, condenarse a los demandados vendedores (y al margen de una resolución del contrato, no posible, y fuera de una "anulación" o de una declaración de "inexistencia" de la compraventa),condenarse, decimos, a la restitución de la entrega a cuenta (12 000 euros) materializada al perfeccionarse y firmarse el contrato: solo entendiendo, en esos vendedores, la falta de toda razón para retener esa suma, pero por no probado por ellos -y suficientementeun "incumplimiento" del contrato "imputable" a los compradores, y que, entonces, sí les autorizaría a retener dicho dinero (argumento del fundamento jurídico tercero de la sentencia, folio 98).

Por lo demás, la Sala, también se muestra y en parte en desacuerdo con la valoración de la prueba en la sentencia de primer grado, no obstante la correcta interpretación de las normas del artículo 217 LEC, sobre regulación de la carga probatoria en el proceso civil.

Segundo. - El análisis del titulado "contrato de señal o arras" de 5 marzo 2005, documento n.º 3 de la demanda, según sus términos, su cita jurídica y la voluntad negocial de cada una de las partes en aquel documento exteriorizada, permite obtener las siguientes conclusiones:

A) La recepción, por los consortes demandados, y entregada por los aquí demandantes D. Fermín y

D.ª María Milagros, de la cantidad de 12 000 euros, se hacía constar correspondiente a ARRAS (en mayúsculas), "y como parte del precio a abonar en la compraventa de los inmuebles referenciados, (la vivienda y la plaza de garaje ut supra mencionados), que asciende (precio) a la cantidad total de 432 700 euros, ... de la que deberá a descontarse en su momento las arras penitenciales entregadas, y que deberá (compraventa) perfeccionarse en un plazo de dos meses a contar desde la fecha del presente documento".

Equívocos términos a) "perfeccionarse" una compraventa, tan perfectamente identificada (objeto, precio, voluntad de comprar y de vender, causa negocial de la compraventa o transmisión actual), y b) arras "penitenciales", este adjetivo deslizado en ese mismo párrafo y anticipando la regulación contractual y como soberana de las partes en el párrafo final del documento (efectos de la falta de consumación final atribuibles a una y a la otra partes, con traslación al contrato, y para otro fin negocial, de la preceptiva específica del artículo 1454 CC, como interpretativo de la voluntad de los contratantes); decíamos, equívocos términos, insuficientes para confirmar este contrato de propia "compraventa", como un "precontrato", o como una promesa bilateral de vender y de comprar ambos inmuebles en un momento posterior; al caso, las partes, conformes en la "perfección del contrato" en ese momento, con los consentimientos coincidentes de comprar y de vender ambos inmuebles y por el precio libremente estipulado entre ellos, según una "actual causa negocial" reconducible a la de los artículos 1274 y 1445 CC ; ... y tal "perfección" del contrato producida o a la sazón, de conformidad al artículo 1450 CC, ... y sin poder inducirse -del contratovinculación a un momento futuro que hiciera reconducible -este encuentro previo de voluntades- a un tal "precontrato". Y no se pierda de vista al caso la normativa del artículo 1451 CC, para el caso (que no es el presente) de "promesa de vender o comprar".

B) Esa fijación del plazo de "dos meses", para "perfeccionarse" la compraventa y contados desde la fecha del documento (síntesis de contrato especial "de arras" o "de señal", y de "recibo" por la cantidad de 12 000 euros, por la entrega a cuenta efectuada, que se calificara de "arras penitenciales", en realidad, y por lo ya dicho, no lo era para "perfeccionarse" el contrato, y de compraventa (ya perfeccionada desde ese momento, según el artículo 1450 CC ), sino para consumarse durante é, recabando los compradores la parte del precio que necesitaban pagar, y que no tenían, y antes de aquel plazo, y como para obtenerse en contraprestación la escrituración de la compra, entonces, con ese "resultado positivo" de la financiación para ellos intentada del precio restante (420 700 euros), a descontarse los 12 000 euros pagados a cuenta, y "en señal". Por lo que, dentro de las precisiones jurisprudenciales sobre las arras en la compraventa, bien cabe atribuir a la de autos un carácter de "confirmatorias" del contrato.

Aunque, lo dicho, sin perjuicio de un mejor análisis del documento en cuestión, y de los actos propios de las partes, para calificar términos contractuales algo equívocos, y, por el contrario, para configurar certeramente la suerte de la compraventa en él plasmada, y solo con facilidades de plazo a la parte compradora para consumarla; en cuanto que contrato ya perfeccionado e irrevocablemente definitivo, bien que dependiente (en cuanto a su eficacia) de la consumación dentro del plazo fijado, y con caducidad (resolución por el transcurso del plazo, y caso de no consumarse) una vez que rebasado el término, que no pagado el precio fijado y que no otorgada escritura y que no hecha entrega de los inmuebles; según "escrituración", e imperativamente, "libre de cargas y gravámenes".

C) Bien que el párrafo final, "de conformidad con el artículo 1454 del CC y de no llevarse a término la compraventa dentro del plazo estipulado al efecto por causa imputable a los compradores, éstos perderán la cantidad entregada; debiendo devolverla duplicada los vendedores en caso de ser la causa imputable a los mismos", este explícito texto, trasladando los efectos legales de unas arras penitenciales a situación jurídica bien diferente (responsabilidad final de la "frustración de la consumación del contrato", y sin facultad ninguna pactada y paralelamente de "poder arrepentirse" del contrato por cualquiera de las dos partes), ha venido a embarullar los términos del contrato mismo.

Obviamente, no pactada esa facultad de libre desistimiento del contrato, a favor de la parte compradora, o a favor de la vendedora, y el Tribunal Supremo es tajante al exigir términos inequívocos al caso, y para poderse configurar las arras como "penitenciales" (con interpretación bien restrictiva de las cláusulas que no expresasen claramente dichos términos); mal podrán acogerse las argumentaciones al caso de la parte demandada-apelante, ni las del juzgador a quo, que se decantan por los efectos económico-jurídicos derivados del propio artículo 1454 CC, y por la denominación excogitada de "penitenciales", del propio contrato, ... más silenciándose que esas consecuencias económico-jurídicas se hallan vinculadas en el dicho precepto, a una "facultad o poder de rescisión del contrato de compraventa", perfectamente equiparable a esa posibilidad de arrepentirse del mismo, abandonándolo, no obstante la presencia de unas arras, o señal a cuenta, entregadas.

Por el contrario, y según los dichos términos contractuales, la cuantificación de las consecuencias económico-jurídicas consecutivas a la señal entregada como "arras", y en función de a quien fuera imputable la frustración de la consumación de la compraventa (el que "no se llevase a término", en concreto), esa cuantificación, a interpretarse como determinación previa de los perjuicios por la "no consumación del contrato"; así, en una clarísima o caracterización de estas arras de autos (aparte el adjetivo para ellas elegido, contradictorio al de "confirmatorias"), como "penales", aparte su significación confirmatoria de la celebración de la compraventa, y supuesto que -actos propios de los contratantesninguna de las partes ha querido y demostradamente apartarse del contrato, que diera consistencia a la caracterización formal o literal de "penitenciales" y del artículo 1454 CC, explícitamente incorporadas al contrato; y, estas arras "penales" (sentido de la sentencia de 5 junio 1945 del Tribunal Supremo ), en definitiva, con una significación análoga a la de cláusula penal, según el artículo 1154 CC, en determinación anticipada de las consecuencias resarcitorias de un incumplimiento de contrato, sin embargo querido asegurarse en el momento de su "perfección", y para su consumación ulterior, por la efectividad futura de esa prestación accesoria y anticipada, de entregarse suma importante parte del precio y con previsión de una frustración final del sinalagma; aquí, un 2,77 por ciento del precio, y equivalente a una suma tan poco despreciable, o irrisoria, como la de dos millones de las antiguas pesetas.

Y evidentemente que esa no era una entrega "a fondo perdido"; sino un medio aseguratorio del contrato; tratando de compeler, a una y otra parte, a actos eficaces para la "consumación final" del contrato (pago del precio a cambio de la entrega de la cosa y de la escritura), prácticamente equiparable a "escrituración", que nunca a una "perfección" del contrato; ... según los términos del mismo, ya lograda en 5 marzo 2005 y sin necesidad de nuevas concreciones en orden a los requisitos de esa contratación. Y otra cosa diferente, por el contrario, será el que, para facilitársele a la parte compradora financiación no fácil (432 700 euros, cercanos a los setenta y dos millones de las anteriores pesetas), se vincularán las partes a un plazo perentorio y resolutorio del contrato, a la hora de consumarlo y de escriturarlo, con obligación indefectible de consumación final antes de su consunción, y como medio temporáneo para lograr la financiación deseada, ... a lo menos, para una cuantía de 355 747,29 euros, como los abonados el 19 de mayo de 2005 en la cuenta corriente de D.ª María Milagros en Bancaja, idóneos solo en parte a cubrir aquel precio de 420 700 euros todavía pagaderos, y para lograrse la consumación y la escrituración de la venta, tras la entrega de las arras.

Tercero. - Según esa caracterización del "plazo" concordado, para la consumación/escrituración de la compraventa, y una vez que (durante aquel) fuera conseguida tan amplia financiación (se habla en autos de alguna imposición plazo, o de otros recursos económicos, de los compradores, que cubriesen la diferencia entre la financiación Bancaja y el precio estrictamente pagadero - aparte los otros gastos del contrato- ... bien que ni siquiera se aporta el menor extracto bancario que indicase esos otros recursos), según ella, y ante ese plazo, es obvio que, superado en 5 mayo 2005, sin haberse otorgado la escritura, y no llegados los compradores a convocar a los vendedores [en la ] notaría, para el otorgamiento, sino bastantes días después de aquella fecha, el contrato estaba decaído y resuelto, por el transcurso del plazo mismo fijado (artículo 1125 CC ), y sin actividad probatoria alguna de los compradores en demostrar obstaculización alguna de los vendedores para firmar la escritura a la indicación de aquéllos, dentro del

plazo mismo.

Aunque, en este sentido, menos demostrado -por los demandantes- actividad o convocatoria suya, antes de la llegada de ese plazo final, y citando a la parte vendedora para ante el notario Sr. García de la Cuadra, con día y hora del otorgamiento, que fuera la demostración de cumplimiento por ellos de lo convenido en la compraventa en orden a la consumación final, o que, con referencia a esas obligaciones de "perfeccionarla en el plazo de dos meses", supusiera la modificación del plazo y una autorización implícita de la contraparte a modificar el contrato, prorrogando ese término de carácter resolutorio (y de decadencia final) del contrato.

El cotejo de "cronologías" de actuaciones de una y otra parte, en la demanda y en la contestación, en esa línea, a destacar, que, sobre el término final del contrato de 5 mayo 2005 (hasta ese día, posible la escrituración, con entrega de los inmuebles, y previo pago del resto de precio aplazado, 420 700 euros), los demandantes compradores en nada "convocan" a sus vendedores: a) pese saber en 19 abril (apartado G del hecho 3.° de la demanda), y así comunicándoselo a la contraparte, que tenían ya aprobado y concedido el préstamo (por los 331 000 euros solicitados, certificación de "Fidenzis" a folio 82), con "posibilidad de firmar esa misma semana", b) reconociendo, apartado 4, que en los "días posteriores" no hay contratos entre las partes, y seguía corriendo el plazo hacia el 5 de mayo, c) los compradores insisten en la falta de contactos, aun con un mensaje cursado por Sra. María Milagros (apartado I) tratando de conectar con el vendedor ... y, con ello, rebasando el plazo contractual, sin haberse cumplido el contrato, y sin siquiera haber intentado probada y eficazmente cumplirlo (por supuesto, con el dinero en su caso conseguido de "Bancaja",... no recibido, y bien que teóricamente "puesto a disposición" o "disponible", con efectos 19 abril, folio 82 ya citado), d) con comunicación entre las partes ya conseguida (apartado d), y según se dice, la actuación siguiente del comprador (9 mayo, cuatro días después del término final tan nombrado) (documento n.º 10 de la demanda) fue cursarle al vendedor una comunicación, para informarle de que la escritura se firmaría en la dicha notaría el viernes 13 de mayo (es decir, una semana larga después del plazo contractual, y sin ninguna novación probada del contrato, y consentida de adverso), ... ratificándose esa información por el burofax documento n.º 12 de la demanda, ... mas, burofax no llegado a entregarse, por destinatario desconocido en la Urbanización de la AVENIDA000 n.º NUM000 de Masías (documentos

n.º 13 y n.º 14), y dirección tomada de la identificación del vendedor figurada en el "contrato de arras"; y e) en 13 de mayo (ocho días después del plazo final tan repetido), reconocido en la demanda contacto con la parte demandada y afirmado que la parte compradora sí compareció en esa fecha, y en la notaría, ... donde hicieron acta de manifestaciones (documento n.º 25 de la demanda, con la presencia también de los consortes demandados y del apoderado Sr. Arcadio, en nombre y representación de Bancaja), y en que los compradores dieron cuenta de la operación financiera ultimada a la sazón, "préstamo hipotecario con destino a la compra de la vivienda de referencia listo para su firma", con protesta de que el contrato "quedó perfeccionado en plazo" y de que su "voluntad de adquirir las citadas propiedades ha sido constante y manifiesta desde la suscripción del contrato en fecha 5 de marzo de 2005", ratificando a continuación -el Sr. Arcadio - ser cierto lo dicho sobre tal operación financiera, y, por su parte, los consortes vendedores aportando para su unión, y ratificando su contenido, burofax cursado el día 17, comunicando a los dos demandantes que "el pasado 5 de mayo de 2005 venció el plazo de dos meses establecido para la formalización de la compraventa", sin noticias recibidas de la contraparte, y para resolver el contrato, de acuerdo a los artículos 1124 y 1454 CC, haciendo propia la suma de arras, ... en tanto que en el acta de manifestaciones levantada por el Sr. García de la Cuadra el 13 de mayo (anterior fecha, y extemporánea asimismo, fijada por los compradores para el otorgamiento de escritura), aparte no comparecer los vendedores, no estuvo presente apoderado ninguno de Bancaja, que pudiera aportar siquiera indicio de la financiación concedida, disponible en efectivo y no tan solo "aprobada" (documento n.º 15 de la demanda), y para hacerse constar la no comparecencia de la parte vendedora.

Y paralelamente a esa secuencia de actuaciones en la parte actora-compradora, como lo único probado en orden a la observancia (inobservancia, en realidad, por sobrepasado) del plazo, y en orden a la eventual justificación de la extralimitación de los vendedores-demandados, y menos destacándose comunicaciones y temporáneas de la contraparte para la escrituración y dentro de ese plazo (hecho 5.° de la contestación folios 47 a 52), por el contrario, manifestándose por su parte, y con corroboración de su sincero propósito en vender los inmuebles, y dentro del plazo concertado, aparte la facilitación de la entrada de los compradores en el piso, para verlo y para grabarlo en "video" (además, para la tasación pericial a efectos de la operación hipotecaria y aparte pago de IBI y obtención en 27 abril de certificado de estar al corriente de gastos comunitarios), decíamos manifestando: A) Que en 3 de mayo, dos días antes de la expiración del plazo, el Sr. Ildefonso, como vendedor de los inmuebles, llamó, y extrañado por la falta de noticias de la contraparte, cuanto ignorante de si obtenido o no por ésta el crédito hipotecario, llamó, decimos, sin otra alternativa de contrario, que la de tranquilizarle, y para que no se preocupara (facturas de teléfono móvil, documento n.º 4 de la contestación,... a folio 67 vto. contestación de una llamada); B) Que, sin incidencia ninguna el día del vencimiento del plazo (5 mayo, simplemente hecho constar), en el lunes subsiguiente, 9 de mayo, llamó el vendedor a la compradora, para comunicarle el vencimiento del plazo, y en defecto de haberse producido la escrituración, ... según la contestación, excusándose aquélla por sobrecarga en su actividad profesional ("regularización de extranjeros"), y ofreciendo el 12 de mayo, para la escritura, ... con subsiguiente negativa del vendedor, por ya expirado el plazo contractual; C) Que se reconocía la recepción del burofax cursado por la contraparte en 9 de mayo, ... pero, ya finalizado ese plazo, sin virtualidad alguna; y D) Que hacía hincapié en la falta de personación (en el acta de manifestaciones requerida por la contraparte y a 13 de mayo) de representantes de "Bancaja" que, no obstante la extralimitación del plazo, pudiese informar sobre la situación del expediente de financiación por el préstamo hipotecario solicitado, ... llegando a la conclusión de no estar completo y de no ser disponible el dinero por los compradores (solo parte del precio de la compraventa), mas, ante el abono en la cuenta de

D.ª María Milagros producido el día 19 de mayo; y E) Que se reconocía la recepción del burofax, citándoles para ante la notaría el día 19 de mayo, ... sin virtualidad para confirmarse el contrato como subsistente y como aún susceptible de consumación, ... con las manifestaciones finales que, presentes en la extensión del acta, hicieron sobre la extralimitación del plazo y sobre la obligada resolución del contrato.

Sucesiones paralelas de actos, que demuestran 1) la "no disponibilidad" del dinero por los compradores (en la parte del precio aprobado financiarse por Bancaja) y al momento de la expiración del plazo fijado explícitamente en el contrato, y, aunque "aprobado" formalmente el expediente en 19 abril, solo en 19 mayo ingresado en la cuenta de la prestataria, 2) la no adopción de prevención ninguna, cerca de la contraparte vendedora, en orden a cumplirse el plazo, o en orden a prorrogarlo (por causa justificada, pese dos amplios meses, para conseguir la financiación), con obtención de la pertinente conformidad de la parte vendedora, 3) los intentos de consumarse-escriturarse, fuera de plazo, y contra la voluntad expresa de la parte vendedora, y se insistirá, -por la Sala- en la "sujeción al plazo" de los compradores, profesionales del Derecho y redactores del contrato de compraventa, entonces ya perfeccionado; sólo con facilidad de "plazo" para la consecución del grueso del precio (y para consumarse la venta y la transmisión escrituraria de propiedad), que, desconocido, autorizase a la contraparte demandada a "resolver" ese contrato ya perfeccionado (nunca precontrato), de acuerdo al artículo 1124 CC, en absoluto por la incompatible vía del artículo 1454 CC (y, si ninguna facultad, expresa o tácita de desistimiento de la operación, había sido pactada, que facultase las consecuencias económicas alternativas del artículo 1454 CC, incorporadas y con su cita al contrato mismo), y aunque en relación, también, aquel 1124 CC, con la eficacia resolutoria de un plazo expreso (y sobrepasado) para la consumación del contrato.

Por lo dicho, [ha de] confirmarse la desestimación del primero de los pedimentos de la demanda (pretensión de cumplimiento forzoso del contrato, y como renuente la parte vendedora a cumplirlo, con la debida escrituración), y por causa del "incumplimiento de las obligaciones de la parte compradora" (pago del precio y citación para escrituración hasta el mismo día 5 de mayo de 2005), en defecto, además, de incumplimiento reprochable a la parte vendedora, la disposición a cumplirlo los compradores (en días anteriores, y sobre todo posteriores,... aprobada la financiación, pero no disponible el dinero, sino el 19 de mayo), a no poder constituir novación ni confirmación de ese contrato, "ya resuelto" por imperativo del plazo incorporado, e incumplido, ha seguido denunciado irrevocablemente por la parte vendedora.

De la única prestación entregada a cuenta hasta el momento (los 12 000 euros entregados como arras "confirmatorias" y "penales", en señal del contrato y en cuantificación de perjuicios, por la falta de consumación que fuere imputable a cualquiera de las partes), de esa única prestación, y por la preceptiva misma del artículo 1124.2 CC, [ha de] decretarse su pérdida, en perjuicio de la parte compradora, y amparar la apropiación definitiva por la vendedora, en observancia y ejecución de la cláusula de arras penales establecida, y también por la vía del resarcimiento de los perjuicios consecutivos (así cuantificados por la cláusula) a la resolución e ineficacia final del contrato mismo, no imputables a la parte vendedora.

Cuarto. - Con todo lo dicho sobre la caracterización de la cláusula de referencia, en el contrato intitulado de "señal o arras" (documento n.º 3 de la demanda), es obvia la obligada desestimación del pedimento segundo de la demanda, y cuando la cita expresa de un artículo (el 1454 CC ), también la trascripción de su contenido y para regular las consecuencias de la inejecución final de la compraventa dentro del plazo bimensual establecido, no es sujeción del contrato a "arras penitenciales", que pudieren facultar al "desistimiento" del contrato por cualquiera de las partes contratantes, y entendiéndolo "tácito" en la parte demandada, que impusiere la devolución duplicada de la suma de arras entregada (24 000 #). Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ampliamente invocada en autos, y ahora de innecesaria cita; incompatibles y antitéticas la regulación de la resolución del contrato por incumplimiento de la contraparte y la de las arras penitenciales (facultad de dejar sin efecto un contrato, pagando el precio para ello pactado); lo que impondrá, en este punto, y también, como en el pedimento primero, la confirmación de la sentencia recurrida, con rechazo del recurso adhesivo de los demandantes. »Quinto. - E igual procederá acordar con respecto al pedimento tercero de la demanda, la condena, de los vendedores demandados, a la devolución de los 12 000 euros recibidos a cuenta (señal, arras de la compraventa); y, si conforme a esa caracterización de arras "penales" patrocinada en esta sentencia, el incumplimiento de la contraparte habría de comportar la efectividad de esa cláusula liquidatoria de los daños y perjuicios, consecutivos a la inejecución de la compraventa (falta de consumación, ausencia de escrituración) en el plazo estipulado, y vinculante para ambas partes. Aparte lo que se pudiera decir sobre la falta de una declaración y solicitud específica en la demanda, sobre nulidad o inexistencia del contrato (pretensión, no deducida), que impusiera la restitución de lo entregado en función del contrato mismo del todo hecho desaparecer.

Y, paralelamente a la improsperabilidad de los pedimentos subsidiarios, de la demanda, y reclamados de cumplimiento, subsidiaria y alternativamente, en el recurso de apelación (derivativo o adhesivo) de los demandantes, instando la estimación de los de su demanda inicial; a tenerse en cuenta, sobre los de la contestación a la demanda, opuestos y contrariamente uno a uno, a los de la parte demandante y a insistirse, en todo lo razonado y resuelto con anterioridad. Por lógica, con desestimación de cada uno de los correlativos pedimentos de la contestación; al caso, con desestimación de los de la demanda, según la prosperidad del recurso de apelación principal, y para absolverse a los demandados de los pedimentos todos de aquella demanda. Consiguientemente, con desestimación del recurso de alzada (adhesivo, en impugnación parcial de la misma sentencia) de los demandantes, y según todo el detalle de la suplica a folios 138-139 de los autos, reproduciendo los pedimentos de la demanda inicial.

Sexto. - La desestimación final, y en su integridad, de la demanda, con absolución de los demandados, en cuanto a esas diversas pretensiones subsidiarias de la demanda, comportará, y por puro principio de vencimiento objetivo, que los gastos procesales de la alzada se hayan de imponer a la parte actora (artículo 394.1 LEC ).

El rechazo del recurso de apelación adhesivo, de los actores, conjugado con el acogimiento y, en lo necesario, del recurso de apelación principal de los demandados, para ser absueltos y del todo, respecto a los diversos pedimentos de la demanda (inviable la acción de "cumplimiento judicial y forzoso" de la compraventa, luego de rebajado el plazo para su consumación, .. .injustificable la devolución y duplicadas de las arras, so pretexto de la cláusula de "arras penitenciales", ... y sin fundamento jurídico de la simple restitución pedida, y así decretada, en la sentencia combatida, de una tal cantidad, tal cual hubiere sido entregada), y repetimos, esos complementarios rechazo y acogimiento de los recursos de apelación de las partes, y aquí enfrentados, comportarán, de acuerdo al artículo 398.2 LEC, que, de las costas de la apelación, cada una de las partes sufrague los gastos procesales devengados a su instancia, y por mitad los comunes; más, en defecto de serias dudas de hecho o de Derecho, que pudieren justificar otro y diferente criterio de atribución».

QUINTO. - En el escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación presentado por la representación procesal de D. Fermín y D.ª María Milagros se formulan los siguientes motivos:

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo primero. «Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 469.1.2.°,3.° y 4° LEC».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

Infracción de los artículos 216, 217 y 218 LEC, por las siguientes razones:

A) La Audiencia Provincial ha infringido del principio dispositivo y, en consecuencia, produce la incongruencia de la sentencia impugnada porque se han obviado las pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito con modificación de la causa de pedir, al haber acudido la Audiencia Provincial a fundamentos de derecho distintos de los que las partes han hecho valer durante toda la tramitación del procedimiento.

Si, como indica la propia sentencia impugnada, en el primer párrafo de su fundamento jurídico primero, los compradores postulan el cumplimiento judicial y forzoso del contrato basándose en la naturaleza confirmatoria de las arras y los vendedores fundamentan la totalidad de sus pretensiones -y en concreto su derecho para retener la cantidad entregada a cuenta- en la calificación de las arras como penitenciales y en la incompatibilidad de esas arras del 1454 CC con el cumplimiento del contrato postulado en la demanda, ante la calificación de las arras por la Audiencia Provincial como confirmatorias no pueden ni deben derivarse unas consecuencias jurídicas totalmente distintas de las que las partes han hecho valer, so pena de infracción de los artículos 216 y 218 LEC .

La sentencia impugnada no podía declarar que los vendedores -demandados y apelantes- podían retener los 12 000 # recibidos a cuenta del precio total de la compraventa porque no formularon reconvención ni solicitaron dicho pronunciamiento declarativo, lo que supone la incongruencia de la sentencia impugnada. En este sentido basta con revisar cualquier sentencia en la que un Tribunal acuerde que los vendedores pueden hacer suya en parte o en su totalidad una cantidad entregada en concepto de arras, para cerciorarse de que dicha petición ha sido solicitada a través de la demanda inicial instada por los propios vendedores o en reconvención.

Cita las SSTS de 24 de octubre de 2003, RC n.º 936/1997, y 25 de marzo de 2002, RC n.º 3173/1996 .

B) Hay infracción de las reglas de la carga de la prueba porque la sentencia impugnada ha entendido la carga de la prueba solamente pesaba sobre los compradores. Resulta obvio que nos encontramos ante una obligación recíproca y que como indicaba la sentencia de primera instancia la aplicación del artículo 217 LEC, en relación con lo pactado por las partes, hace que sea la parte que pretenda valerse del pacto a la que le corresponde probar que no se otorgó la escritura por causa imputable a la contraria. En el presente supuesto, la actividad probatoria realizada por la contraparte tendente a acreditar la culpabilidad de esta parte en el transcurso del plazo estipulado es nula.

Frente a la actividad probatoria desplegada por los compradores, a través de la cual ha quedado acreditado en autos que dentro del plazo estipulado se realizaron todos los trámites necesarios para la obtención de financiación (solicitud de préstamo hipotecario ante la entidad mercantil Fidenzis/Bancaja, personación con el tasador en el inmueble y realización de la tasación), que el día 19 de abril de 2005 -16 días antes de que llegara el plazo- ya tenían concedido el préstamo hipotecario y tenían el importe a su disposición, que durante el transcurso de dicho plazo fueron informando a los vendedores de todas y cada una de las gestiones que realizaron -7 llamadas de teléfono y 4 mensajes de texto- y que su intención siempre ha sido la de llevar el contrato a buen fin (burofaxes citando a los vendedores a comparecer en notaría, actas de manifestaciones notariales ante la incomparecencia de los vendedores e incluso la propia interposición de demanda), los vendedores no han podido demostrar una sola actuación de los compradores que no fuera tendente al cumplimiento del contrato y por mucho que han reiterado que la compraventa no se elevó a público dentro del plazo porque los compradores no tenían concedido el préstamo hipotecario, dicha elucubración ha sido destruida mediante prueba en contrario.

Lo único que han demostrado los vendedores es que solicitaron la certificación de deudas al administrador y que realizaron una única llamada el día 3 de mayo del pasado año, y ella dos minutos después de recibir un mensaje de la compradora ("Soy María Milagros . No me coges el teléfono. Por favor. Llámame") cuyo contenido -al igual que el de los demás mensajes- no ha sido impugnado por la contraparte. Si bien los vendedores han probado que abonaron el IBI y obtuvieron certificado de la cancelación del préstamo hipotecario que pesaba sobre los inmuebles objeto de compraventa las mismas, son obligaciones a realizar por cualquier propietario con independencia de que se tenga o no intención de vender.

Si a todo lo anterior unimos, como hechos que han quedado probados, el que los vendedores dentro del plazo nunca manifestaron su intención -expresa o tácita- de apartarse del contrato ni requirieron a los compradores para la elevación del contrato a escritura pública, conforme al artículo 1279 CC ; que si bien los vendedores durante el plazo solo llaman en una ocasión a los compradores, llegaron a realizar hasta 6 llamadas, a cada cual más extensa, a su abogado, que a los pocos días de finalizar el plazo los vendedores ya habían puesto los inmuebles a la venta por 12 000 000 más de las antiguas pesetas, incrementando la suma acordada con los compradores, que cuando los compradores citan a los vendedores en la notaría, apenas una semana después de trascurrido el plazo, es cuando éstos remiten burofax dando por resuelto el contrato, que cuando se vuelve a citar a los vendedores para dos semanas después del plazo se niegan a formalizar la escritura, es evidente que ha quedado demostrado que la voluntad de los vendedores no era la consumación del contrato suscrito con mis mandantes. En todo lo cual redunda el hecho de que los vendedores nunca hayan hecho amago de devolver o, al menos, consignar la cantidad entregada a cuenta del precio y de que condenados a su devolución hayan sido ellos los que han recurrido en apelación.

Las alegaciones anteriores no son una petición de nueva valoración de la prueba practicada, toda vez que por la infracción que se denuncia de los artículos 1124 y 1279 CC, las mismas no son más que trasunto, en sede de la infracción procesal denunciada, de lo establecido en el artículo 217 LEC, causando evidente indefensión a esta parte. Las obligaciones que se derivan para las partes del contrato firmado son las mismas para las dos partes, sin que el hecho de haberse elevado a escritura pública o no el contrato privado concertado pueda ser imputable a una sola de las partes. Los dos contratantes han dejado pasar el tiempo y no es hasta cuando esta parte exige su cumplimiento cuando la contraria opta por una tardía resolución. La introducción del elemento de culpa en la cláusula relativa a las arras -en cuanto a la imputabilidad de la no elevación a escritura pública del contrato- queda en el presente supuesto, según se desprende de una manera meridianamente clara del tenor de la sentencia dictada en primera instancia, huérfana de toda prueba mientras que en segunda instancia es atribuida única y exclusivamente a los compradores, cuando según se desprende de su propio tenor, es una clara obligación sinalagmática.

Incluso considerando que el plazo establecido en el contrato era de caducidad, no se puede penalizar solo a los compradores cuando tampoco los vendedores realizaron requerimiento, conforme al artículo 1279 CC, ni manifestación expresa alguna durante el mismo.

Motivo segundo. «Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, al introducirse hechos nuevos en la alzada no sometidos a debate ni prueba en la primera instancia».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

Infracción del artículo 238.3 LOPJ, al haberse causado indefensión a esta parte por haber prescindido la Audiencia Provincial de normas esenciales del procedimiento, como el artículo 241.1 LOPJ, y por la incongruencia derivada de dicha infracción, en relación con los artículos 456, 286, 426, 433, 225.3° LEC y 238 LOPJ y 406 LEC.

Estas infracciones procesales no han podido ser denunciadas con anterioridad porque se producen en la sentencia impugnada, al recoger hechos nuevos introducidos por la parte demandada en su recurso de apelación y oposición a la impugnación de la resolución de la instancia interpuesta por esta parte y, por tanto, sustraídos del debate del procedimiento y carentes del más mínimo apoyo probatorio.

Por lo que respecta a la introducción de hechos nuevos en el recurso de apelación -que son apreciados por la Audiencia Provincial en la sentencia, a pesar de no haber sido objeto de debate y prueba con anterioridad-, los vendedores reiteran en su escrito de contestación que la razón por la que no se otorgó la escritura fue el que a los compradores no se les otorgó el préstamo hipotecario dentro del plazo de dos meses, estipulado para la elevación a público del contrato; por lo que ante dicha manifestación esta parte presentó, para su unión a las actuaciones, tanto en la vista de medidas cautelares como en el acto de la audiencia previa, certificado de la entidad bancaria Fidenzis/Bancaja en la que se expresaba claramente que el préstamo hipotecario se había concedido en fecha 19 de abril de 2005, es decir, 16 días antes de que finalizara el plazo. Aclarado dicho extremo los vendedores no pusieron en tela de juicio la cuantía del préstamo concedido ni propusieron práctica de prueba alguna relativa al préstamo hipotecario. Por tanto, centrar la controversia en el recurso de apelación en la fecha en que la entidad bancaria ingresó el préstamo o en la suma que restaba entre ese ingreso y el total a abonar son hechos nuevos alegados de forma incorrecta y extemporánea cuyo acogimiento por la Audiencia Provincial produce indefensión, al prescindirse de normas esenciales del procedimiento, como es el momento, forma y requisitos para la alegación de hechos nuevos.

Más grave es la indefensión que se produce a esta parte si además son esos hechos nuevos alegados por los vendedores de forma improcedente en los que de forma exclusiva se basa la sentencia impugnada para considerar probado que fue culpa de los compradores el que no se escriturara a tiempo la compraventa.

También parece desprenderse de la sentencia impugnada que el motivo para el no acogimiento de la demanda interpuesta por esta parte fue el hecho de que el contrato fuera elaborado por mis mandantes, profesionales del derecho; dicho hecho fue negado por mis representados y, por consiguiente, está carente de prueba. Al contrario, el documento que se firmó finalmente fue el que elaboraron los demandados.

La sentencia recurrida establece al comienzo de su fundamento de derecho tercero que los compradores deberían haber demostrado -a través de imposiciones a plazo, o de extractos bancarios, u otros recursos económicos- que contaban con la cantidad que cubría la diferencia entre la financiación bancaria y el precio estrictamente pagadero, lo que suscita toda una serie de cuestiones, toda vez que dicho hecho fue completamente sustraído del debate dado que no se encontraba incorporado al mismo. Dicha alegación, en cuanto a la insuficiencia de recursos, fue introducida con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la demandada. Pero es más, la cantidad que solicitaron los compradores en concepto de préstamo hipotecario era la única que necesitaban, teniendo en cuenta los medios económicos de que disponían para sufragar el resto. Dicho extremo, al no haber sido discutido ni planteado, no fue objeto de prueba. La única duda que se planteó de adverso fue que mi principal no había obtenido el préstamo hipotecario y dicho extremo sí que fue justificado con el correspondiente certificado bancario, no impugnado. Es más, la suficiencia o insuficiencia de recursos para abonar el importe de la compraventa convenida debe de ser valorado en el momento de otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa, siendo manifiestamente improcedente su planteamiento en el presente procedimiento.

Los vendedores conocían desde el escrito de demanda la cantidad efectivamente ingresada por Fidenzis/Bancaja y desde la vista de medidas cautelares la fecha de concesión del préstamo hipotecario, según consta debidamente acreditado por medio de la profusa documental aportada a nuestro escrito inicial de demanda. Por lo que si cualquiera de estos hechos les producía la más mínima duda o suspicacia deberían haberlo planteado durante la audiencia previa -momento en el que procedía el haber solicitado práctica de diligencias probatorias sobre dichos extremos- y no en el recurso de apelación impidiendo cualquier defensa de esta parte.

Lo relevante a estos efectos no es que la contraparte utilice los medios que estime convenientes en defensa de sus intereses, sino que las manifestaciones extemporáneas, con introducción de hechos nuevos e inaudita parte, tengan la entidad suficiente para, apartándose de los escritos rectores del procedimiento, supongan la estimación de las pretensiones de la adversa, con una manifiesta indefensión de esta parte, que no ha podido acreditar que efectivamente disponía del numerario suficiente para hacer frente al importe de la compraventa, con infracción del artículo 24.2 CE y del principio de igualdad de armas.

La sentencia impugnada establece que la no comparecencia del apoderado de Fidenzis/Bancaja el primer día en que los compradores acudieron a la notaría, el 13 de mayo, y el que el ingreso del dinero en la cuenta de la prestataria no se produjera hasta el 19 de mayo son indicios más que suficientes para demostrar la no disponibilidad del dinero por parte de los compradores al momento de la expiración del contrato. Ello atenta contra las reglas de la lógica y la razón, porque como declaró mi representado en el interrogatorio de parte: (i) el día 13 de mayo, informados los compradores por los vendedores de que no iban a comparecer a la cita en la notaría -constan las llamadas telefónicas-, se comunicó dicho extremo a Fidenzis/Bancaja para que no acudiera el apoderado y así evitar el aumentar las ya de por si innumerables molestias que les estaba causando este tema, además si los vendedores se hubieran dignado a aparecer tampoco habría habido ningún problema, pues la notaría se encuentra en el mismo edificio que el centro hipotecario de Fidenzis/Bancaza, por lo que de inmediato se hubiera materializado el ingreso y habría comparecido el apoderado pues la operación ya estaba cerrada desde el día 19 de abril, y (ii) el dinero no se ingresó en la cuenta corriente de los compradores hasta el día 19 de mayo porque esa fue la fecha en que todas las partes acudieron a la notaría, siendo la práctica general que la entidad bancaria no ingrese el dinero en la cuenta de la prestataria hasta el mismo día en que se va a suscribir públicamente la compraventa y la escritura de préstamo hipotecario. Así consta acreditado en la certificación de Fidenzis/Bancaja donde se indica que la operación estaba aprobada desde el día 19 de abril y la suma a disposición de los clientes. Lo que nunca va a hacer la entidad bancaria es realizar el ingreso con un mes de anterioridad a la firma de la escritura de constitución del préstamo hipotecario que garantiza la devolución de la cantidad prestada.

Con base a lo anteriormente expuesto, no puede dudar la Audiencia Provincial de que los compradores disponían del dinero y de que la operación estaba aprobada desde el día 19 de abril, como lo había certificado la entidad bancaria, máxime teniendo en cuenta que dicho extremo no fue, en momento alguno, objeto de debate en la instancia.

Por consiguiente, y por los propios términos en que se ha planteado el debate en la instancia, no se puede manifestar que los compradores no realizaron las actuaciones económico-jurídicas idóneas para consumar la compraventa, sino en días posteriores y ya rebasado el plazo, ya que dichos extremos constan convenientemente acreditados por medio de la documental aportada con la demanda así como por la aportada con posterioridad, documental que no fue impugnada de contrario.

Motivo tercero. «Vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

La infracciones anteriormente detalladas suponen una vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales al haberse producido una situación de indefensión, del derecho a la defensa, a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Si durante toda la tramitación del procedimiento en la primera instancia los vendedores mantuvieron que los compradores habían incumplido porque no habían obtenido el préstamo hipotecario antes del cumplimiento del plazo establecido; una vez demostrada por los compradores que dicha manifestación no se correspondía con la realidad, los vendedores no podían ya en el recurso de apelación derivar la controversia por nuevos cauces -la diferencia entre la cantidad concedida por el banco y la suma total- y mucho menos podía la sentencia centrar en dicho extremo su fundamentación, porque esta parte quedaba en una situación de total y absoluto desamparo al no poder ya valerse en ese momento de su derecho a la defensa, y ella, al no poder utilizar los medios de prueba a su alcance que habrían demostrado claramente la total solvencia de los compradores para hacer frente a la operación.

Recurso de casación.

Motivo único. «[L]a sentencia recurrida ha supuesto una infracción de lo establecido en el CC respecto a la existencia y validad de los contratos».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

Infracción de los artículos 1261, 1256, 1254, 1445, 1450, 1278, 1258, 1124, 1281, 1282, 1251, 7 y 1279 CC.

La sentencia impugnada infringe los preceptos citados porque entiende que un contrato de compraventa perfeccionado e irrevocablemente definitivo desaparece, queda sin efecto, se volatiliza si no se procede a elevar a público el mismo dentro del plazo estipulado.

Dicha conclusión es errónea porque una vez perfeccionada la venta, por concurrir en el contrato todos los requisitos esenciales para su validez según los artículos 1261 y 1445 CC, la misma es obligatoria para ambos contratantes conforme a los artículos 1450 y 1278 CC y,, la fecha fijada para cumplir con una formalidad del contrato -como lo es la elevación a escritura pública- no desvirtúa la real y verdadera existencia del mismo, ni supone una suerte de caducidad de los derechos de las partes.

Cuestión distinta es la del pacto de arras estipulado por las partes y cuya duración coincidía con el plazo fijado para la elevación del contrato a público. Del mismo modo que las consecuencias jurídicas de las arras no se pueden aplicar de no existir claramente un pacto sobre arras, dicho pacto no puede regir más allá del momento al que las partes libremente quisieron someterse, momento a partir del cual debe desaparecer la incertidumbre que el propio pacto de arras conlleva. EI cumplimiento de la fecha estipulada tenía unos efectos para las arras distintos de los que tenía para el contrato en su totalidad. Mientras para las arras el plazo constituía un término final, un momento límite para el ejercicio de una facultad que el contrato establecía -el libre desistimiento de las partes con las consecuencias jurídicas establecidas-, para el contrato no era sino una fecha antes de la cual debía cumplirse una de las formalidades necesarias, no una fecha límite para la eficacia del contrato en su conjunto.

Por lo que encontrándonos ante un contrato perfeccionado, según los artículos 1254 y 1258 CC, donde ha transcurrido el plazo sin que ninguna de las partes haya manifestado su intención -ni de forma expresa ni tácita- de separarse del mismo, sin que se haya ejercitado el derecho a retractarse de las obligaciones asumidas en virtud del pacto de arras, era lícito exigir su cumplimiento, como así hicieron mis mandantes conforme al artículo 1124 CC . Máxime si, haciendo uso de las facultades propias del los órganos judiciales de instancia respecto de la interpretación y calificación de los contratos, la Audiencia Provincial ha calificado las arras como confirmatorias, es decir, como expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída que normalmente corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio.

Cita la STS de 24 de diciembre de1992.

La solución por la que opta la Audiencia Provincial supone, además, una infracción de los artículos 1256, 1281, 1282, 1251,7 y 1279 CC, por las siguientes razones:

a) Deja la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes ya que permite que los vendedores resuelvan un contrato perfeccionado, donde han mediado unas arras confirmatorias o entrega a cuenta del precio más que significativa, una vez transcurrido el plazo de dos meses estipulado de común acuerdo para poder retirarse voluntariamente del mismo y después de que los compradores los hayan citado para la elevación de la compraventa a escritura pública. Ya que hasta que los compradores no citaron a los vendedores en la notaría para la elevación del contrato -burofaxes de fechas 9 y 16 de mayo de 2005-los vendedores no instaron la resolución del contrato por burofax de fecha 17 de mayo de 2005.

b) No atiende a la intención evidente de los contratantes ni a los actos de los mismos coetáneos y posteriores al contrato.

Frente a las actuaciones de los compradores que incluyen solicitud y obtención de préstamo hipotecario, siete llamadas de teléfono y cuatro mensajes de texto informando a los vendedores de las gestiones que se iban realizando, grabación del inmueble, personación con el tasador en el inmueble, burofaxes citando en notaría para la formalización del contrato, actas de manifestaciones notariales ante la incomparecencia de los vendedores y la propia interposición de demanda exigiendo el cumplimiento del contrato; los vendedores tan solo han procedido a solicitar la certificación de deudas al administrador -que les serviría tanto para vender a mis mandantes como a un tercero- y a realizar una única llamada de teléfono a la compradora tras recibir un mensaje de la misma. Todo ello, unido a su oposición a la demanda, su encargo de venta del inmueble a una inmobiliaria a los pocos días de haber acabado el plazo y por un importe de 12 millones más de las antiguas pesetas de lo acordado con mis mandantes y la misma interposición de recurso de apelación por no considerar ajustado a derecho la condena consistente en la devolución de los 12 000 euros recibidos a cuenta del precio, son actos que denotan la intención de cada una de las partes en litigio.

c) Ampara el uso abusivo y el ejercicio antisocial del derecho llevado a cabo por los vendedores, y ello, al permitirles resolver el contrato a su antojo, al eximirles de cumplir con sus obligaciones y al posibilitar además el que puedan hacer suya la cantidad, nada desdeñable de 2 millones de las antiguas pesetas, entregada como parte del precio de la compraventa. Se está amparando la mala fe y la conducta torticera y renuente de los vendedores, los cuales a medida que se cumplía el plazo -5 de mayo de 2005-comenzaron a tener una actitud impeditiva del cumplimiento del contrato, siendo ellos mismos los que indicaron a los compradores que no les venía bien el acudir a notaría en las fechas que se les indicaban y que no se preocuparan por la llegada del plazo pues la venta se iba a llevar a buen fin. Se aprovecharon de la buena fe de los compradores que ya tenían aprobado el préstamo hipotecario y el dinero que necesitaban para hacer el pago, a su disposición desde fecha 19 de abril de 2005, y dejaron transcurrir el plazo por así pedírselo los vendedores. Extremos todos ellos acreditados a través de la certificación de la entidad bancaria en dicho sentido y por las llamadas y mensajes realizados por los compradores cuyo contenido no ha sido impugnado de contrario.

d) Impone como exclusiva de los compradores la obligación de compeler para la elevación a público del contrato con vulneración del artículo 1279 CC que establece la reciprocidad de dicha exigencia.

Se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12.ª, de 18 de abril de 2002, recurso 331/2002, y 2 de septiembre 2002, recurso 851/2001, y la STS de 19 de junio de1986.

De no admitirse la tesis mantenida por esta parte, debería, al menos, acordarse la devolución a los compradores por parte de los vendedores de la cantidad entregada a cuenta del precio -12 000 euros- al entender que lo que ha existido ha sido un recíproco incumplimiento de ambas partes por transcurso del plazo estipulado sin compelerse ninguna de ellas para la elevación a público del contrato, una convergencia de conductas incumplidoras que se neutralizan, como así lo entendió la sentencia de la primera instancia.

Cita la STS de 5 de noviembre de 2003, RC n.º 4436/1997 .

Termina la parte recurrente solicitando de la Sala que «previa la admisión del recurso proceda a dictar sentencia por la que acuerde:

1.º Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal en base al primer motivo alegado, anulando la resolución recurrida y ordenando que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la infracción, es decir, ordenando se repongan las actuaciones al momento antes de dictar sentencia indicándose en la misma el relato fáctico de los hechos que se consideran probados en el procedimiento, máxime si la resolución que se impugna no puede considerar como propios los hechos declarados probados en la sentencia de la primera instancia, pues en la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial se recoge un pronunciamiento revocatorio de dicha resolución.

»2.° Subsidiariamente y de no estimarse el recurso extraordinario en base al primer motivo alegado, se estime al amparo del motivo quinto, casando la resolución impugnada y, en su lugar, se dicte otra con arreglo a Derecho, condenando a D. Ildefonso y D.ª Apolonia a cumplir con el contrato de compraventa celebrado en fecha 5 de marzo de 2005 y transmitir, libre de cargas y gravámenes, la vivienda sita en Valencia, AVENIDA001, n.° NUM001, NUM002 .° y NUM003 .°, puerta NUM004 .ª y plaza de aparcamiento, n.° NUM005 del mismo edificio, por el precio convenido de cuatrocientos treinta y dos mil setecientos euros (432 700 #), de los que ya se entregaron doce mil euros (12 000 #) al tiempo de su celebración y, en consecuencia, a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa en favor de

4. Fermín y D.ª María Milagros, previo recibimiento del precio pactado, deducido el pago anticipado, y abonándose los gastos de otorgamiento conforme a Ley al no existir pacto en contrario.

»Para el supuesto que se negaren a ello, se proceda judicialmente a su elevación con cargo a los demandados y consignación judicial por mis mandantes, en cualquier caso, de la cantidad de cuatrocientos veinte mil setecientos euros (420 700 #) en concepto del resto del precio.

»Se condene a los demandados, en su caso y solidariamente, al pago de indemnización para el resarcimiento de los daños causados correspondientes que asciende a la cantidad acreditada de mil trescientos cuarenta y cuatro euros con veintiún céntimos (1 344,21 #), más el correspondiente abono de intereses.

»Se condene a los demandados al pago de las costas causadas en el presente recurso y en ambas instancias.

»3.° Subsidiariamente de los dos anteriores y en cuanto al motivo quinto, se case y anule la sentencia impugnada, dictándose otra en la que a tenor de la conducta incumplidora imputable a los vendedores D. Ildefonso y D.ª Apolonia, se les condene a devolver a D. Fermín y D.ª María Milagros el doble de la cantidad percibida como arras o parte del precio de la compraventa, es decir, la cantidad de veinticuatro mil euros (24 000 #), más los intereses legales procedentes. Y ello, con imposición de las costas judiciales a los demandados, tanto las causadas en el presente recurso como en ambas instancias.

»4.° Subsidiariamente de todos los anteriores y en cuanto al quinto motivo del recurso de casación, se case y anule la sentencia impugnada, dictándose otra en la que por entender que existió un incumplimiento recíproco de los contratantes, se condene a D. Ildefonso y D.ª Apolonia a devolver a Don Fermín y D.ª María Milagros la cantidad percibida en concepto de entrega a cuenta de la compraventa referida, es decir, doce mil euros (12.000 #), más los intereses devengados por dicho importe con imposición de las costas procesales causadas a los demandados en el presente recurso y en ambas instancias».

Por auto de 6 de diciembre de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Ildefonso y

D.ª Apolonia a se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal:

1. Respecto del primer motivo alegado.

   Oposición al apartado A): no hay infracción del principio dispositivo. No hay alteración de la causa petendi . No hay incongruencia en la sentencia. No se vulneran los artículos 216 y 218 LEC . Debe ser desestimado, por las siguientes razones:

   1. La Audiencia Provincial no ha obviado las pretensiones de las partes ya que desestima íntegramente la demanda que es lo que pedían los demandados en el suplico de la contestación. Resulta sorprendente que el recurrente afirme que la sentencia no podía declarar el derecho de los vendedores demandados a retener los 12 000 # recibidos al firmar el documento privado de 5 de marzo de 2005, porque la sentencia recurrida no contiene tal declaración, sino que rechaza expresamente la petición de restitución de los 12 000 # entregados por los compradores a los vendedores a la firma del contrato.

      No cabe sostener la incongruencia de las sentencias absolutorias salvo en los supuestos en que la parte demandada hubiera aceptado alguna de las pretensiones deducidas en la demanda, y no siendo éste el caso que nos ocupa es evidente que la sentencia absolutoria da respuesta a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante. Cita las SSTS de 28 abril, 27 octubre y 21 noviembre 2005 ; de 27 octubre 2006 y 2 febrero, 26 abril y 12 junio 2007 .

   2. Que la Sala resuelva en base a fundamentos de derecho distintos de los alegados por las partes, no implica alteración de la causa de pedir ni la incongruencia de la sentencia. El principio iura novit curia es complementado por principio da mihi facti, dabo tibi ius . Que la desestimación íntegra de la demanda sea consecuencia de una interpretación jurídica del contrato diferente de la defendida por los litigantes es irrelevante a efectos de tachar la resolución de incongruente. Y ello, porque entre las facultades jurisdiccionales de los jueces y tribunales, está la de interpretar la relación que vincula a las partes sin sujetarse a la calificación jurídica que éstas dieron al contrato motivador de la contienda. La jurisprudencia es firme al declarar que no se produce incongruencia por cambiar el tribunal el punto de vista jurídico mantenido por los interesados, porque la calificación jurídica de las partes realizan de su relación contractual no vincula a los tribunales en atención a los principios iura novit curia y da mihi facti dabo ti ius.

      Cita las SSTS de 20 de junio de 1991, 17 de marzo de 1992 y 2 de diciembre de 1993 ).

   3. No existe alteración de la causa de pedir ni vulneración del principio dispositivo, porque la sentencia recurrida resuelve la controversia respetando escrupulosamente los hechos aportados al proceso por las partes, y sin modificar las pretensiones que éstos habían ejercitado. La sentencia no concede más de lo pedido ni menos, sino que resuelve en base a los argumentos jurídicos que considera aplicables, los cuales no necesariamente deben coincidir con los alegados por las partes. EI recurrente sostiene la infracción del principio dispositivo, pero es una denuncia genérica porque no concreta qué hecho concreto o pretensión no obraba en la causa, y ha sido introducido por el tribunal de apelación. Tampoco cabe deducir dicha infracción de la pretendida incongruencia de la sentencia pues, una sentencia será incongruente si concede más de lo pedido o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes y también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por ellas. La sentencia concede lo pedido por la parte demandada, no cabe hablar de incongruencia.

      Cita las SSTS de 22 de julio de 1994, 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo y 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero, 10 de marzo y 15 de febrero y 15 de marzo de 1999 .

      Oposición al apartado B): no hay alteración de las reglas de distribución de la carga de la prueba.

      Debe ser desestimado por las siguientes razones:

   1. Los recurrentes confunden las obligaciones materiales que se derivan para los contratantes por razón del contrato, con las obligaciones o cargas procesales que se derivan para los litigantes por razón del pleito, que son diferentes según el artículo 217 LEC según se trate del demandante o de demandado. La Audiencia Provincial hace recaer la carga de la prueba sobre los recurrentes, no porque sean los compradores sino porque son los demandantes, y ello con independencia de que el origen del litigio sea una obligación sinalagmática.

      El artículo 217 LEC no ha de aplicarse en relación con lo pactado por las partes, como pide el recurrente, porque el principio de la carga de la prueba tiene un carácter puramente subsidiario ya que solo entra en juego cuando el tribunal considera falto de prueba algún elemento fáctico de los hechos que han sustentado las pretensiones de los litigantes. Su finalidad es determinar quién debe pechar con las consecuencias de que un concreto hecho no haya quedado debidamente acreditado, que será el litigante que fundaba en ese hecho su pretensión.

   2. Lo que en realidad impugnan los recurrentes es la valoración de la prueba que ha realizado la Audiencia Provincial dentro de lo que es su genuina facultad. Con el pretexto de denunciar la alteración de las reglas de distribución de la carga de la prueba, lo que realmente se quiere es que la Sala, al resolver, revise la valoración de la prueba y efectúe una nueva que responda a las tesis del recurrente. Esta pretensión de los recurrentes no es admisible dado el carácter extraordinario de este recurso, no susceptible de ser confundido con una tercera instancia. Se ignora de contrario que solo cabe revisar ante el Tribunal Supremo la valoración de la prueba cuando la misma resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, y éste no ha sido el motivo en que se ha basado el recurso.

      La valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ha sido correcta y ajustada a derecho.

   3. Los recurrentes efectúan una mezcla improcedente de preceptos heterogéneos. Cita las SSTS de 27 de febrero de 1992 y 29 de junio de 1993 .

      Los recursos que cabe interponer ante el Tribunal Supremo no abren una tercera instancia.

      Cita las SSTS de 16 de marzo y 16 de mayo de 1995 ).

2. Respecto del segundo motivo alegado.

   Debe ser desestimado por las siguientes razones:

   1. Porque esta defensa no ha introducido cuestiones nuevas en la alzada, dado que la cuestión de la falta de la totalidad del dinero ya fue objeto de discusión en la primera instancia.

   2. Porque manifestar en la apelación la total ausencia de prueba tendente a acreditar la disponibilidad en plazo de la totalidad del precio que faltaba por pagar no es introducir cuestiones nuevas, sino simplemente poner de manifiesto, que la parte actora ha incumplido la carga de la prueba que le incumbe de conformidad con el artículo 217.2 LEC .

      La prueba practicada en autos no ha demostrado los hechos en que los demandantes basaban sus pretensiones:

      (i) No se acredita tener todo el dinero necesario para hacer frente a la operación. Si realmente los compradores contaban con esos fondos propios era muy fácil haber aportado un certificado bancario relativo al dinero que faltaba para hacer frente a la operación.

      (ii) No se acredita haber emplazado a la vendedora para que otorgara la escritura de compraventa dentro del plazo máximo de dos meses pactado.

      (iii) No se ha probado que la falta de consumación de la compraventa sea achacable a la vendedora.

      Denunciar o poner de manifiesto que la actora no ha probado la certeza de estos tres elementos fácticos en los que funda sus pretensiones no es introducir cuestiones nuevas, sino valorar la actividad probatoria practicada a instancia de la actora y extraer las conclusiones jurídicas procedentes.

   3. Porque no es cierto que la Audiencia Provincial base en esas pretendidas cuestiones nuevas la desestimación de la demanda, sino que la desestimación de las pretensiones de la parte compradora se debe a los siguientes hechos considerados probados por la Sala:

      - No haber conseguido financiación adecuada en el plazo pactado de dos meses.

      - No haber logrado de los vendedores una prórroga de ese plazo.

      - No haber efectuado dentro del plazo bimensual las actuaciones económico-jurídicas idóneas para consumar la compraventa.

      - Convocar a los vendedores tardíamente a la notaría, sin la menor justificación sobre la falta de cumplimiento dentro de plazo.

3. Respecto del tercer motivo.

   El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

   1. No explican los recurrentes qué clase de indefensión concreta les ha causado la sentencia impugnada y se limitan a denunciar genéricamente la lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva, reproduciendo los argumentos planteados en sus motivos anteriores.

   2. No se ha producido indefensión porque, del examen de las actuaciones, no se desprende que a los demandantes se les haya impedido alegar lo pertinente en defensa de sus derechos o que su actividad probatoria haya sido limitada por el Tribunal.

   Cita las SSTC 155/88, 31/89, 145/90, 196/90, 154/91 . Los recurrentes sufren una confusión conceptual acerca de la indefensión, dado que lo que se denuncia en el recurso es la interpretación jurídica del contrato y la valoración probatoria realizada por la sentencia impugnda.

   Oposición al recurso de casación

   El motivo debe desestimarse por las siguientes razones:

   1. Los recurrentes efectúan una cita heterogénea de preceptos genéricos del Código Civil sin concretar el motivo en relación con la infracción de norma concreta.

      La denuncia de preceptos genéricos no cabe en casación.

      Cita las SSTS de 9 de febrero de 1999, 1 de marzo de 1999, 4 de mayo de 1999, 24 de enero de 2000, 8 de marzo de 2000, 5 de diciembre de 2000, 8 junio 2001 y 25 mayo 2006 .

      La cita heterogénea de preceptos no es admisible en casación y debe comportar la desestimación del recurso; en primer lugar, para evitar indefensión a los recurridos que deben poder conocer cuál es la norma y en qué sentido ha sido infringida; y en segundo lugar, para evitar que la Sala busque en cuál de las numerosas normas citadas, radica la infracción.

      EI verdadero fondo del motivo no es otro que insistir en la postura jurídica mantenida en la instancia y en apelación rechazada en ambas instancias. Este proceder es hacer supuesto de la cuestión.

      La sentencia recurrida valora correctamente la prueba practicada. No se aprecia arbitrariedad alguna y realmente lo que se desprende del desarrollo de los recursos interpuestos no es otra cosa que la disconformidad con la interpretación jurídica, con la calificación del contrato y con valoración de la prueba. La función de la casación no es revisar la prueba, ya que no es una tercera instancia, sino controlar la correcta aplicación del ordenamiento, sin entrar en el soporte fáctico.

   2. El recurso se ha planteado como un escrito alegatorio propio de la instancia, en el que el recurrente, al margen de los hechos probados, dedica su esfuerzo argumentativo a exponer de nuevo sus propias conclusiones sobre la controversia, insistiendo en su argumento de considerar que el plazo de dos meses contenido en el contrato era para desistir del mismo, no para consumarlo.

   3. Se pretende del Tribunal Supremo una nueva valoración de la prueba por lo que procede recordar que es reiterada la doctrina de la Sala, que, por una parte, prohíbe discutir en casación la apreciación fáctica llevada a cabo por la sentencia de instancia, y por otra, impide convertir el recurso en una tercera instancia, destinado a valorar nuevamente toda la prueba.

      La casación es un medio para velar por la correcta aplicación del ordenamiento al hecho declarado en la instancia lo que impide hacer supuesto de la cuestión e intentar variar la base fáctica, declarada en la instancia.

      Cita las SSTS de 10 de abril de 2003, 28 de octubre de 2004, 19 de mayo de 2005, 21 de noviembre de 2006, 2 de noviembre de 2006 y 19 de junio de 2007 .

   4. Lo que se combate de contrario no es sino es la calificación o interpretación jurídica que hace la sentencia impugnada del contrato firmado por las partes, y del pacto de arras. La calificación de un negocio jurídico, derivada de la interpretación es función privativa del órgano jurisdiccional de instancia, que se mantiene en casación a no ser que sea ilógica, errónea o violadora de las normas de hermenéutica contractual.

      Cita las SSTS de 28 de septiembre 1998, 3 de noviembre de 2000 y las anteriores de 5 de julio 1996, 18 febrero de 1997 y 22 de febrero de 1997 .

      Termina la parte recurrida solicitando: «1. Se dicte resolución judicial por la que se tenga por presentado, en tiempo y forma, y en nombre y representación de los recurridos, escrito de oposición a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

      »2. Que tras los oportunos trámites legales se dicte sentencia por la que, desestimando todos los motivos que fundan ambos recursos, se declare no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal y no haber lugar al recurso de casación.

      »3. Que se condene a los recurrentes al pago de las costas procesales causadas por ambos recursos, tanto el extraordinario por infracción procesal como el de casación».

El contrato origen del litigio es del siguiente tenor literal:

Contrato de señal o arras.

Por medio del presente D. Ildefonso y D.ª Apolonia [siguen sus datos de identidad y domicilio] en su condición de propietarios de los siguientes inmuebles:

»[Sigue la descripción de los inmuebles]

»Reciben de D. Fermín y D.ª María Milagros [siguen sus datos de identidad y domicilio], la cantidad de doce mil euros (12 000 #), en concepto de arras y como parte del precio a abonar en la compraventa de los inmuebles que asciende a la cantidad total de cuatrocientos treinta y dos mil setecientos euros (432 700 #) de la que deberá descontarse en su momento las arras penitenciales entregadas y que deberá perfeccionarse en un plazo de dos meses a contar desde la fecha del presente documento.

»La venta de los inmuebles se realiza libre de cargas y gravámenes.

»De conformidad con el artículo 1454 del Código Civil y de no llevarse a término la compraventa dentro del plazo estipulado al efecto por causa imputable a los compradores, éstos perderán la cantidad entregada; debiendo devolverla duplicada los vendedores en caso de ser la causa imputable a los mismos».

»En Valencia, a 5 de marzo de 2005.

»[Siguen las firmas de los contratantes].

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

DF, disposición final.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Los demandantes, como compradores, y los demandados, como vendedores, celebraron un contrato privado para la compraventa de dos inmuebles, cuyo contenido ha quedado expuesto en el antecedente octavo de esta resolución.

2. Transcurridos los dos meses pactados para el otorgamiento de la escritura pública, ésta no se otorgó.

3. En los días inmediatamente posteriores al transcurso de dicho plazo de dos meses, los compradores citaron a los vendedores en la notaría para el otorgamiento de la escritura, que no se llevó a cabo por incomparecencia de los vendedores. 4. Unos días después de que transcurriera el plazo, los vendedores enviaron un fax a los compradores comunicándoles que, habiendo transcurrido el plazo de dos meses acordado en el contrato, procedían a su resolución y a hacer suya la cantidad de 12 000 euros entregada como señal, en aplicación de los artículos 1124 y 1454 CC .

5. Los compradores interpusieron demanda contra los vendedores pidiendo: a) el cumplimiento del contrato mediante el otorgamiento de escritura pública e indemnización de perjuicios, b) subsidiariamente: la entrega a los compradores del doble del importe de las arras, y c) subsidiariamente: la devolución a los compradores del importe de las arras.

6. La demanda se basó en cuanto a la petición principal de cumplimiento: a) en la existencia de un contrato de compraventa, b) en el carácter confirmatorio del pacto de arras, c) en el incumplimiento de los demandados. La primera petición subsidiaria se basó en la cita del artículo 1454 CC. No se fundamentó la segunda petición subsidiaria no fue fundamentada.

7. La sentencia de primera instancia acogió la segunda de las peticiones subsidiarias de la demanda, condenando a los vendedores a la devolución del importe de las arras.

8. Esta sentencia fue recurrida en apelación por los demandados y fue impugnada por los demandantes.

9. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación de los demandados y desestimó la impugnación de los demandantes. Declaró: a) el contrato privado es una compraventa perfeccionada, b) las arras pactadas son penales, c) la falta del otorgamiento de la escritura pública en el plazo pactado es consecuencia del incumplimiento de los demandante, d) el incumplimiento de los demandantes autorizaba a los demandados a resolver el contrato, por aplicación del artículo 1124 CC pero no por aplicación del artículo 1454 CC porque las arras pactadas son penales, e) no procede la acción principal de cumplimiento y tampoco las subsidiarias.

10. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se han interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la representación procesal de los demandantes, que han sido admitidos.

1. Recurso extraordinario por infracción procesal.

Enunciación del motivo primero.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 469.1.2.°,3.° y 4° LEC.

Entiende esta parte que se han infringido los artículos 216, 217.2 y 218.1 y 2 LEC».

En el motivo se alega, en síntesis, que a) la Audiencia provincial ha vulnerado el principio dispositivo incurriendo en incongruencia porque: (i) ha modificado la causa de pedir al acudir a fundamentos de derecho distintos de los alegados por las partes, y (ii) la sentencia impugnada no podía declarar el derecho de los demandados a retener la cantidad recibida como arras porque no fue solicitado por vía de reconvención, y b) se han vulnerado las reglas de distribución de la carga de la prueba porque: (i) en la sentencia impugnada se ha hecho recaer la carga de la prueba exclusivamente sobre los demandantes, (ii) es nula la actividad probatoria de los demandados tendente a acreditar el incumplimiento de los actores, y

(iii) puesto que las obligaciones que derivan del contrato son recíprocas y los dos contratantes dejaron transcurrir el término pactado para otorgar escritura pública, no se puede penalizar solo a los compradores porque los vendedores no realizaron el requerimiento para el otorgamiento de la escritura.

El motivo debe ser desestimado.

Inexistencia de modificación de la causa petendi [causa de pedir].

1. La causa petendi [causa de pedir] es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ). La regla de aportación de parte -introducida en el artículo 216 LEC al hilo de la proclamación del principio de justicia rogada, al que se refiere la rúbrica del precepto- está destinada a precisar a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio para delimitar el objeto del mismo y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria, que según dicho artículo corresponde a las partes ( STS 25-06-2009, RC n.º 978/2004 ).

   El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005, 28 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005, 1 de febrero de 2006, 24 de octubre de 2006, 27 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006, entre otras muchas). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005, RC n.º 1851/1999, que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.

2. Según declara la STS 10-12-1996, RC n.º 292 / 1993, la calificación del negocio jurídico verificada por las partes no vincula a los tribunales en atención a los principios iura novit curia [el Tribunal conoce el Derecho] y da mihi factum, dabo tibi ius [dame el hecho y te daré el Derecho], ya que no están sujetos, en los razonamientos que sirven de motivación al fallo, a las alegaciones de aquellas, y pueden aplicar normas diferentes de las invocadas e, incluso, otras no citadas ( SSTS de 20 de junio de 1991, 17 de marzo de 1992 y 2 de diciembre de 1993 ), salvo que supongan una alteración de la causa de pedir, o se transforme el problema litigioso en otro distinto del planteado, o cuando se produzca indefensión ( SSTS de 16 de junio de 1993 y 22 de abril de 1994 ).

3. En el recurso, acontece lo siguiente:

   1. La actora basó su demanda en los siguientes hechos: (i) la existencia de un contrato de compraventa entre las partes, (i) un pacto de arras inserto en el contrato de compraventa y (iii) el incumplimiento de la parte vendedora demandada, y pidió el cumplimiento forzoso de la compraventa mediante el otorgamiento de escritura pública y la indemnización de daños y perjuicios, subsidiariamente la eficacia del pacto de arras y subsidiariamente la devolución de la cantidad entregada como arras.

   2. Los demandados alegaron el incumplimiento de los demandantes y pidieron la desestimación de la demanda.

   3. La controversia que accedió a la segunda instancia coincidió con la planteada inicialmente y la sentencia impugnada examinó (i) la existencia del contrato de compraventa, (ii) el alcance del pacto sobre arras y los actos determinantes del cumplimiento o incumplimiento de las partes, y desestimó la demanda.

   4. En consecuencia no hay modificación de la causa de pedir porque la sentencia recurrida se ha ajustado a los hechos alegados, valorando la prueba aportada al proceso y resolviendo dentro de las pretensiones formuladas. Las alegaciones y peticiones de la demanda -no siempre claras en orden a la naturaleza del pacto de arras inserto en el contrato de compraventa- y las alegaciones de incumplimiento recíproco permiten al Tribunal, en aplicación del principio "da mihi factum, dabo tibi ius" [dame el hecho y te daré el Derecho], si la prueba practicada le lleva al convencimiento, declarar el incumplimiento de los demandantes, calificar como penales las arras, examinar la corrección jurídica de la resolución del contrato comunicada por los demandados a los vendedores y aplicar las consecuencias de todo ello, pues se resuelve atendiendo a los hechos alegados y en absoluto altera lo que fue objeto de la controversia. El respeto a la causa de pedir de la demanda no impide al Tribunal examinar los hechos enervantes de las consecuencias jurídicas pretendidas por los demandantes.

4. La alegación de incongruencia, que los recurrentes basan en la improcedencia de que la sentencia declare el derecho de los demandados a retener el importe de las arras por no haber sido pedido mediante reconvención, debe ser rechazada porque la desestimación de la segunda de las peticiones subsidiarias formulada por los recurrentes en la demanda, lleva implícito el reconocimiento del derecho de los demandados a hacer suyo el importe de la señal, y no es necesario que éstos ejerciten una acción declarativa, por vía de reconvención, destinada a obtener la afirmación de su derecho bastando, como hicieron, que se opusieran a dicha petición en la contestación a la demanda.

La carga de la prueba.

1. Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha declaró esta Sala en relación con el hoy derogado artículo 1214 CC ( SSTS 24 de octubre de 2000, RC n.º 3169/1995, 16 de octubre de 2000, RC n.º 2881/1995, 20 de septiembre de 2001, RC n.º 2113/1996, 6 de febrero de 2007, RC n.º 5362/1999, 9 de mayo de 2007, RC n.º 2448/2000, 3 de octubre de 2007, RC n.º 3640/2000 ), pues no son normas de valoración de prueba. Criterio también sostenido respecto al 217 LEC ( SSTS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004, 29 de diciembre de 2009, RC n.º 1869/2005, 4 de febrero de 2010, RC n.º 2333/2005 ).

   Es incoherente alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997 ) y no sirven como soporte para verificar si la dosis de prueba tomada en cuenta por la Audiencia para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ).

2. El motivo debe desestimarse porque: (i) la Audiencia Provincial no ha hecho recaer en los actores las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho cuya acreditación no les correspondiera, pues alegado por éstos su conducta cumplidora a ellos les corresponde la carga su prueba, conforme establece el artículo 217.2 LEC, (ii ) el motivo va dirigido a combatir la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial a fin de que esta Sala declare que no está acreditado el incumplimiento de los recurrentes o que se produjo el incumplimiento imputable a ambas partes.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, al introducirse hechos nuevos en la alzada no sometidos a debate ni prueba en la primera instancia

.

En el motivo se alega, en síntesis, que: a) al formular el recurso de apelación los demandados introdujeron un hecho nuevo porque se basó el recurso en el examen de las fechas en que la entidad bancaria ingresó el préstamo a los recurrentes y en la insuficiencia de la cuantía del mismo para cubrir el importe del precio de la compraventa, y esta cuestión ha sido tenida en cuenta por la sentencia impugnada produciendo indefensión a los recurrentes ya que, al no haberse discutido esta cuestión durante la primera instancia, no pudieron proponer prueba para acreditar la disponibilidad de la totalidad del precio de la compraventa dinero, b) atenta contra las reglas de la lógica y la razón entender que la falta de comparecencia en la notaría del apoderado de la entidad bancaria que debía conceder el préstamo y la fecha del ingreso del préstamo en la cuenta de los recurrentes, sean indicios que demuestren la no disponibilidad del precio de la compraventa, y c) los compradores disponían del precio de la compraventa según se acredita por la prueba documental aportada con la demanda y durante el proceso.

El motivo debe ser desestimado.

Desestimación del motivo.

Las razones por las que el motivo debe ser desestimado son las siguientes:

1. Las alegaciones a que se refiere el motivo no constituyen la introducción de hechos nuevos en el proceso porque fueron efectuadas por los demandados con ocasión del análisis, efectuado en el escrito de apelación, de la prueba documental incorporada a las actuaciones y se sitúan en el marco de las alegaciones hechas en la contestación a la demanda relativas a la falta de disponibilidad del dinero de la compraventa por parte de los demandantes, por lo que, desde el inicio del litigio, fue un elemento de controversia.

2. Lo dicho excluye la vulneración de los principios de contradicción y defensa, pues la cuestión no se sustrajo al debate de los recurrentes que pudieron proponer la prueba que estimaran procedente para acreditar la disponibilidad del importe íntegro del precio de la compraventa en el plazo del otorgamiento de la escritura, lo que excluye la indefensión denunciada.

3. Los recurrentes pretenden discrepar de la valoración de la prueba efectuada por Audiencia Provincial lo que solo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, entre otras) y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469. 1, 4.º LEC, en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 6 de noviembre de 2009, RCIP n.º 1051/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001, entre las más recientes).

4. Si los compradores tuvieron o no disponibilidad del precio de la compraventa dentro del término pactado para el otorgamiento de la escritura pública no constituye el objeto de este litigio, sino un dato fáctico más que, junto a otros alegados por ambas partes, ha sido tenido en cuenta por la sentencia impugnada, para determinar a qué parte contratante le es imputable la falta de otorgamiento de la escritura pública en el plazo pactado. Desde esta perspectiva, la conclusión alcanzada por la sentencia impugnada -según la cual los recurrentes no disponían del precio de la compraventa antes de la expiración del plazo pactado para el otorgamiento de la escritura publica- no quiebra las reglas de un razonamiento lógico, pues la valoración de la prueba documental a la que se alude en el motivo se ha hecho, como indica la propia sentencia, teniendo en consideración el conjunto de los actos realizados por ambas partes en los días inmediatamente anteriores y posteriores al vencimiento del plazo pactado para el otorgamiento de la escritura.

5. La parte solo pretende someter a esta Sala un planteamiento alternativo del resultado de la actividad probatoria más favorable a sus intereses, extrayendo conclusiones de elementos de justificación aislados cuya fuerza de convicción ha sido valorada por el juzgador, lo que no es posible a través del recurso extraordinario por infracción procesal, cuya naturaleza extraordinaria impide que sea utilizado para proponer a la Sala una valoración conjunta distinta a la efectuada por la Audiencia ( SSTS de 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

Enunciación del motivo tercero.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución

.

En el motivo se alega, en síntesis, que las infracciones descritas en el motivo segundo suponen una vulneración del derecho de tutela efectiva al haberse producido indefensión, con quiebra de los derechos de defensa, a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, pues si durante la tramitación del pleito los vendedores mantuvieron que los compradores habían incumplido porque no habían obtenido el préstamo hipotecario, una vez demostrado por los compradores que dicha manifestación no se corresponde con la realidad, los vendedores no podían en el recurso de apelación derivar la controversia por nuevos cauces, ni podía la sentencia impugnada examinarlos.

El motivo debe ser desestimado.

Desestimación del motivo.

El motivo reitera una de las cuestiones planteadas por los recurrentes en el motivo segundo, ya examinado, por lo que debe darse por reproducidas las declaraciones efectuadas en el fundamento sexto, apartados 1 y 2 de esta resolución.

Desestimación del recurso y costas.

No considerándose procedentes los motivos en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, procede entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF decimosexta, 6.ª, LEC con imposición de costas a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 398 LEC .

2. Recurso de casación.

Enunciación del motivo único.

[L]a sentencia recurrida ha supuesto una infracción de lo establecido en el CC respecto a la existencia y validad de los contratos

.

En el motivo se alega, en síntesis, que a) la sentencia impugnada considera (i) que el contrato de compraventa desaparece si no se procede a elevar a público en el plazo estipulado, aunque concurren todos los requisitos para su validez y es obligatorio para ambas partes contratantes, por lo que la falta de elevación a público del contrato dentro del plazo pactado no supone la caducidad de los derechos de las partes, (ii) deja el cumplimiento a la voluntad de una sola de las partes al permitir que los compradoras resuelvan un contrato perfeccionado, (iii) no atiende a la intención de los contratantes ni a los actos coetáneos y posteriores al contrato, ampara el uso abusivo del Derecho, (iv)) impone solo a los compradores la obligación de compeler para el otorgamiento de escritura pública, b) puesto que ninguna de las partes manifestó su voluntad de desistir del contrato en virtud del pacto de arras, es lícito exigir el cumplimiento del mismo, y c) al menos debe acordarse la devolución a los compradores del importe de las arras por existir un cumplimiento recíproco.

El motivo debe ser desestimado.

Petición de principio.

1. Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Así se deduce de los artículos 1100, II y 1124 CC ( SSTS de 9 de diciembre de 2004, RC n.º 3341/1998, 4 de abril de 2003, RC n.º 2577/1997, 17 de febrero de 1998, RC n.º 2901/1993 ).

2. Las alegaciones que integran el motivo incurren en petición de principio porque solo se entienden -en la medida en que se refieren a una obligación recíproca- si se parte de la premisa del cumplimiento de los recurrentes, que la sentencia impugnada no declara, o de la existencia de un incumplimiento recíproco que la sentencia impugnada tampoco declara, por lo que la fundamentación del motivo no respeta la base fáctica de la misma y se desarrolla al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia impugnada ya que la sentencia impugnada no atribuye al transcurso del plazo pactado para el otorgamiento de la escritura pública el efecto extintivo de la obligación que se denuncia en el motivo, sino que basa la desestimación de la petición principal de la demanda en la existencia de incumplimiento imputable a los recurrentes y basa la desestimación de las peticiones subsidiarias de la demanda en la naturaleza penal del pacto de arras.

Desestimación de recurso y costas.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.