STS, 3 de Noviembre de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictó Sentencia, el diecisiete de septiembre de dos mil ocho, en el Recurso número 1122 de 2007, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Anglereport Limited contra la Resolución de la Ministra de Fomento de 21 de marzo de 2007, por ser ajustada a Derecho. Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente. No procede hacer expresa declaración de costas".

En escrito de trece de noviembre de dos mil ocho, el Procurador Don Julián Sanz Aragón, en nombre y representación de Anglereport Limited y de Don Luis Enrique, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diecisiete de septiembre de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de tres de diciembre de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de catorce de enero de dos mil nueve, el Procurador Don Julián Sanz Aragón, en nombre y representación de Anglereport Limited y de Don Luis Enrique, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho. La Sala dictó auto en fecha tres de diciembre de dos mil nueve en el que acordó declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por D. Luis Enrique, y la inadmisión del mismo, presentado por la entidad mercantil Anglereport LTD.

En escrito de nueve de abril de dos mil diez, el Sr. Abogado del Estado, en representación que por Ley ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintisiete de octubre de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

Se interpone este recurso de casación por la representación procesal de D. Luis Enrique frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de diecisiete de septiembre de dos mil ocho interpuesto por la representación citada contra la Resolución del Ministerio de Fomento de veintiuno de marzo de dos mil siete que desestimó la reclamación deducida por importe de 300.506,05 euros y que fundaba en la desaparición del buque Mapescal del que era depositario como consecuencia de que la Capitanía Marítima de A Coruña dejara zarpar el navío cuando se le debió impedir salir a la mar dadas las decisiones judiciales que sobre el pendían.

La Sentencia de instancia en el segundo de los fundamentos destaca del expediente administrativo y de los autos las siguientes conclusiones fácticas: "1) Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña: Juicio Ordinario 698/02 -medidas cautelares solicitadas por escrito aparte-, promovido por don Luis Enrique y doña Estibaliz .

Con fecha de 7 de noviembre de 2.002 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de A Coruña dictó Auto en el procedimiento de medidas cautelares dimanante del juicio ordinario 698/02, promovido por don Luis Enrique y doña Estibaliz, acordando, en lo que aquí nos interesa, el depósito del buque "Mapescal", propiedad de Anglereport LTD, y de su licencia de pesca, requiriendo a don Jose Antonio a cesar provisionalmente en la gestión del barco. La efectiva ejecución de la medida cautelar quedaba condicionada a que por la parte demandante se prestara caución por importe de 8.000 euros.

Según certificación de la Secretaria del Juzgado de 19 de noviembre de 2.002, don Luis Enrique fue nombrado depositario judicial del buque, nombramiento que fue notificado por el órgano judicial a la Capitanía Marítima el día 20 a las 11.30 horas.

2) Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña: Juicio Ordinario 843/02 -pieza separada de embargo preventivo de buque nº 785/02-, promovido por Víveres Ferry, S.L.

El 21 de octubre de 2.002, el Juzgado libró orden a la Capitanía Marítima de A Coruña para que, con objeto de impedir que el buque "Mapescal" se hiciera a la mar, se procediese a su inmovilización mediante guardia adecuada u otro medio idóneo.

El 19 de noviembre de 2.002 el mismo Juzgado, a la vista de la comparecencia de don Braulio, realizada el día anterior, consignando en el Juzgado la suma de 12.352,81 euros en concepto de pago de las cantidades reclamadas en el Juicio Ordinario nº 843/02, instado por Víveres Ferry, S.L., dictó providencia acordando el alzamiento del embargo trabado sobre el buque "Mapescal" y librando al efecto el correspondiente oficio a la Capitanía Marítima de A Coruña, entregándose al demandado para su diligenciamiento.

3) Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña: Embargo Preventivo de Buque nº 766/02, promovido por Noroesmar, S.A.

Con fecha 6 de noviembre de 2.002 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña dictó Auto decretando el embargo preventivo del buque "Mapescal". En la misma resolución se acordó librar oficio a la Comandancia de Marina de A Coruña o autoridad marítima competente para que procediese a la inmovilización del buque mediante guardia o medios adecuados.

El 18 de noviembre de 2.002 el mismo Juzgado dictó Auto decretando el levantamiento del embargo preventivo que pesaba sobre el buque al haberse prestado garantía suficiente. La notificación de lo acordado tuvo lugar el día 19 de noviembre, a las 10.06 horas.

4) Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña: Embargo Preventivo de Buque nº 523/02, promovido por Norpol Service Entrerprays, S.L.

Con fecha 18 de octubre de 2.002 el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de A Coruña dictó Auto acordando el embargo preventivo del buque "Mapescal". Con fecha 21 de octubre el mismo Juzgado dirigió oficio a la Capitanía Marítima de A Coruña requiriéndole para la adopción de cuantas medidas fueran necesarias para mantener el buque a disposición del Tribunal. El 19 de noviembre de 2.002 el Juzgado dictó providencia acordando levantar el embargo trabado sobre el buque, efectuando la oportuna comunicación a la Capitanía Marítima. La notificación de lo acordado tuvo lugar el mismo 19 de noviembre, a las 17.16 horas.

5) El buque "Mapescal" se hizo a la mar sobre las 15.00 horas del día 19 de noviembre de 2.002, sin estar autorizado para salir del puerto de A Coruña, donde permanecía atracado, estando retenida su documentación en la Capitanía Marítima de esa ciudad".

La Sentencia en el fundamento tercero rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado y en el siguiente, fundamento cuarto, efectúa un resumen de la Jurisprudencia de esta Sala acerca de la reclamación de responsabilidad patrimonial citando para ello la Sentencia de 20 de junio de 2006 .

Y en ese fundamento concreta en el último párrafo la razón de ser de la cuestión a decidir señalando que "En este caso la parte recurrente imputa a la Administración la causación de un daño, consistente en que, teniendo por finalidad la medida cautelar de depósito del buque garantizar el cumplimiento de la sentencia que pudiera dictarse, y que de hecho se dictó, en relación con el pleito civil planteado, la ejecución de ésta no pudo llevarse a cabo debido a la desaparición de la nave, por lo que don Luis Enrique debe ser indemnizado, en el valor equivalente al 51 % de las participaciones sociales de la entidad titular del barco, Anglerepot Limited, además de otros conceptos, y ésta con el sobrante de su valor".

En el fundamento quinto la Sentencia desarrolla los argumentos que han de servir para adoptar la decisión del proceso y en el posterior, el sexto, se refiere a la existencia del daño reclamado y a la posición en el proceso de los reclamantes concluyendo en el séptimo que el daño alegado no quedó demostrado.

Así en esos fundamentos se expresa que:

"El artículo 88.3 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, reguladora de los Puertos del Estado y de la Marina Mercante, dispone que el Capitán Marítimo ejercerá, entre otras, las siguientes funciones: "La autorización o prohibición de entrada y salida de buques en aguas situadas en zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, así como el despacho de buques, sin perjuicio de las preceptivas autorizaciones previas que correspondan a otras autoridades".

La misma Ley señala en el artículo 109 que "cuando un buque haya salido a la mar con incumplimiento grave de las normas sobre despacho", las Capitanías Marítimas competentes podrán tomar, con carácter inmediato y con la duración que se estime necesaria, todas las medidas que resulten precisas, de conformidad con el ordenamiento jurídico, para restablecer la legalidad infringida o la libre navegación afectada, debiendo "el Capitán Marítimo dar las órdenes oportunas al respectivo Capitán del buque", y añadiendo que "en caso necesario, el Capitán Marítimo podrá imponer la detención, fondeo y retención del buque en el lugar que se determine, durante el tiempo imprescindible, hasta que se restablezca la normalidad".

Por su parte, la Orden de 18 de enero de 2.000 por la que se aprueba el Reglamento de Despacho de Buques, relativo al despacho (comprobación por la Autoridad Marítima de que los buques a los que les sea aplicable el Reglamento cumplen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, y cuentan con las oportunas autorizaciones para poder efectuar las navegaciones y actividades a las que se dedican o pretendan dedicarse) de los buques extranjeros, establece en el artículo 25 que "la autorización de salida podrá ser denegada o revocada por la Capitanía Marítima de existir una orden de inmovilización o embargo del buque. En estos supuestos, la Capitanía Marítima, con la finalidad de cumplimentar y hacer efectiva dicha orden, podrá exigir al Capitán del buque la entrega de aquellos documentos que estime pertinentes".

Según se ha expuesto en el relato de hechos, sobre las 15.00 horas del día 19 de noviembre de

2.002, el buque "Mapescal" zarpó del puerto de A Coruña sin la preceptiva autorización de la Capitanía Marítima y sin estar en posesión de la documentación precisa, en concreto la licencia de pesca (documento expedido por la Autoridad pesquera, por el que se autoriza al buque a faenar, determinando el arte o modalidad de pesca, las fechas, el tipo de captura y/o el caladero), que se encontraba retenida en virtud de depósito y embargo acordados por la autoridad judicial en el seno de varios procedimientos de medidas cautelares. Buena prueba de ello es que el día 2 de enero de 2.003, el Capitán Marítimo en Funciones de A Coruña, informó al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esa ciudad que el buque "no estaba autorizado para salir de este puerto y tenía, y aún tiene, retenida en esta Capitanía Marítima la documentación que le fue retirada".

En criterio de la Sala, ha existido un funcionamiento anormal del servicio público, pues el buque "Mapescal" carecía de la oportuna autorización para abandonar el puerto de A Coruña en la fecha y hora en que lo hizo, ya que sobre dicho buque pesaba un depósito acordado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña y sendos embargos, uno acordado por el mismo Juzgado y otro por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de la misma ciudad.

A estos efectos, cabe recordar que el alzamiento del embargo acordado por el Juzgado nº 8 en las actuaciones 785/02 se entregó al demandado para su diligenciamiento, sin que conste su entrega en la Capitanía Marítima; que el alzamiento del embargo acordado por el Juzgado nº 9 en el seno de las actuaciones 532/02, se notificó a la Capitanía Marítima a las 17.16, esto es, dos horas después de la salida del buque; y que el nombramiento del depositario del buque, acordado en el Juicio Ordinario 698/02 se notificó a la Capitanía Marítima a las 11.30 horas del día 20 de noviembre, esto es, al día siguiente de la partida de la nave. Ésta, además, tenía retenida la licencia de pesca.

Así las cosas, sean cuales fueren las obligaciones y responsabilidades del depositario tras su nombramiento -ex artículo 627 LEC -, lo cierto es que el buque "Mapescal" se hizo a la mar sin poder hacerlo y sin que la Capitanía Marítima adoptase medida alguna para impedirlo, no obstante las órdenes judiciales que le imponían la adopción de cuantas medidas fueran precisas para evitar la partida, dado que a la hora de salida del buque la Autoridad Marítima no había recibido aún la resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 9 acordando el levantamiento del embargo en las actuaciones 523/02 ; tampoco había recibido -porque no consta- la resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 8 acordando el alzamiento del embargo en el Juicio Ordinario 843/02; y finalmente, porque tampoco tenía noticia del nombramiento de depositario del buque, acordado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 en el Juicio Ordinario 698/02, pues le fue notificado el día 20 de noviembre, de modo que, para cuando recibió esta notificación, el buque ya había abandonado el puerto, sin licencia de pesca y quebrantando el depósito sin que ninguna autoridad se lo impidiese".

El artículo 139.2 de la Ley 30/92 dispone que "En todo caso, el daño alegado debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas". Ello supone que el daño debe ser real, cierto y determinado, sin que sean estimables los daños hipotéticos, potenciales, contingentes, dudosos o presumibles, sin que tampoco sea bastante la mera frustración de una expectativa; el daño, además, debe estar acreditado.

La parte recurrente plantea que ha sufrido un daño que no tiene el deber jurídico de soportar, reclamando la cantidad de 300.606,05 euros, valor del buque que, dice, se encuentra en ignorado paradero, y señala que la medida cautelar de depósito tenía por objeto garantizar el cumplimiento de la sentencia que pudiera dictarse en el procedimiento civil en el que fue acordada.

En efecto, según consta en las actuaciones, con fecha 3 de febrero de 2.003, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña dictó sentencia en el Juicio Ordinario 698/02, confirmada por la de la Audiencia Provincial de la misma ciudad de 3 de noviembre de 2.004, en cuya parte dispositiva se declara el derecho de don Luis Enrique y doña Estibaliz a recibir el 51 % de las participaciones sociales de Anglereport LTD, más 33.055,66 euros en concepto de principal de un préstamo e intereses y 5.409,11 euros en concepto de precio convenido como contraprestación de un aval.

Así las cosas, la Sala considera que no cabe hacer pronunciamiento alguno con respecto a don Luis Enrique, quien no ha sido parte recurrente en este recurso, deducido solo por la entidad Anglereport Limited. El señor Luis Enrique formuló la demanda junto con Anglereport Limited, pero no interpuso el recurso contencioso administrativo contra la resolución recurrida. No se trata, pues, de un defecto que permita subsanación -ex artículo 138 LRJCA -, sino de que la relación jurídico- procesal no está correctamente constituida, planteándose una situación insubsanable. Ello sin perjuicio de que haya interpuesto otro recurso contencioso administrativo contra la misma resolución, lo que no consta. Por otra parte, el que la Sala hubiera advertido con anterioridad esta situación al recurrente no hubiera variado la anterior conclusión.

Por lo demás, el señor Luis Enrique tampoco puede ser considerado como parte demandada, supuesto que formuló la demanda junto con Anglereport Limited, de modo que su cualidad en el procedimiento no puede ser otra que la de mero interesado. Debe señalarse al respecto que el señor Luis Enrique no es representante de la citada entidad, pues, como consta en el poder aportado, actúa en su propio nombre y derecho".

En lo que atañe a Anglereport Limited, hay que señalar que la causa de pedir de la demanda radica en que la medida cautelar sobre el buque "Mapescal" se acordó "a resultas de lo que en definitiva se resuelva", según consta en el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, de fecha 7 de noviembre de 2.002, esto es, conforme al artículo 721 LEC, "para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare". Sin embargo, en el Juicio Ordinario 698/02, en cuyo seno se dictó la sentencia favorable a los intereses del señor Luis Enrique, Anglereport Limited no figura como parte actora. Además, en la demanda tampoco constan mayores precisiones con respecto a dicha entidad, propietaria del barco.

En esta línea de razonamiento, han de concretarse los daños que hayan podido ocasionarse a Anglereport Limited en función del anormal funcionamiento del servicio público que antes hemos declarado.

No sabemos qué ha pasado con el buque, pero el hecho es que de las actuaciones practicadas no puede deducirse que éste se haya perdido, pues en el mes de diciembre de 2.002 la nave fue avistada en el puerto de Portimao (Portugal), lo que motivó una actuación del Juzgado -providencia de 2 de diciembre de

2.002- dirigida a la Capitanía Marítima de esa localidad, haciéndole saber que sobre el buque "Mapescal" pesaba un depósito y que se había nombrado depositario. Hasta la fecha, esta parece ser la situación del buque a falta de más información. Pero de aquí no se deriva la conclusión de que la nave no exista, o haya desaparecido, o se encuentre en ignorado paradero o que Anglereport Limited haya dejado de ser su propietaria.

Estos extremos no están acreditados.

El buque "Mapescal" ha sido valorado en un informe, obrante en el expediente administrativo, emitido por el Capitán de la Marina Civil don Agapito, en 300.510 euros, sin licencia de pesca. Según este informe, que no ha sido ratificado ni constituye prueba pericial, supuesto que no se atiene a los términos previstos en el artículo 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el buque en cuestión, construido en 1.973, de 259 tm., eslora máxima de 34,97 m. y manga de 7,00 m., a fecha de 12 de febrero de 2.004 se encuentra en un estado de mantenimiento y conservación aceptables.

La Sala no comparte el criterio de este informe, ciertamente escueto por cierto, porque, atendidas las reglas de la sana crítica, no cumple con un mínimo de rigor que permita considerar el valor real del buque, atendidos los años de vida -31 años a fecha de valoración-, la depreciación derivada del uso y desgaste en la mar -faenaba en Gran Sol (sur de Irlanda) en pesca de altura- y la ausencia de datos precisos sobre su estado. El adjetivo "aceptable", en ausencia de más referencias (tipo de casco -doble o único-, características del puente, sistema de navegación, etc.) es sumamente ambiguo. Además, el informe se ha hecho sin ver el buque. Atendidas las razones que anteceden, la Sala considera que el daño alegado no está acreditado.

Por las razones expuestas, el recurso no puede prosperar procediendo su desestimación".

Esta Sala mediante Auto de tres de diciembre de 2009 únicamente admitió el recurso en relación con el Sr. Luis Enrique y excluyó del mismo a la entidad mercantil Anglereport LTD por razones de cuantía.

El recurso que contiene tres motivos de casación, en el escrito de interposición no concreta en cuál de los apartados del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción deben incardinarse cada uno de los motivos o los tres.

Por su parte la defensa de la Administración al oponerse a los tres motivos expresa que los mismos deben inadmitirse por no precisar en cuál de los apartados a) a d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción se acoge cada motivo.

Efectivamente el recurso desde este punto de vista incurre en una incorrecta práctica procesal. El artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción expresa con toda claridad que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno o alguno de los siguientes motivos". Y es obvio que la defensa de la parte que se alza frente a la Sentencia que se recurre debe precisar cuando articula cada uno de los motivos en que apartado del núm. 1 del Art. 88 de la Ley pretende incardinar cada uno de los que plantea y qué normas considera infringidas por la Sentencia haciéndolo constar en cada uno de ellos. En este caso es claro que ese mandato legal se ha incumplido inexplicablemente por la defensa de la parte.

Pero no es menos cierto que aún cuando no corresponde a este Tribunal articular los motivos del recurso sino que debe ceñirse a examinar los invocados por la representación de quien recurre, en beneficio del principio de tutela judicial efectiva la Sala debe admitir el motivo cuando de su lectura fluya con naturalidad su sentido y alcance, y es claro que en este supuesto del examen del contenido de los motivos resulta que los mismos deben entenderse articulados de conformidad con lo que precisa el apartado d) de la ley de la jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos considera que la Sentencia infringe "el derecho establecido en el art. 24.1 C.E . a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, al no haber aplicado la Sala lo dispuesto en el art. 217.3 LEC sobre la carga de la prueba".

Según el motivo "la Sala de instancia intenta hacer recaer sobre la actora la obligación de acreditar la existencia del buque y su localización, cuando tan sólo le correspondía acreditar que el buque salió de puerto, no habiéndose levantado las prohibiciones al respecto".

Y para ello afirma que "después de entender la Sala que ha existido un anormal funcionamiento del servicio público y que éste ha producido daños a Anglereport Limited concluye que el daño no ha sido concretado por un doble motivo: a) no consta acreditado que la nave no exista, o haya desaparecido, o se encuentre en ignorado paradero o que Anglereport Limited haya dejado de ser su propietaria, y b) en base a distintas consideraciones la Sala no acepta el valor que se atribuye al buque Mapescal en el informe, obrante en el expediente administrativo, emitido por el Capitán de la Marina Civil don Agapito, en 300.510 euros, sin licencia de pesca.

Pues bien a la vista de lo anterior resulta que la Sala, en contra de lo dispuesto en el art. 217.3 L.E.C

. sobre la carga de la prueba, intenta hacer recaer sobre la actora la obligación de acreditar la existencia del buque y su localización, cuando tan sólo le corresponde acreditar que el buque salió de puerto no habiéndose levantado las prohibiciones existentes al respecto, infringiendo con ello la Autoridad Marítima el deber de vigilancia que le competía, y que es precisamente en base a lo cual se genera la correspondiente responsabilidad.

Si el buque ha salido de puerto cuando estaba bajo la guarda y custodia de la Administración es a ésta a quien compete acreditar y probar donde se encuentra el mismo, si sigue existiendo y, en todo caso, ponerlo a disposición de su propietaria. No en vano el citado artículo de la L.E.C. establece que "incumbe el demandado" la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. "Es decir, acreditado el incumplimiento de la Administración por anormal funcionamiento de los servicios públicos y en consecuencia el nacimiento de la obligación de responder, es a ésta a quien compete la carga de probar la certeza de los hechos que impidan, extinguen o enerven la citada responsabilidad, so pena de dejar a administrado en la mas absoluta y completa indefensión".

El Sr. Abogado del Estado opone al primer motivo que "no existe infracción alguna del art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la Sala lo que razona es la obligación del actor de acreditar los daños y perjuicios que sirven de base a la responsabilidad patrimonial de la Administración. Sin que se acredite la existencia de un daño o perjuicio y, admitiéndose por la sala que el buque ha sido avistado con posterioridad a su salida del puerto de La (sic) Coruña y, no admitiendo la Sala por su carácter escueto y por su falta de fundamento, el informe sobre su valoración, la consecuencia no puede ser otra que la falta de acreditación de los daños, que corresponde al actor conforme al artº. 17.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

El segundo de los motivos mantiene que la Sentencia infringió el "artículo 24.1 C.E., 40, 41, 60.1, 70.2 LJCA al no haber admitido la sala de instancia el valor fijado tanto pericialmente como por las partes y haberse dictado una sentencia desestimatoria".

Se refiere el motivo a la cuantía en que las partes fijaron el proceso que fue el valor del buque, y reprocha a la Administración que no presentara un informe sobre ello como prueba, y tacha posteriormente a la Sentencia de incongruente al apartarse del informe que obra en los autos, y en cuanto a la crítica que de el se hace mantiene "que los informes de valoración de buques efectuados por las más prestigiosas firmas a nivel internacional tan sólo constan de un folio en el que se refleja única y exclusivamente el valor del buque, de hecho no se trata de informes periciales en sentido genérico sino de informes de valor que se emiten en función de los precios de mercado. Es más los informes emitidos por la administración sobre el particular constan tan sólo de breves palabras, siendo de reseñar que los buques pesqueros de gran sol no tienen doble casco y las características del puente y sistemas de navegación son similares en toda esta clase de buques, máxime cuando se trata de buques, como el que nos ocupa, que vienen faenando con regularidad. En todo caso, visto lo anterior, es evidente que la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 70.2 LJCA debería ser estimatoria al ser patente que el acto recurrido no sólo incurre en infracción del ordenamiento jurídico sino también en desviación de poder ya que siendo clara la responsabilidad que se refleja en la propuesta de resolución no existe motivo o razón alguna, salvo la alegada desviación de poder, para dictar dicho acto en sentido desestimatorio. Nos consta que la Administración no goza de buena salud económica, pero ello, sin más, no es óbice para que se rechace una legítima pretensión económica dejando en completa indefensión a mis representados.

Es más, según la sentencia recurrida realmente lo único que quedaría por fijar es la cuantía del perjuicio sufrido por lo que siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 71.1d) de la LJCA, precepto que también consideramos infringido, de no entenderse que constaran elementos suficientes para fijar la cuantía de la indemnización la sentencia debería establecer las bases para la determinación de la misma, quedando diferida la concreción al período de ejecución de sentencia.

En este sentido es de señalar que ya en la propuesta de resolución dictada en vía administrativa se decía textualmente: "La concurrencia de las circunstancias anteriormente expresadas lleva a estimar la existencia del nexo causal exigible entre el funcionamiento del servicio y el resultado lesivo que, en consecuencia, procede sea reparado por la Administración".

La defensa de la Administración opone a este motivo que "es el Juzgador, en este caso la Sala, quien debe valorar cualquier informe pericial. El informe de un perito no vincula a la sala. Y en el caso que nos ocupa, la Sala explica específicamente porque no comparte el criterio del informe sobre la valoración del buque, no sólo porque es escueto, sino porque atendidas las reglas de la sana crítica, no cumple con un mínimo de rigor que permita considerar el valor real del buque, atendidos los años de vida -31 años a la fecha de valoración-, la de percepción derivada del uso y desgaste en la mar-, faenaba en Gran Sol (sur de Irlanda) en pesca de altura- y la ausencia de datos precisos sobre su estado. El informe sólo señala que se encuentra en un estado de mantenimiento y conservación aceptables y, como dice la Sala, el adjetivo "aceptable", en ausencia de más referencias (tipo de casco "doble o único-, características del puente, sistemas de navegación, etc.) es sumamente ambigua. La Sala, en definitiva puede apreciar, según las reglas de la sala crítica, la eficacia probatoria del informe y, en este caso, explica suficientemente porque no lo considera con la necesaria fuerza probatoria".

Por último el tercero de los motivos mantiene que la Sentencia vulnera el "artículo 24.1 y 2 CE al no haberse pronunciado la sala de instancia respecto de la pretensión formulada por el recurrente particular".

Según el motivo "Don Luis Enrique se encuentra legitimado para ser parte en el proceso que nos ocupa por cuanto y de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.1 LJCA se trata de una persona física que ostenta un derecho o interés legítimo, es titular del 51% de las participaciones sociales de la entidad ANGLEREPORT LIMITED propietaria del buque MAPESCAL y Director de la citada empresa, como consta suficientemente acreditado en el expediente administrativo. El mero hecho de que en el escrito de interposición del recurso no conste su nombre cuando en todo momento ha estado y está representado por el mismo procurador y dirigido por el mismo letrado que la citada mercantil, habiendo sido parte en el proceso administrativo, entendemos es suficiente para que en virtud del principio "pro actione" se deban entender con él todas las actuaciones, máxime cuando ha formulado la correspondiente demanda al unísono con Anglereport. El error habido en todo caso en el escrito de interposición del recurso es un mero error subsanable de conformidad con lo dispuesto en la LEC.

Pero aunque el Sr. Luis Enrique no fuera considerado parte en cuanto el acto impugnado le afecta y en la demanda se solicita un pronunciamiento sobre sus derechos, aunque subsidiariamente tan sólo se pida respecto a Anglereport, en virtud del principio de congruencia la sentencia recurrida se debería haber pronunciado sobre tal extremo. Las sentencias deben resolver todas las cuestiones sometidas a debate so pena de indefensión y, en todo caso desde el momento en que se procede a dictar la nulidad del acto recurrido por las razones expuestas deberá dictarse otro más conforme a derecho en que se tengan en consideración los legítimos intereses de todos los afectados.

En este sentido hemos de recordar que el art. 9 de la constitución entre otros principios garantiza el de seguridad jurídica y mal quedaría garantizado éste si de dictarse una resolución que anulara el acto recurrido no se dictara otro nuevo que se pronunciara sobre los derechos del Sr. Luis Enrique al que sin duda afecta dicho acto.

En todo caso, y como hemos dicho, en el momento en que una de las partes del proceso solicita un pronunciamiento al respecto, como lo hace Anglereport Ltd. es procedente tal pronunciamiento". Por su parte la Administración refuta el motivo afirmando que la Sala sí que se pronuncia respecto de

D. Luis Enrique . Lo hace en su Fundamento de Derecho Séptimo. Lo que sucede es que no entra en el fondo de su pretensión; se pronuncia desde el punto de vista procesal en el sentido de que D. Luis Enrique fue demandante en el proceso civil que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña, pero no interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución desestimatoria de la reclamación patrimonial contra la Administración. No se trata, por tanto, de un defecto que permita subsanación "ex artº 138 LRJCA - sino de que la relación jurídico procesal no está correctamente constituida, como señala la Sala, planteándose una situación insubsanable. Ello, sigue diciendo la sentencia, sin perjuicio de que haya interpuesto otro recurso contencioso-administrativo contra la misma resolución, lo que a la Sala no le consta".

Expuestos los motivos y la réplica u oposición a los mismos de la defensa del Estado, ninguno de ellos puede prosperar.

El primero porque la Sala de instancia no infringió el Art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni vulneró los principios que rigen la carga de la prueba. En modo alguno como dice el motivo la Sala de instancia duda de la existencia del buque ni afirma que éste haya desaparecido. Lejos de ello lo que asevera la Sentencia en el fundamento de Derecho séptimo es que no se sabe que ha pasado con el buque, pero seguidamente manifiesta que no puede decirse que se haya perdido o que la nave no exista, o haya desaparecido, o se encuentre en ignorado paradero o que la sociedad a la que en parte pertenecía haya dejado de ser propietaria del mismo.

No es esa la cuestión. Y no se ha invertido la carga de la prueba. Dando por cierto que el buque existía, lo que ocurre es que la Sala no comparte la conclusión del informe pericial y como consecuencia de ello concluye que el daño alegado no está acreditado. Esa podrá o no ser una respuesta acertada a la cuestión planteada, pero de la misma no se deduce infracción alguna de ese principio relativo a la carga de la prueba que es el objeto del motivo, y en el que se funda la pretendida vulneración del derecho del recurrente.

En relación con el segundo de los motivos el mismo invoca como infringido el Art. 24.1 de la Constitución sin mayor precisión, puesto que se limita a mencionar el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales, pero seguidamente se refiere a una serie de preceptos de la Ley de la Jurisdicción 40, 41, 60.1, 70.2, 71.1 .d), así como el 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que a nuestro juicio poco tienen que ver con aquello que el motivo pretende obtener que es que se admitiera el valor que a el buque había otorgado el informe, o, si se quiere, como lo denomina su autor el "peritaje de valoración y estado de mantenimiento del buque de pesca "Mapescal".

Desde luego infracción de los artículos 40 y 41 de la Ley de la Jurisdicción no existió. El primero de ellos se refiere a quién y de qué modo fijará la cuantía del proceso atendidas las consideraciones que sobre ello han realizado las partes en sus escritos de demanda y contestación. Y se podrá discutir su determinación si la misma se considerase indebida, si a consecuencia de ello no se tuvieran por preparados los recursos procedentes, bien el de apelación o los recursos de casación o de casación para unificación de doctrina.

Y el siguiente precepto el Art. 41 se limita a establecer en lo que aquí interesa y tal como lo cita el motivo que la "cuantía (...) vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo".

La mención del Art. 60.1 se lleva a cabo para poner de manifiesto que la Administración no propuso prueba alguna para rebatir esa cuantía, que coincidía con el valor que se había fijado al buque en función de que se considerase el mismo vinculado o no a la posesión de la licencia de pesca. Y ninguna obligación tenía la Administración de proponer esa prueba o de discutir el valor del buque con otra prueba por su parte porque ello afectaba a la reclamación y a la valoración de la prueba que hiciese el tribunal sin perjuicio de las puntualizaciones o reparos que la Administración pudiese plantear acerca de la prueba aportada de contrario.

Y por último la mención de los artículos 70.2 y 71.1.d) de la Ley 29/1998, resulta superflua porque la Sentencia alcanzó la conclusión que obtuvo, y en función de la misma rechazó el recurso, y no consideró que la actuación de la Administración fuera calificable como desviación de poder, ya que ese vicio tal y como lo contempla la Ley, es una conducta imputable a la Administración y que la Sentencia puede estimar que existe en la disposición, actuación o acto que se somete al conocimiento del Tribunal cuando se produzcan ejercitando las potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Nada de esto ocurrió en este supuesto, por mas que la Sentencia afirmase que se había producido un anormal funcionamiento del servicio.

Y tampoco se infringió el Art. 71.1 .d) porque no se estimase parcialmente el recurso como según el motivo debió hacer la Sala, puesto que la conclusión a la que llegó el tribunal fue la contraria a esa postura, y de ahí que la Sentencia desestimase el recurso de conformidad con lo dispuesto en el Art. 70.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El motivo cita también el Art. 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en línea con la mención que hizo del Art. 60.1 de la Ley de la Jurisdicción, cuando ese precepto prevé la aportación con la demanda y la contestación (en este caso sería con la contestación) de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes. Poco hay que decir en relación con esa eventual infracción, de modo que es bastante con reiterar lo expuesto al referirnos al Art. 60.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En definitiva hay que insistir en que la Sala de instancia consideró que el informe aportado por la parte no era bastante para acreditar el daño alegado conforme a las reglas de la sana crítica, puesto que no se atenía a los términos previstos en el Art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en consecuencia, no tuvo por acreditado el daño alegado, lo que le llevó a desestimar el recurso.

Por último el tercer motivo entendió vulnerado el Art. 24 de la Constitución en sus apartados 1 y 2 puesto que la Sentencia no otorgó la tutela judicial efectiva reclamada, y, además, infringió, el derecho a un proceso público con todas las garantías al no pronunciarse respecto a la reclamación de la persona física que demandaba a la Administración junto con la sociedad limitada también demandante copropietaria del buque.

Tampoco este motivo puede prosperar. En primer término porque la Sala de instancia sí se pronunció sobre la presencia en el proceso del recurrente en el sentido que expuso en los dos últimos párrafos del fundamento sexto de su Sentencia. Consideró que el Sr. Luis Enrique era un mero interesado y actuaba en su propio nombre y derecho.

Pero con abstracción de cuanto se dijo en ese fundamento, es lo cierto que esta Sala admitió el recurso de casación en relación con el Sr. citado y no lo hizo, por razones de cuantía, con la sociedad. De modo que en este sentido la presencia en el proceso en la instancia del demandante quedó salvada y la Sentencia se pronunció sobre esa cuestión, de manera que no incurrió la Sala en incongruencia puesto que se pronunció sobre esa pretensión. Dicho eso es obvio que el motivo no puede prosperar, y cuanto quedó expuesto en los dos anteriores es de perfecta aplicación a lo ahora razonado.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 #).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN