STS 898/2010, 18 de Octubre de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:5600 |
| Número de Recurso | 369/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 898/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil diez.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Pelayo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, con fecha dieciocho de Septiembre de dos mil nueve, en causa seguida contra Pelayo, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Pelayo, representado por la Procuradora Doña María Begoña Cendoya Arguello y defendido por el Letrado Don Endika Zulueta San Sebastián.
El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Barcelona, instruyó las diligencias Previas
con el número 1266/2.008, contra Pelayo, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª, rollo 34/09) que, con fecha dieciocho de Septiembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"1º).- Se declara expresamente probado que: el día 25 de marzo de 2.008, sobre las 17 horas, el acusdo Pelayo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de nacionalidad argelina y en situación administrativa irregular en España pues carece de permiso de residencia, quien se halla actualmente cumpliendo otras condenas en centro penitenciario, se encontraba en la calle San Rafael de esta ciudad de Barcelona cuando entabló conversación con Virgilio, turista italiano de paso en territorio español. Acto seguido se sacó de la boca un envoltorio que contenía una dosis de sustancia estupefaciente, en concreto heroína, y se le entregó al comprador a cambio de 30 euros. Dicha acción fue presenciada por una patrulla de Agentes de la Guardia Urbana que se hallaban -vestidos de paisano- desarrollando funciones de vigilancia y seguridad perimetral en la zona, razón por la que decidieron solicitar la presencia de otra patrulla de refuerzo para interceptar al adquirene cuando se alejaba del lugar, al tiempo que ellos identificaban al vendedor. Una vez verificado el contenido de la dosis transmitida, procedieron a la detención del acusado y a su traslado a las dependencias policiales, previa lectura de sus derecho.
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) Debidamente analizada la dosis incautada en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, se determinó un peso neto de 0,069 grms con un grado de pureza del 31,63% del principio psicoactivo heroína. En poder del acusado se ocuparon también los 30 euros producto de la venta. El precio medio de una dosis de heroína en el mercado ilícito era de 60 euros en el año 2008.
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).- En la fecha de los hechos y con una antigüedad desde 1.995, el acusado era consumidor habitual y crónico de substancias estupefacientes, en concreto heroína y cocaína por vía parenteral. Se ha sometido desde el año 2004 a varios tratamientos de deshabituación con resultados negativos, tanto en sede ambulatoria (Cruz Roja) como mediante el programa DAE durante su intermitente estancia en prisión, donde ha venido cumpliendo múltiples condenas de corta duración por delitos contra la propiedad. No se encuentra afecto a alteración psíquica alguna que menoscabe su capacidad cognitiva, si bien presenta una patología somática emocional depresiva con trastorno distímico, VIH y hepatitis crónica, todo lo cual afecta de forma grave a su capacidad volitiva en aquella acciones de reventa encaminadas a obtener dinero con el que sufragar nuevas adquisiciones para mantener su consumo abusivo"(sic).
La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Pelayo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de drogodependencia, y le imponemos la pena de un año y seis meses de prisión con multa de 80 euros, accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.
Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, el dinero y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal"(sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por Pelayo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
El recurso interpuesto por Pelayo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Infracción de precepto constitucional (artículo 24 C.E . derecho a la presunción de inocencia), al existir un vacio probatorio respecto a la participación de su representado en el hecho delictivo.- 2.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Cr ., al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal, al tratarse de una cantidad de droga que no supera la dosis mínima psicoactiva.- 3.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Cr ., al haberse inaplicado indebidamente la eximente incompleta que justificara la reducción de la pena en dos grados.- 4.- Error en la apreciación de la prueba.- Se ha valorado erróneamente los informes médicos sobre toxicomanía pues de los mismoa ha de concluirse también una grave afectación de la capacidad cognoscitiva del acusado.-
Instruido el Ministerio Fiscal, se opone al motivo del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día once de Octubre de dos mil diez.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por
tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante muy cualificada de drogodependencia, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 60 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia al existir un vacío probatorio.
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El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Cuando se trata de prueba testifical, el Tribunal de instancia debe establecer si el testigo es creíble y si el contenido de su declaración es bastante para acreditar los hechos a los que se refiere.
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En el caso, el Tribunal valora las declaraciones de los agentes policiales, uno de los cuales presenció a pocos metros de distancia cómo el recurrente se sacaba de la boca un envoltorio que entregaba a cambio de dinero a un tercero, interceptando el otro agente al comprador, en cuyo poder fue ocupada la droga adquirida. Asimismo, de la sentencia resulta que en poder del acusado se encontró la cantidad recibida a cambio de la droga.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo, lo que determina la desestimación del motivo.
En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, pues entiende que dada la cantidad transmitida la conducta no debe ser considerada delictiva.
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Acreditado que la sustancia objeto de la operación de tráfico es heroína, el que se trate de una cantidad menor no excluye la antijuricidad. Esta Sala ha entendido que no puede afirmarse la existencia de delito cuando la ínfima cantidad de principio activo impida que lo transmitido o poseído cause ninguno de los efectos característicos de la sustancia prohibida, y que, precisamente, justifican su prohibición y la sanción penal para quien la infrinja. Del mismo modo, cuando lo transmitido sea una sustancia inocua, aún bajo la apariencia de una droga prohibida, e incluso con el convencimiento del autor respecto de su naturaleza.
Esta Sala ha entendido igualmente, valorando los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología, que cuando se trata de heroína solo pueden negarse efectos propios de la misma a cantidades inferiores a 0,66 miligramos de sustancia pura.
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En el caso, la cantidad de heroína pura transmitida por el recurrente es superior a la mencionada, por lo que no puede sostenerse que la sustancia fuera inocua. Tratándose, por lo tanto, de un acto de tráfico de una sustancia prohibida, de las que causan grave daño a la salud, como ocurre con la heroína, la conducta es típica, de manera que el artículo 368 del Código Penal fue correctamente aplicado.
El motivo se desestima.
En el cuarto motivo denuncia error de hecho y designa como documentos los informes médicos obrantes en la causa de los que, según dice, se desprende la afectación de sus facultades cognoscitivas. En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sostiene que debió aplicarse la eximente incompleta.
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La reducción o desaparición de las facultades del sujeto para comprender la ilicitud del hecho y para ajustar su conducta a esa comprensión como consecuencia de las drogas puede deberse a los efectos de un consumo inmediato anterior, al padecimiento de un síndrome de abstinencia grave o a los efectos que ordinariamente produce un consumo prolongado e intenso, o incluso de menor tiempo de duración pero de una altísima intensidad, siempre que se trate de sustancias de las que producen graves daños a la salud física y mental. La aplicación de una eximente completa o incompleta, o de una atenuante, dependerá de la profundidad de los efectos apreciados en cada caso.
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El recurrente pretende que una afectación de las facultades cognoscitivas determinaría la aplicación de la eximente incompleta. Sin embargo, para ello, sería precisa una afectación profunda, cuyos efectos estuvieran debidamente precisados, lo cual no está acreditado.
Los documentos designados no demuestran un error del Tribunal al afirmar que las facultades cognoscitivas están suficientemente conservadas, pues aunque del contenido de aquellos pudiera el recurrente deducir lo contrario, la afirmación terminante de tal clase de afectación no se contiene en los mismos.
En cualquier caso, el Tribunal ha valorado el conjunto de los datos disponibles, es decir, la drogadicción de larga duración, la patología somática emocional depresiva con trastorno distímico, y el padecimiento de VIH y hepatitis crónica para apreciar una disminución de su capacidad de culpabilidad en tal medida que da lugar a una atenuante, derivada fundamentalmente de la drogadicción, que aprecia como muy cualificada, esto es, con los mismos efectos de una eximente incompleta. Con independencia de que los padecimientos apreciados podrían haber dado lugar a apreciar una eximente incompleta del artículo
21.1ª en relación con el 20.1ª del Código Penal, el Tribunal le ha reconocido los mismos efectos atenuatorios que a ésta corresponderían. Y es claro que no cabe una doble apreciación de la misma disminución de la capacidad.
Por todo lo cual, ambos motivos se desestiman.
III.
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Pelayo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en fecha 18 de Septiembre de 2.009, en causa seguida contra el mismo por contra la salud pública y tráfico de estupefacientes.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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