STS 766/2010, 21 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca instruyó las Diligencias

Previas número 4045/2007 seguido contra Juan y Roman por Delitos de robo con intimidación y uso de arma y un delito de detención ilegal en concurso medial, un delito de detención ilegal, un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, cuatro delitos de robo con intimidación y uso de armas, un delito de robo con fuerza en las cosas, un delito de hurto, un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas y un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, un delito de falsedad en documento oficial y un delito de quebrantamiento de condena, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que, en el Procedimiento Abreviado número 20/2009, con fecha 9/10/2009, dictó Sentencia número 73/2009, que contiene los siguientes hechos probados:

HECHOS PROBADOS.

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que los acusados Juan (en adelante Juan ) y Roman (en adelante Roman ), que habían trabado amistad cuando, en calidad de internos, se hallaban en el Centro Penitenciario de Palma, y del que Roman salió en libertad por extinción de condena en fecha 10 de octubre de 2007, puestos de común de acuerdo, llevaron a cabo los siguientes hechos: PRIMERO.- En fecha 19 de octubre de 2.007, alrededor de las 22,50 horas, mientras Dña Antonia se disponía a sacar a su hijo de 3 años de edad, que se hallaba dormido en la silla para bebés en la parte trasera de su vehículo marca Ford-Focus, matrícula ....NNN, estacionado en la calle Music Josep Balaguer de esta Ciudad se le acercaron los acusados, vistiendo a la sazón Roman una sudadera oscura con capucha (que no impedía verle el rostro) y empuñando una pistola, marca Blow F-92 capacitada para el disparo (sobre la que se volverá), le espetó "No te muevas, y no te va a pasar nada". Tras indicarle Juan "quítale el bolso y pídele los pins de las tarjetas", así lo hizo Roman arrebatándole el bolso en el que portaba las llaves de su domicilio, del lugar de trabajo, una cartera, su NIE, permiso de conducir, un teléfono marca motorola W510 con nº de IMEI NUM000, 20 E, y 3 tarjetas bancarias, viéndose así obligada Dª Antonia a facilitar después los códigos de sus tarjetas de crédito.

Una vez conseguido lo anterior, y mientras Roman le ordenaba que se metiera en el vehículo y permanecía junto a ella, Juan se desplazó en un coche negro hasta el cajero de la entidad "La Caixa" sito en la calle Arquitecto Bennassar, empero, como intentar y no llegar extraer dinero alguno regresó al lugar donde se hallaban los anteriores exigiendo que, de nuevo, le facilitar a los códigos de sus tarjetas de crédito.

Una vez conseguido lo anterior, y mientras Roman le ordenaba que se metiera en el vehículo y permanecía junto a ella, Juan se desplazó en un coche negro hasta el cajero de la entidad "La Caixa" sito en la calle Arquitecto Bennassar, empero, como intentar y no lograr extraer dinero alguno, regresó al lugar donde se hallaban los anteriores exigiendo que, de nuevo, le facilitara los códigos. Así volvió a hacerlo Dª. Antonia, y, de nuevo Juan se dirigió a extraer dinero al mismo o a otro cajero.

Como tampoco lo lograra en esta segunda ocasión, regresó de nuevo junto a los anteriores, decidiendo los acusados que fuera personalmente Dª, Antonia quien extrajo el metálico, a cuyo fin, la obligación a conducir su propio vehículo (sentándose a su lado Roman ) mientras Juan les seguía a bordo de otro turismo, dirigiéndose hasta la oficina del BBVA sita en la calle Capitán Salom nº 11.

Una vez allí, fue Roman quien acompañó a Dña Antonia y la hizo extraer 300 E. del cajero, miembros Juan permanecía en el vehículo de Dña Antonia aguardándoles. Y, ya de regreso a él, la conminaron a entregarles las pequeñas joyas que portaba (dos anillos de oro, y dos anillos de plata) apoderándose además de dos chándales que portaba en el interior del vehículo, efectos todos ellos no recuperados, y valorados por la perjudicada en 553 E.

Los hechos precedentemente descritos, transcurrieron en el intervalo de una hora aproximadamente.

No consta cumplidamente acreditado que en horas posteriores los acusados intentaran, sin éxito, efectuar nuevas extracciones dinerarias.

En fecha 22 de octubre de 2.007, alrededor de las 23,30 horas, los acusados se dirigieron hasta a vivienda sita en CALLE000 nº NUM001, NUM002 NUM003, a la sazón ocupada por Dña Adela (quien, al tiempo, se hallaba en su dormitorio) y por Dña Estibaliz (que se hallaba viendo la televisión).

Juan, que portaba un suerte de "braga" de color negro que le ocultaba prácticamente todo el rostro, pulsó el timbre de la vivienda, y Dña Estibaliz, tras mirar y no percibir claramente de quien se trataba, empero confiando que fuese algún vecino, abrió parcialmente la puerta, lo que aprovechó Juan para, esgrimiendo una pistola, empujarla y entrar en la casa, conminar a Dña Estibaliz a que permaneciese callada, y, con gestos, indicar a Roman que podía entrar en ella, como así hizo, vistiendo una sudadera cuya capucha el cubría parcialmente sus facciones portando además, semi oculta una escopeta con el cañón recortado, marca Norica (sobre la que se volverá).

Los acusados, conminaron a Dª Estibaliz a tumbarse boca abajo en el sofá, a quien dijera donde estaba el dinero y las joyas y a registrar el salón, alertando tales ruidos a Dña Adela, quien se decidió a salir del dormitorio en averiguación de lo que pasaba, y al quedar horrorizada por lo que estaba viendo, rápidamente se dirigió hacia la puerta de entrada, cogió las llaves que de ella pendían, salió, y cerró fuera la puerta dejando la llave puesta, acudiendo a casa de un vecino a solicitar ayuda y llamar a la policía, al caer en la cuenta de que no portaba teléfono alguno.

Mientras tanto, los acusados, aun cuando apremiados por la salid de Dª Adela, siguieron registrando la vivienda en busca d de lo que de v valor hallaran, y, al intentar salir por puerta de entrada con otro juego de llaves que exigieron a Dña Estibaliz y comprobar que no podían hacerlo, intentaron primero con un cuchillo aperturar la cerradura, y, al comprobar que tampoco podían abrir, Juan cogió la escopeta que portaba Roman y realizó uno o dos disparos a la cerradura, sin lograr tampoco aperturar la puerta.

Viéndose pues encerrados y sospechando, fundadamente la inminencia de la presencia policía, optaron por descolgarse por el balcón y darse así a la fuga, tras haberse apoderado de un teléfono móvil marca Sony Ericsson y 20 E. pertenecientes a Dña Estibaliz, y dos teléfono móviles, marca Son Ericsson modelo Z310, con número IMEI NUM004 y Sharp, una videocámara digital y un bolso con 600 E. Así como documentación plural pertenecientes a Dña Adela .

No constan peritados ni los efectos ni los daños causados en la puerta, que, al quedar bloqueada, tuvo que ser derribada por la Policía al llegar a la vivienda.

Que en fecha 27 de octubre, alrededor de las 04,00 horas, dos individuos, que no consta cumplidamente acreditado fuesen los aquí acusados, portando pasamontañas y cascos en sus cabezas, abordaron a Dña Brigida cuando se disponía a entrar en el zaguán del inmueble sito en CALLE001 nº NUM005 de esta ciudad. Uno de ellos, la apuntó en la cabeza con una pistola (cuyas características se ignoran) y le dijo "no grites, si no, te matamos", para después empujarla hacia uno de los lados de la puerta de entrada y arrebatarle el bolso, en el que portaba 150 E. dos tarjetas, cunas gafas graduadas marca "Vogue", una pulsera de oro, un neceser y diversas llaves.

Los efectos sustraídos no han sido recuperados, y tampoco peritados.

Que el mismo día 27 de octubre de 2.007, alrededor de las 04,30 horas, D. Casiano y Dña Sabina se hallaban sentados en el asiento trasero del vehículo mat. ....YYY a la sazón estacionado en las

inmediaciones del mirador de Na Burguesa, situado en la parte alta esta Ciudad de Palma, una zona descampada, alejada de núcleo urbano y no transitada a aquellas horas.

Aprovechando tales circunstancias, y a bordo de una moto, a ellos se dirigieron los acusados Juan y Roman, portando ambos un pasamontañas negro que les cubría el rostro y empuñando respectivamente una escopeta de cañón recortado, marca Norica y una pistola detonadora manipulada marca Blow -sobre las que se volverá-; abrieron sorpresivamente puerta delantera y trasera; conminaron a Dña Sabina a pasar a la parte delantera del vehículo, en tanto uno de los acusados se sentada junto a D. Casiano esgrimiendo contra él la pistola. En esta situación les conminaron a entregar las tarjetas de crédito que portaban y a facilitarles los códigos, y tras registro del automóvil, finalmente se apoderaron de una tarjeta de la entidad barcia "Sra Nostra", un teléfono móvil marca Nokia modelo 8210, 15 E, y un manojo de llaves, todo ello propiedad e D. Casiano ; otra tarjeta de crédito de la misma entidad bancaria, un teléfono móvil marca Samsung, modelo Z-240, y 25 E. todo ello propiedad de Dña Sabina .

Con otro teléfono móvil de Dña Sabina, que había pasado desapercibido a los acusados, pudieron denunciar el hecho a la policía y recabar ayuda, desplazándose hasta el lugar una dotación policial, ya que los acusados, para que no les persiguieran, se habían apoderado de todas llaves que portaba D. Casiano, en cuyo recambio invirtió un total de 68,77 E.

No consta acreditado el importe de los teléfonos sustraídos.

Poco tiempo después, con la tarjeta de crédito sustraída a Dña Sabina, los acusados efectuaron una extracción dineraria de 300 Euros en la sucursal del Banco de Crédito.

Que cuando menos desde el 6 de noviembre de 2007, ambos acusados vinieron utilizando el vehículo marca Opel Corsa, matrícula 2796-DHM, propiedad de la entidad Betacar, de valor notoriamente superior a 400 E. y que habían obtenido, con ánimo de hacerlo propio, en el aparcamiento del aeropuerto de Palma haciendo Juan uso de la llave del propio de vehículo en tanto Roman entretenía al personal de la empresa de alquiler a fin de que no se percatasen de la sustracción.

Los acusados tuvieron en su poder el vehículo en cuestión hasta el 8 de noviembre, en que fue retirado de la vía pública por la grúa municipal con bastantes desperfectos, si bien la actual titular del vehículo (la entidad Europcar SA) ha renunciado a cualquier acción civil que pudiera corresponderle.

Que horas posteriores del mismo día 6 de noviembre de 2007, el acusado Juan sustituyó las placas de matrícula ....-CWS, que había quitado del vehículo número Seat Ibiza, propiedad de Otilia, con quien convivía y sin autorización de ésta, y circuló posteriormente con el vehículo con las placas ilegitimas por la vía pública.

Que entre los días 19 de octubre y 12 de noviembre de 2007, los acusados tuvieron a su disposición, indistintamente, y como se ha expuesto precedentemente cuando menos 1º, una carpeta marca Nokia, con número de serie NUM006, con el cañón de 27 cm y un diámetro en boca de fuego de 12,36 mm., que convertía el cañón original en otro operativo, y con cuyo adaptador con una longitud de 27 cm y un diámetro en boca de fuego de 12,36 mm., que convertía el cañón original en otro operativo, y con cuyo adaptador estaba capacitada para el disparo de cartuchos de 32/65 y 2% un pistola detonadora semiautomática marca Blow, modelo F92, número de serie NUM007, reclamada para cartuchos del 9x22 Kmall, capacitada para el disparo, cuyo cañón había sido modificado al desmontársele la pieza cuyo cometido es evitar el paso de un proyectil por el interior, si bien debido a un estrechamiento importante del cañón tan sólo podría disparar proyectiles muy pequeños.

Practicado un registro judicial en el domicilio de Juan, se ocuparon una carabina de aire comprimido, marca Gamo, modelo 440, con número de serie NUM008, recamarada para balines del 6,35; una pistola de aire comprimido, marca Gamo, modelo p32 con numero de serie NUM009, recamarada para balines del 4,5 mm; y un revolver de aire comprimido, marca Gamo, modelo R77 combate, con número de serie NUM010, recamarado para balines del 4,5, en estado de funcionamiento todos ellos, así cmo una pluralidad de cartuchos.

Ninguno de los acusados poseía licencia ni guía de pertenencia.

Que en sentencia firme dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de fecha 13 de noviembre de 2006, se condenó al acusado Juan, entre otros pronunciamientos, a la privación de derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 8 meses. La liquidación de la misma (con fecha inicial de cumplimiento el 2-7-07 y de extinción el 26-2-08) le fue notificada al acusado el mismo día 2 de julio de 2007.

1º.- Ambos acusados, en prisión provisional por la presente causa desde el 14 de noviembre de 2007, al tiempo de los hechos, habían sido ejecutoriamente condenados, entre otras, y más en concreto por delitos de robo, en las siguientes resoluciones:

Roman, en sentencia de 26-7-2004, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, y que, como precedentemente se ha dicho, extinguió el 10 de octubre de 2007.

Juan, en sentencia de 24-6-2004, a la pena de 2 años de prisión, y 8-2-2006 a la pena de 2 años de prisión, y penas que respectivamente comenzó a extinguir el 13-9-2009.

2. - Ambos acusados en la s fechas de los hechos escritos, eran consumidores de sustancias estupefacientes, circunstancia que, si en si bien no afectaba a su capacidad para comprender la ilicitud de los hechos perpetrados, condición, mermándola no seriamente, su capacidad de adecuarse a dicha comprensión, actuando impelidos por la necesidad de procurarse el efectivo metálico para su sufragar los costas de adquisición de dichas sustancias, ya que ninguno de ellos tenía ocupación laboral ni ingresos lícitos conocidos.

3. - El acusado Juan, al ser detenido, nuclearmente reconoció la práctica totalidad de los hechos -excepto el relatado en el apartado Primero,- e indicó que fue Roman quien le había acompañado en su comisión, de lo que no se tenía entonces más que vagas sospechas

4. - El acusado Juan, por medio de su defensa, consignó de fecha 18 de febrero de e 2009, para su entrega a los perjudicados, la cantidad de 4.000 euros.".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.

1. - Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Y Roman de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas; otro delito continuado de robo con fuerza, y otro delito de robo con fuerza de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de 8/26 partes de las cotas procesales.

2. /Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan : Por un delito de robo con intimidación y usos de arma, con la concurrencia de las circunstancia modificativa agravante de reincidencia y atenuantes de reparación del daño y toxifrenia, en concurso medial con un delito de detención ilegal, con la concurrencia de la atenuante de toxifrenia, a la pena única de 5 años de prisión.

   Por otro delito de detención ilegal, agravado por menos de edad la víctima, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de toxifrenia, a la pena de 5 años de prisión, así como pago de 3/26 partes de las costas procesales.

   Por un delito de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de las circunstancias modificativas, agravantes de reincidencia y disfraz, y atenuantes de toxifrenia, reparación del daño atenuante analógica a la de confesión, a la pena de 3 años de prisión, así como al pago de 1/26 partes de las costas procesales.

   Por un delito de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de las circunstancias modificativas, agravantes de reincidencia, disfraz, y de tiempo y lugar, y atenuantes de toxifrenia, reparación del daño y atenuante analógica a la de fension, a la pena de 4 años de prisión, y al pago de 1/26 partes d de las cotas procesales.

   Por un delito de hurto, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño, y atenuante analógica a de confesión, a la pena de 4 meses de prisión y al pago de 1/26 partes de las costas procesales.

   Por un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancia modificativas, a la pena de 6 mese de prisión y 6 mese multa, a razón de una cuota diaria de 3 E. sujeta en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas si como al pago de las 2/26 parte de las costas procesales.

   Por un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas pro tiempo su superior en tres años a la pena de prisión impuesta, y al pago de 1/26 partes de las costas procesales.

   Por un delito de quebrantamiento de condena, sin circunstancia modificativas, a la pena de 6 mese d prisión, y al pago de 1/26 partes de las costas procesales.

   Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Roman :

   Por un delito de robo con intimidación y uso de arma, con la concurrencia de las circunstancias modificativas agravante de reincidencia y atenuante de toxifrenia en concurso medial con un delito de detención ilegal, con la concurrencia de la atenuante de toxifrenia, a la pena de 5 años y 6 mese de prisión .

   Por otro delito de detención ilegal, agravado por ser menor de edad la víctima, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de toxifrenia, a la en de 5 años de prisión, así como pago de 3/26 partes de las costas procesales.

   Por un delito de robo con intimidación y uso de arma, con las agravantes de reincidencia y disfraz, y atenuante de toxofrenia, al pena en de 4 años y 6 meses de prisión, y la pago de 1/26 partes de las costas procesales.

   Por un delito de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de las circunstancias modificativas, agravantes de reincidencia, disfraz, y de tiempo y lugar; y atenuante de toxifrenia, a la pena de 5 años de prisión, y al pago de 1/26 parte de las costas procesales.

   Por un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 8 meses de prisión y al pago de 1/26 partes de las costas procesales.

   Por un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, así como la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior entre años a la pena de prisión impuesta y al pago de 1/26 partes de las costas procesales.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas, será de aplicación, en su caso, lo prevenido en el art.

   76.1º del C.Penal siéndoles de abono a ambos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por la presente causa.

   Todas las penas privativas de libertad llevaban aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. 3º/ Ambos acusados, solidariamente, indemnizarán a:

   D. Antonia, en la cantidad de 873 E por el metálico y efectos sustraídos, así como en 3.000 euros por el daño moral irrogado.

   Dª Estibaliz, en al cantidad de 20 Euospor el metálicos sustraído, mas aquella cantidad que resulte debidamente acreditada, en periodo de ejecución de sentencias, por los efectos sustraídos y no recuperados, previa valoración por el perito judicial.

   Dª Adela, en la cantidad de 1.575 Euros por el efectivo y objetos no recuperados, así como en la cuantía que resulte debidamente acreditada en periodo de ejecución de sentencia por los daños causados en la puerta de entrada a la vivienda que ocupaba, siempre que la Sra. Adela acredite la titularidad de la vivienda, o, en su caso, que el importe de la reparación o sustitución de la puerta lo hubiere satisfecho por cuenta de la prosperidad.

   D. Casiano, en la cantidad de 68,77 euros por las copias de las llaves sustraídas. A Dª Sabina, en la cantidad de 325 euros, por el metálico sustraído; y a ambos, en el importe de los efectos sustraídos y no recuperado, que quede acreditado en periodo de ejecución de sentenci, previa tasación por el perito judicial.

   Procédase a la restitución a Dña Otilia de las placas de matrícula intervenidas.

4. - Se imponen a ambos acusados las costas devengadas por la Acusación Particular.

5. Se decreta el comiso de los efectos intervenidos directamente correlacionados con los hechos de autos De los restantes, procédase a su devolución a quien acredite ser titular.Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la resolución a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, por las representaciones procesales de los recurrentes Juan y Roman, respectivamente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los sendos recursos de casación interpuestos por la representaciones procesales de los recurrentes Juan y Roman, se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso del recurrente Juan .

Primer Motivo . A través del cauce establecido en el número 1º del artículo 849 de la Ley Adjetiva Criminal, por indebida aplicación del artículo 163 del Código Penal . Breve extracto de su contenido.-Sustenta aquí combatida que la privacidad de la facultad deambulatoria de la víctima, fue ajena a la intención depredatoria del recurrente.

Segundo Motivo .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo

24.2 de la Constitución Española, siendo la vía escogida al efecto, la establecida en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .- Breve extracto de su contenido.- El Tribunal "a quo" de forma totalmente arbitraria condena a nuestro patrocinado como autor responsable de un delito de detención ilegal sobre el que no existe la más mínima prueba de cargo.

Tercer Motivo.- A través del cauce establecido en el número 1º del artículo 849 de la Ley Adjetiva Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de lugar y tiempo del artículo 22 del Código Penal .-Breve extracto de su contenido.- La Sala mallorquina aprecia la concurrencia de al citada agravante, partiendo de una suposición y apreciación subjetiva, relativas a las condiciones topográficas y rubanizables del lugar donde se cometió el robo numerado como cuatro.

Cuarto Motivo.- Por el cauce establecido en el número 2 del artículo 849 de al Ley Adjetiva Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas.- Breve extracto de su contenido.- La Sala mallorquina, con claro error en la apreciación de las pruebas considera que la toxifrenia que padece nuestro patrocinado, no puede catalogarse como muy cualificada tal como se postuló por su defensa en el escrito de conclusiones definitivas.

2. RECURSO DE Roman . Primer Motivo.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de al constitución conforme a lo establecido en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .- Breve extracto de su contenido.- El tribunal sentenciador condena a nuestro representado sin una mínima prueba de cargo, como responsable de un delito de detención ilegal.

Segundo Motivo.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo

24.2 de la Constitución conforme a lo establecido en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Breve extracto de su contenido.- Considera esta parte que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental, puesto que en ella se condena a mi representado in que haya existido en el juicio prueba d cargo suficiente de su participación en los hechos que se le imputan.

Tercer Motivo. A través del cauce establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 163.1 del Código Penal .- Breve extracto de su contenido. Se alega que la privación de libertad sufrida por la denunciante era ajena a la intención depredatoria de mi representado y en cualquier caso se hallaba embebida en la dinámica propia del apoderamiento, por lo que interesa se deje sin efecto la condena por detención legal, por estimar que debe quedar subsumida en el robo.

Cuarto Motivo.- A través del cauce establecido en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 242.3 del Código Penal Breve extracto de su contenido.- En el ánimo depredatorio que aprecia el tribunal sentenciador no se contempla el supuesto atenuatorio del artículo 242.3 del Código penal basado en la entidad de la violencia e intimidación y atendiendo a las demás circunstancias sobre los hechos. La Sala Mallorquina deniega la aplicación de este subtipo de manera arbitraria y no justificada.

Quinto Motivo.- A través del cauce establecido en el artículo 849.2 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse producido error de hecho en la apreciación de las pruebas.- Breve extracto de su contenido. Se produce error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal sentenciador por no apreciar la drogdetependencia del acusado como eximente incompleta.

Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró el día 14/7/2010; en el cual acto, los Letrados recurridos, D. Fernando José Mateos Castaños, en defensa de Juan, y D. Alejandro Ruíz Esteban, en defensa de Roman, mantuvieron sus recursos e informaron sobre los motivos esgrimidos; el Ministerio Fiscal se ratificó en su informe de fecha 27/4/2010.

El primer motivo de Juan ha sido interpuesto al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim .), por indebida aplicación del art. 163 del Código Penal (C.P .)

Es delimitado el fundamento del recurso en que, "si bien es cierto que ha existido la limitación de la facultad de ambulatoria de la víctima en el periodo de tiempo en que se localiza un cajero para poder extraer el efectivo metálico pretendido", esa limitación queda absorbida en la intimidación o violencia del robo.

La cuestión está, así pues, referida a una faceta del hecho primero en cuanto afectó a Antonia . Y el tratamiento penal sobre el "concurso" resulta sistematizado suficientemente en la sentencia de esta Sala fechada el 19/6/2009 : "conviene recordar tomando como referencia la sentencia núm. 337/2004 de esta Sala - que a la eventual relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de mínima extensión temporal en los que la afectación a la libertad deambulatoria se produjera en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo. En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de la infracción y que, como dice la STS 12/2005, de 20 de enero, la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa. Habrá, en cambio, concurso ideal-medial de delitos (art. 77 del C. penal ) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultará desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad (STS 178/2007, de 7 de marzo, entre muchas).

Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad tenga lugar después de cometido el robo o se prolongue de manera gratuita, desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido por éste, para el que, por ello, en el exceso o la prolongación, ya no sería medio (STS 273/2003, de 238 de febrero, también entre muchas otras)."

Pues bien, la situación de privación de libertad aparece prolongada durante un tiempo que excede del funcionalmente adecuado la comisión de la sustracción, de manera que quedaría sin protección el bien jurídico libertad si se redujera la punición al delito de robo conforme al concurso de normas.

La apreciación de un concurso de delitos provisto en el art. 77 del C. penal debe estimarse correcta.

El segundo motivo de Juan ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.

24.2 de la Constitución (C.E .).

La pretensión impugnativa se ciñe ahora a que hubiera un menor dentro del automóvil de Antonia mencionado en el hecho primero; respecto a lo que, se dice en el recurso, es insuficiente la declaración de la denunciante.

El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba de cargo adecuada a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 20/4/20002 y 3711/2005, TS.

La Jurisprudencia -sentencias de 6/6/2002 y 3/11/2005, TS- admite la habilidad de la declaración de la denunciante para enervar la presunción de inocencia, aunque, para guía del juzgador en la evaluación de tal clase de testimonio, aporta criterios como los de la inexistencia de móvil espurio, la verosimilitud y congruencia del relato, el mantenimiento de la incriminación.

Analiza la Audiencia que Antonia siempre, desde la denuncia inicial hasta en el juicio, ha mantenido que iba acompañada de su hijo de tres años, aclarando en el juicio que el niño permaneció dormido.

Tampoco aparece muestra alguna de falta de verosimilitud en el relato de Antonia, o de incoherencia interna.

Y de lo que no existe atisbo a lo largo de todos los medios probatorios practicados es de que se haya movido Antonia con propósito espurio de clase alguna.

Carece así de fundamento el tachar de debilidad la fuerza probatoria de la declaración de la testigo.

Al amparo del art. 849.1 de al LECrim ., esgrime el recurrente Juan la indebida aplicación de la circunstancia agravante de "lugar y tiempo" del art. 22 del C. penal ; en el hecho cuarto.

En el desarrollo se exponen varios fundamentos:

1. Se trata de una zona urbanizada con casas unifamiliares bordeando la carretera y existe en el mirador un bar-restaurante que cuenta con gran afluencia. No es un lugar despoblado.

2. Ante un robo con intimidación, uso de arma y disfraz, la ubicación no debilita la defensa o facilita la impunición.

3. De un mismo hecho no puede derivarse varias circunstancias de agravación comprendidas en el mismo precepto; lo que parece referirse a despoblado o disfraz.

Respecto a las características de lugar y tiempo se trata de una zona de montaña fuera de la ciudad, según informe de la Policía Local (folios 505 a 507) varios de cuyos miembros han podido ser sometidos en el juicio al interrogatorio de las partes; y en hora de las 4,30 horas, según las declaraciones de los afectados. Factores ambientales que determinan por aislamiento la debilitación de la defensa, y facilitan la impunidad; fundamentos de la agravante; véanse sentencias de 6/4/1998 y 4/2/2002, TS.

A su vez si tales factores concurren con el robo violento mediante armas, debe afirmarse, de acuerdo con las pautas de la experiencia general, que aumentan la eficacia de la violencia o intimidación con las armas, además de añadir la facilidad de no perseguibilidad. Por lo que la circunstancia de lugar y tiempo aprovechados bien puede apreciarse para agravar la punición del delito base, sin redundancia.

Y, aunque el fundamento de la agravante de disfraz se halle en la facilitación de la ejecución del hecho y de su impunidad - sentencias de 31/3/2003 y 1/3/2002 -, el empleo de un medio u otro para desfigurar el robo o la apariencia externa y el aprovechamiento de la oscuridad y del despoblado actúan con recíproca sinergía en aquella función por lo que no cabe considerar que la presencia de una de las circunstancias disuelva la potencia o agravatoria de la otra o se confunda con ella.

El motivo cuarto de los de Juan aparece deducido en el cauce del art. 849.2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba respecto a no estimar que la toxicofrenia que aquel padece puede reputarse como muy cualificada.

La jurisprudencia exige para que prospere el motivo de error en la apreciación de la prueba que: 1) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), 2) el medio de contraste sea apto, por su función y su literosuficiencia, para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, 3) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa del Juzgador, 4) el dato que aporte el documento sea relevante para el fallo. Y específicamente, para los supuestos de pericia, que el Juzgador la contradiga o la desconozca sin motivación adecuada para ello. Sentencias de 5/6/2003 y 29/3/2004 .

Invoca el recurrente como elementos de contraste:

1. Las sentencias dictadas contra Juan sobre robos en que se aprecia la adicción a las drogas.

2. Informes de centros de salud mental sobre trastornos síquicos y grave adicción de larga duración a múltiples sustancias e intentos sin éxito de tratamientos de deshabituación.

3. Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre muestras de cabello, de las que se concluye que Juan es politoxicómano.

Pues bien, la sentencia recurrida ha apreciado para Juan, en todos los delitos de robo y de detención ilegal, la atenuante segunda del art. 21 del C. penal, relatando en el factum que los acusados en las fechas de los hechos descritos eran consumidores de sustancias estupefacientes circunstancia que, si bien no afectaba a su capacidad para comprender la ilicitud de los hechos perpetrados, condicionó, mermándola no seriamente, su capacidad de adecuarse a dicha comprensión, actuando impelidos por la necesidad de procurarse el efectivo metálico para sufragar los costes de adquisición de dicha substancias, ya que ninguno de ellos tenía ocupación laboral ni ingresos lícitos conocidos.

Y la Audiencia no desprecia los elementos de contraste a que se refiere el recurso sino que los pondera en relación con: 1) el informe durante el juicio de los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, acerca de que la analítica no reflejaba sino un consumo habitual moderado de cocaína;

2) el informe médico forense emitido el 14/11/2007 del siguiente tenor literal: "Historia de consumo de sustancias psicoactivas. Varón de 29 años de edad. Historia de consumo anterior a los hechos: refiere ser consumidor de heroína casi siempre fumada y últimamente junto a la cocaína intravenosa.- Descripción de tratamientos o programas específicos relacionados con el consumo de sustancias psicoactivas: dice nunca ha iniciado un tratamiento de deshabituación. Refiere tenía cita en el CAD como cada lunes para analítica.-Exploración psíquica. - En el momento del reconocimiento se muestra colaborador; estado de ánimo tranquilo, pupilas contraídas; refiere dolores musculares y estado de ansiedad por la carencia de droga.-Presente signos de inyecciones y cicatrices en ambos antebrazos"; 3) el informe militar sobre exención del Servicio por padecer enfermedad o limitación física o síquica, que no se especifica, 4) el informe de la USM con carácter referencial, y que la sentencia detalla.

No cabe apreciar en el análisis de la Audiencia falta o debilidad en la explicación sobre la toxicomanía de Juan y sus consecuencias. Consecuencias inscribibles en la atenuante segunda del art. 21 del C. penal, sin la cualificación instada por el recurrente (o sin alcanzar la eximente incompleta primera del art. 21 ), pues, centrada la atenuante en la motivación de la conducta, no consta que la dependencia a drogas, determinante de tal motivación, alcanzarse, atendidas las especificaciones del factum, la entidad de gravísima. Véanse sentencias de 2/3/2006 y 24/2/2005, TS.

RECURSO DE Roman

El motivo primero de Roman ha sido deducido en el cauce del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE, en relación con la falta de "una mínima prueba de cargo" respecto a la presencia de un menor en el interior del coche a que se refiere el hecho primero.

Aduce el recurrente que sobre la presencia de un menor sólo se ha contado con la declaración de Antonia .

Hemos de estar a lo ya expuesto en el apartado 2 de esta Sentencia.

El motivo segundo de Roman también ha sido interpuesto al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE, al no existir prueba de cargo suficiente respecto a su "participación" en los hechos con Juan .

La doctrina jurisprudencial -sentencias de 30/1/2006 y 20/66/2006, TS- respecto a la evaluación de las declaraciones de los cocusados exige la toma en consideración de la existencia de móviles espurios, cuales la autoinculpación mediante la heteroinculpación, la obtención de otras ventajas irregulares, así como la persistencia en la incriminación. A lo que ha venido a añadir la necesidad de una corroboración mínima.

Esa corroboración aparece definida -véase la sentencia del 25/1/2007, TS- como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externa aptos para avalar el contenido de las declaraciones del coacusado.

La Audiencia expone como ha contado con la declaración del Juan, desde la inicial hasta el juicio oral, sobre la intervención de Roman en los hechos. En el recurso se objeta que Juan estaba resentido con Roman, porque éste fue a comprar droga sin aquél.

Mas frente a tal objeción no puede dejar de tenerse en cuenta que Juan no sólo incrimina a Roman sino que lo hace así mismo.

A ello agrega la Audiencia que la testigo Antonia reconoció a Roman como uno de los intervinientes en el hecho primero y que el teléfono que fue sustraído a aquella fue vendido por Roman, según acta policial de ocupación, ratificada durante el juicio, y declaración testifical del comprador.

Nos hallamos así pues ante una declaración de Juan, corroborada por elementos externos a ello; aunque no se diera importancia a la conversación telefónica entre los coacusados y a las declaraciones de la novia de uno de ellos, también citados por la Audiencia.

En el motivo tercero de Roman se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., la indebida aplicación del art. 163.1 del C. penal .

En la fundamentación del motivo aparece como núcleo esencial que entre el robo con violencia o intimidación y la privación de libertad ambulatoria se ha producido la absorción, establecida en la regla tercera del art. 8 del C.penal, en la privación de libertad por el robo.

Debemos estar a lo sentado en el apartado II 1 de esta sentencia acerca de la existencia del concurso previsto en el art. 77 del C. penal .

El motivo cuarto de Roman al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se refiere a la no aplicación del art. 242.3 del C. penal respecto a los delitos de robo de los arts. 242.1 y 242.2 del C. penal .

La Jurisprudencia admite que es controlable en casación la aplicación al subtipo atenuando cuando fuera denegada de manera arbitraria o injustificada, establece que habrá de darse la atenuación cuando se aprecie una disminución real del contenido del injusto y señala, como criterios objetivos a tener en cuenta, la menor entidad de la violencia o intimidación, el lugar, el número y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas afectadas y sus posibilidades de defensa, el valor de lo sustraído. Véanse sentencias de 7/2/2006 y 2/12/2004, TS.

Pues bien, de todos esos criterios sólo uno aparece en el factum como revelante de una escasa importancia del contenido del injusto; la cuantía de lo sustraído, lo que la Audiencia ha considerado fundamento insuficiente como para entender desproporcionadas al caso las penas establecidas en los números 1 y 2 del art. 242 del C. penal .

El motivo quinto de Roman ha sido deducido al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en a la apreciación de la prueba.

Son citados como elementos de contraste los dictámenes del Médico Forense fechados al 14/11/2007 y el 14/7/2009; para concluir que Roman es una persona politoxicómana, que refiere una larga vida de adicción, con intentos de deshabituación y posteriores recaídas, lo que evidencia una grave incidencia en su salud y un grave deterioro de sus facultades síquicas, con una voluntad seriamente debilitada para vencer la compulsión de conseguir dinero por cualquier medio para satisfacer las necesidades de la adicción; por lo que debió aplicarse "la eximente incompleta del art. 21.1 del C. penal en relación con el art. 20.1 del C.penal ".

La Audiencia ha apreciado "la atenuante segunda del art. 21 del C. penal por toxifrenia, para Roman en los delitos de robo y de detención ilegal.

El Tribunal a quo no ha contradicho o desconocido sino atendido a aquellos informes. El de 14/7/2009 concluye "Tras el reconocimiento practicado, a la vista de la sintomatología y de las anamnesis realizada, el informado EN FECHA DE AUTOS podía hallarse en fase de consumo intenso y continuado de múltiples drogas (Politoxicomanía con especial intensidad para la heroína). -Respecto a la repercusión en su conciencia y voluntad, deducido de todo lo anteriormente expuesto, si bien es consciente de la ilicitud de los hechos realizados robo) actúa impulsado por el deseo de conseguir droga que en base de absinencia (dice era consumidor de 3 a 9 rocas de heroína diarios, unos 1,5 grs) supone una merme de su capacidad de freno y por tanto su voluntad". Y el del 14/11/2007 expone "Antecedentes.- Antecedentes personales genéricos; Varón de 43 años de edad; natural de Barcelona.- Antecedentes psicológicos personales, enfermedades que puedan incidir en su estado mental y tratamientos actuales: -. Historia de consumo anterior a los hechos: consumidor de Heroína, trankimazines y cocaína.- Consumo coincidente o inmediatamente anterior a los hechos: dice llevaba 2 días sin consumir.- Descripción de tratamientos o programas específicos relacionados con el consumo de sustancias psicoactivas: dice estuvo en tratamiento con Metadona en el año 1998 en la prisión de Soria. Dice tenía con el CD II el próximo 21-11-2007.-Exploración física específica de consumo de sustancias psicoactivas Descripción de estigmas relacionados con el consumo de sustancias piscoactivas: presenta estigmas de drogadicción por vía intravenosa (cicatrices recientes en antebrazos de venopunicón).- Descripción de síntoma y signos relacionadas con el consumo de sustancias psicoactivas: Estado de ánimo tranquilo, pupilas contraídas; refiere dolores musculares algo de rinorrea".

No se ha producido el denunciado error en la apreciación de la prueba.

Y la Sentencia, al ser apreciada sólo la atenuante y no la eximente incompleta se ajusta a la doctrina jurisprudencial, que, de los diversos supuestos de toxicomanía comprende "c) la atenuante genérica del art.

21.2 prevista para situaciones estándares de afectación de la drogadicción en el sujeto, sometida a los requisitos de que la adicción sea grave y además la causa impulsora o determinante de la conducta delictiva". Así la sentencia-resumen de 22/11/2005 .

Todos los motivos de los dos recursos han de ser desestimados, y con arreglo al art. 901 de la LECrim ., debe declararse no haber lugar a aquellos e imponerse a cada recurrente las costas del suyo.

III.