STS, 21 de Junio de 2010

En el recurso especial para la Protección de los Derechos Fundamentales nº 871/2008, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, el 22 de diciembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Con rechazo de la causa de inadmisibilidad propuesta por la administración, se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por DON Ambrosio, contra la convocatoria del concurso-oposición de Médicos de Familia en Servicios de Cuidados Críticos y Urgencias, regulado por resolución de 10 de julio de 2007, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por no ser contrario ni violar, la resolución impugnada, ningún derecho fundamental; sin expresa imposición de las costas".

La Sala de Granada, por auto de 12 de enero de 2009, acordó no haber lugar a la aclaración de sentencia solicitada por el recurrente.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Ambrosio, que la Sala de Granada tuvo por preparado por providencia de 3 de marzo de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 15 de abril de 2009, el procurador don Pablo Ignacio Hornedo Muguiro, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) previa su admisión y tramitación, dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original del escrito de demanda, con condena en costas para el organismo recurrido, con cuanto más proceda en derecho".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos, y, por providencia de 4 de junio de 2009 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 27 de julio de 2009, solicitó a la Sala que

"proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR al recurso de casación deducido, procediendo a casar la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada), así como al reconocimiento del derecho del recurrente a acceder en condiciones de igualdad a cargo público no representativo y, en consecuencia, al restablecimiento del recurrente en su derecho, acordando, igualmente, la nulidad, por ser contraria al derecho fundamental".

Por su parte, el letrado del Servicio Andaluz de Salud se opuso al recurso por escrito, presentado el 23 de septiembre de 2009, en el que pidió a la Sala que

"(...) dicte Sentencia por la que desestime íntegramente el presente recurso y confirme la sentencia recurrida, condenando al recurrente al pago de las costas de este recurso".

Mediante providencia de 3 de noviembre de 2009 se señalo para la votación y fallo el día 16 de junio de 2010, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Don Ambrosio, médico especialista en Medicina Interna, recurrió por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales la resolución de 10 de julio de 2007 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud. Se trata de la que convocó un proceso selectivo para cubrir mediante concurso- oposición plazas básicas vacantes de Médicos de Familia en Servicios de Cuidados Críticos y Urgencias del Servicio Andaluz de Salud (SAS). Está publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 144, del 23 de julio de 2007. En particular, la demanda cuestionaba el apartado 2.2.1 del Anexo II que, en la fase de concurso, por el concepto de Formación Especializada asignaba 22 puntos, de un máximo de 35 posibles, por la obtención como residente del programa de Internos Residentes o equivalente en el extranjero del título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, mientras que solamente asignaba 2 puntos por la obtención de ese título por la superación del período de formación previsto por el Real Decreto 264/1989 y por los demás títulos de especialista. También consideraba desproporcionada la reserva de plazas para discapacitados e invocaba el derecho que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución de acceder a la función pública en condiciones de igualdad.

Por ello, reclamaba, además de la nulidad de la resolución, que se le reconociera su derecho y, en particular, que se le valorara su titulación de Médico Especialista en Medicina Interna con los mismos puntos que la obtenida vía MIR e, indirectamente, impugnaba también la Oferta Pública de Empleo para 2007 en la medida en que incurre al parecer del actor en las mismas infracciones que la convocatoria. Al fundamentar sus pretensiones, la demanda señalaba (1º) la inexistencia de la categoría convocada; (2º) la lesión del derecho y del principio de igualdad y de los principios de mérito y capacidad; y (3º) la desproporción de la reserva para discapacitados en tanto hay patologías incompatibles con el desempeño de la medicina de urgencia.

El SAS planteó la inadecuación del procedimiento y, subsidiariamente la desestimación del recurso, mientras que el Ministerio Fiscal interesó su estimación en lo relativo a la desigual valoración de la titulación. La sentencia falló en contra de las pretensiones del Sr. Ambrosio . Al razonar su fallo, tras exponer la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental invocado, señala que la falta de aportación por el recurrente de un término válido de comparación imponía la desestimación del recurso. Indica al respecto que no se encuentran en la misma situación los concursantes que han logrado un determinado grado de especialidad en Medicina Familiar que la de quienes tienen otra distinta y que, por eso, su formación recibe una valoración diferente. Por lo demás, recuerda que la Orden de 9 de febrero de 2000, cuya impugnación no consta, reguló la creación de plazas de Médico de Familia en las Unidades de Cuidados Críticos y Urgencias, que el recurrente no adujo ninguna vulneración de normas de superior rango y que lo que le interesa, en realidad, es "una convocatoria que favorezca sus intereses sustituyendo la valoración de la Administración por la suya propia". Además, añade:

"Y si entiende que resulta perjudicado frente a especialistas en Medicina de Familia, es porque opta a la plaza de dicha especialidad, y porque desempeñó su actividad laboral temporal, no en virtud de su título de Médico especialista en Medicina Interna, especialidad que nunca se le requirió para acceder a dicha plaza, sino como licenciado en medicina anterior a 1.995, por lo que su situación, ante el concurso impugnado, es la misma que la de los profesionales que accedieron con la misma titulación, sin perjuicio de que se valore su formación especializada en los términos establecidos en la convocatoria impugnada. Especialmente interesante resulta al respecto el informe del responsable del Plan Andaluz de Urgencias, en cuanto del mismo se deduce que la intención de la Administración, una vez llegue al acuerdo correspondiente con las organizaciones sindicales presentes en la Mesa Sectorial de la Sanidad, es la de establecer en los servicios de urgencias hospitalarias plazas diferenciales de Médicos de Familia y plazas de facultativos especialistas de área, asimismo explica las razones por las que hasta el momento sólo se han convocado las plazas de Médicos de Familia, al no haberse aprobado la normativa específica reguladora de los Médicos Especialistas de Área de Cuidados Críticos y Urgencias.

Dicho hecho es totalmente compatible con el de que, al versar la convocatoria impugnada, únicamente, sobre plazas de Médico de Familia, en Cuidados Críticos y Urgencias, la formación especializada que se valora de forma prioritaria, sea la seguida como Médico de Familia, y ello sin perjuicio de la valoración que de futuro pueda tener el período de formación realizado por el recurrente, como Médico de Medicina Interna, a efectos de la opción a la plaza de Médico Especialista de Área en Cuidados Críticos y Urgencias, cuando las mismas sean convocadas. Siendo lógico que si el recurrente siempre ha desempeñado plaza de Médico de Familia, y no las propias de la especialidad que había realizado, Medicina Interna, lo que se desprende de su hoja de servicios, no se pueda valorar, en igual forma, para el acceso a plazas de Medicina de Familia, el período de formación realizado en dicha especialidad con el realizado por el recurrente en otra especialidad".

Por último, sobre el alegato respecto de la reserva de plazas para discapacitados, dice que será necesario estudiar caso por caso la naturaleza de la que sufren los que puedan participar en el proceso y que no procede realizar un juicio anticipado en los términos que plantea la demanda.

En el escrito de interposición el Sr. Ambrosio combate los que considera vicios in procedendo e in iudicando de la sentencia a través de los motivos que vamos a exponer resumidamente --su prolijo desarrollo no favorece su comprensión-- y fundamenta en los apartados c) y d), respectivamente, del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Comienza, dentro del primer grupo, afirmando que la sentencia omite pronunciarse sobre la discriminación consistente en que la resolución impugnada asigna, como mérito de formación, 22 puntos a la que lleva a la obtención, vía MIR, del titulo de especialista requerido mientras que solamente da 2 puntos a la que lleva a otras titulaciones especializadas, aunque eso no afecte a su validez para el desempeño del puesto, como sucede con la de especialista en Medicina Interna que posee el recurrente. En segundo lugar, dice que omite también la respuesta a las alegaciones de la demanda sobre la inexistencia de la categoría de "plazas de Médicos de Familia" en las plantillas funcionales del SAS y prescinde de toda valoración de las pruebas practicadas. Entiende el recurrente que estas omisiones determinan la incongruencia de la sentencia recurrida, con infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.3 de la Constitución, así como de su artículo 24 y del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Son tres los motivos dedicados a los vicios in iudicando.

El primero sostiene que la sentencia ha infringido los artículos 23.2 y 24 de la Constitución por aplicar indebidamente o inaplicar normas del ordenamiento jurídico. Eso se debe a que la sentencia no ha indagado sobre la existencia --negada por el actor-- de la categoría convocada y a que, descartado el soporte legal para acotar plazas de Médico de Familia en los Servicios de Cuidados Críticos y Urgencias "nada sostiene con seriedad que la titulación especializada de acceso (...) tenga que venir restringida a la Familiar y Comunitaria por el simple hecho de que el SAS a su antojo y capricho, ha dado en llamar plazas de Médicos de Familia". Prosigue diciendo el Sr. Ambrosio que su especialidad --Medicina Interna-- está plenamente reconocida para el ejercicio de las funciones de urgencia hospitalaria (artículo 6 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre ) y ha ejercido la vacante durante diez años. Y dice que el error de la Sala de Granada reside en que "así como la diferente puntuación queda justificada entre los Médicos de Familia con formación MIR y los Médicos de Familia con homologación de funciones o certificado (pre 1995), justificación conforme a ley, no ocurre lo mismo entre las formaciones especializadas vía MIR. No existe razón admisible en derecho para mantener el distingo de puntación (...)". Asimismo, afirma: "En definitiva, si la Administración andaluza crea una convocatoria de plazas ficticias ex profeso para Médicos de Familia en un Servicio multidisciplinar en el que durante años ha permitido el desempeño a otros especialistas, no parece siquiera justo que tales especialistas no puedan hacer valer su propio mérito de formación en otra especialidad vía MIR". Termina alegando la infracción del artículo 24 de la Constitución por la falta de respuesta a las cuestiones suscitadas en la instancia e insuficiente motivación de la sentencia.

El segundo motivo de este bloque sostiene que la sentencia ha infringido las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba, efectuada por la Sala de Granada de forma arbitraria o irrazonable, por lo que el resultado al que conduce es inverosímil: se refiere a la cuestión de la, para el recurrente, inexistencia en la Plantilla Orgánica para los Servicios de Cuidados Críticos y de Urgencias de la categoría convocada.

Y el tercer motivo defiende que la sentencia ha inaplicado la jurisprudencia, concretada en las de esta Sala que cita.

El letrado del SAS se ha opuesto a estos motivos de casación. Afirma al respecto que la sentencia no es incongruente pues ha resuelto la controversia dentro de las pretensiones de las partes, desestimando íntegramente las del recurrente. Además, observa que la demanda solamente pedía en su suplico que se admita al recurrente al procedimiento con su titulación y con la misma valoración de su formación que la de los Médicos de Familia sin interesar en ningún momento que se declare la nulidad de la resolución por la exigencia de una sola titulación.

Por otra parte, precisa que, siendo éste un proceso de protección de los derechos fundamentales, no cabe plantear en él cuestiones de legalidad ordinaria, sino que debe centrarse en el principio de igualdad. Sobre ese único extremo relevante --la discriminación de la que se queja el actor porque la puntuación máxima por formación se reserva a los Especialistas en Medicina Familiar y Comunitaria vía MIR y no se aplica a otros especialistas por ese mismo procedimiento-- afirma que la respuesta dada por la sentencia es plenamente ajustada a Derecho: no ha aportado el recurrente un término válido de comparación que permita establecer la discriminación de la que se queja. En este sentido, precisa que la diferente situación del Sr. Ambrosio deriva, no de su distinta formación, aunque obtuviera la especialidad vía MIR, sino del hecho de que en ningún momento ha ejercido como Médico Especialista en Medicina Interna en Servicios de Cuidados Críticos y Urgencias, sino que lo hizo como Licenciado en Medicina anterior a 1995 en uso de la habilitación concedida por el Real Decreto 853/1993, de 4 de junio .

Rechaza, por lo demás, que no exista la categoría de las plazas convocadas y se remite al respecto al Real Decreto 127/1984 y, sobre las sentencias invocadas en el escrito de interposición, dice que contemplan situaciones diferentes a la que se da en este caso.

El Ministerio Fiscal precisa que el juicio sobre los motivos de casación ha de hacerse teniendo en cuenta el carácter especial del proceso que ha elegido el recurrente. Es decir, debe partir de la premisa de que el objeto de enjuiciamiento es la alegada vulneración del derecho reconocido en el artículo

23.2 de la Constitución y no las cuestiones de legalidad ordinaria suscitadas por la demanda.

Desde esa perspectiva concluye que la sentencia no es incongruente porque sí da respuesta al reproche de discriminación que la demanda dirige contra la resolución de convocatoria del proceso selectivo, si bien admite que otra habría de ser la solución de tratarse del procedimiento ordinario.

En cuanto a los motivos de fondo, señala que la exigencia de una determinada especialidad para acceder a las plazas objeto de concurso, dada la multidisciplinariedad del servicio, es un extremo de legalidad ordinaria ya que afecta a la configuración de los puestos de trabajo y otro tanto opina sobre la presencia o ausencia de las mismas en las relaciones de puestos de trabajo o en las plantillas. En todo caso, observa el Ministerio Fiscal que la exigencia de una determinada titulación especializada no cerraba el paso a las demás de manera que no cabe hablar de infracción del artículo 23.2 por esa razón y tampoco lo infringiría por establecer una preferencia de unas sobre otras porque está justificado atribuir mayor puntuación a la formación de aquellos especialistas cuyos conocimientos estén más próximos a la materia de las plazas ofrecidas. Desde este punto de vista, considera conforme a la jurisprudencia la convocatoria.

En cambio, entiende que debe ser estimado el motivo en lo que se refiere a la desproporción que revela la valoración de 22 puntos dada a la formación de los especialistas, vía MIR, en Medicina Familiar y Comunitaria y la asignada --2 puntos-- a la de los restantes especialistas, incluidos los que lo son según el programa MIR. Subraya el Ministerio Fiscal que, en el contexto del apartado 2 del Anexo II, esa atribución de 22 puntos por la titulación de la especialidad mencionada supone que "el aspirante que la ostente alcance el 44% del máximo total de puntos posibles en el área de formación que es la que más puntos permite acumular en esta fase de concurso, frente a la de experiencia profesional que sólo alcanza hasta un máximo de 40, dejando, por otro lado, aparte, pues nada se dice al respecto en el recurso, que también se conceda una diferencia sustancial a favor de quienes hayan desempeñado puestos de médico de familia (0,30 puntos por mes completo trabajado) frente a los de otras especialidades médicas (0,025)". Aquí aprecia el Ministerio Fiscal una desproporción lesiva del artículo 23.2 de la Constitución porque convierte, de facto, a la titulación favorecida en requisito sine qua non para obtener plaza.

La Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal tanto en lo que se refiere a las consecuencias que lleva consigo el carácter especial del proceso elegido por el recurrente para hacer valer sus pretensiones como en lo relativo a la solución de fondo que ha de darse a este recurso de casación y al recurso contencioso-administrativo.

Lo primero significa que la congruencia de la sentencia ha de medirse en relación con la vulneración del derecho fundamental invocado por el Sr. Ambrosio y no con las demás cuestiones suscitadas por la demanda. A ese respecto, la Sala considera que, efectivamente, cuanto se refiere a la naturaleza de las plazas convocadas y a su presencia o no en las relaciones de puestos de trabajo o en las plantillas del SAS son cuestiones que exceden del ámbito propio del proceso. Y como se ha visto, la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre la queja de discriminación formulada por el actor. Eso es suficiente para rechazar los dos motivos in procedendo.

En cuanto a los motivos del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, ciertamente, no puede deducirse de la exigencia del título de especialista en Medicina Familiar y Comunitaria por el apartado 3.1.3 del Anexo I de la resolución impugnada el efecto de impedir la participación en el procedimiento selectivo de quienes poseen otras especialidades. Por el contrario, ese mismo apartado precisa que también son admisibles para participar en el concurso-oposición los títulos relacionados en el artículo 1 del Real Decreto 893/1993, de 4 de junio, sobre ejercicio de las funciones de médico de Medicina General en el Sistema Nacional de salud. En cambio, no advierte la Sala por qué razón han de asignarse 22 puntos a la formación de quienes obtuvieron el título del Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria previo cumplimiento del período completo de formación como residentes del programa de Internos Residentes o en programas extranjeros reconocidos, y solamente 2 puntos a la formación de otros especialistas.

Tal como indica en su informe el Ministerio Fiscal, esa diferencia en las puntuaciones es muy importante por el peso que representa dentro del total que puede obtenerse en la fase de concurso por la formación (50 puntos, frente a los 40 que se pueden lograr por la experiencia profesional) y, particularmente, por la formación especializada (35 puntos de esos 50). En consecuencia, debe considerarse que ese distinto tratamiento dado al aspecto indicado de la formación especializada constituye un elemento discriminatorio y lesivo del derecho fundamental a acceder a la función pública en condiciones de igualdad con los requisitos que señalen las leyes.

La estimación del motivo comporta la anulación de la sentencia y, conforme al artículo 95.2

d) de la Ley de la Jurisdicción, nos obliga a resolver el recurso en los términos en que estuviera planteada la controversia.

A la vista de lo que se ha dicho en el fundamento anterior y del suplico de la demanda, el recurso debe ser estimado en parte, del mismo modo que ha de reconocerse el derecho del Sr. Ambrosio a ser admitido al acceso para la cobertura definitiva de las plazas de los Servicios de Cuidados Críticos y Urgencias con su titulación de Médico Especialista en Medicina Interna, siéndole valorada la formación especializada vía MIR con los mismos puntos que se otorguen a otras especialidades de acceso.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,