STS, 8 de Octubre de 2010

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 1798/2003, interpuesto por la Procuradora Dª. María Isabel Torres Ruiz, en nombre y representación de Dª Violeta, contra la denegación por silencio administrativo de la reclamación que hizo de responsabilidad patrimonial a la Administración. Sin costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Dª Violeta, presentó escrito ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso, casando la sentencia recurrida, dictándose otra ajustada a Derecho, en la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de Dª Violeta a ser indemnizada por la Administración demandada en la cantidad de doscientos diez mil trescientos cincuenta y cuatro euros con veinticuatro céntimos (210.354,24 euros)".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días, formalizaran escritos de oposición, lo que realizó la Letrada de la Comunidad de Madrid, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte en su día sentencia por la que proceda a su íntegra desestimación confirmando en todos sus extremos la sentencia impugnada".

La representación procesal de Mapfre Industrial S.A.S., en su escrito de oposición suplica a la Sala: "... se dicte en su día Sentencia por la que desestimando el recurso planteado se confirme la Sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente por su temeridad".

Asimismo la representación procesal de Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, en su escrito de oposición al recurso suplica a la Sala: "... dicte Sentencia desestimando íntegramente el recurso con expresa imposición de costas a los recurrentes".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 5 de Octubre de 2010, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala.

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de doña Violeta contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 8ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de junio de 2006 .

Los antecedentes del asunto, tal como quedan expuestos en la sentencia ahora impugnada, son los siguientes:

1) Dª Violeta, paciente de paciente de 58 años de edad, tenía antecedentes (folio 22 del expediente administrativo) de:

- Estenosis Mitral ligera grado funcional II.

- Trombosis venosa profunda.

- Tromboembolismo pulmonar.

- Hernia de hiato, colecistectomía, apendicectomía.

- Artrodesis lumbar, en tratamiento anticoagulante (Sintrom®).

2) Fue vista en consulta de Traumatología del Hospital Universitario de Getafe en febrero de 1999, como consecuencia de un traumatismo sufrido anteriormente en rodilla izquierda. Es diagnosticada de "esguince del ligamento lateral interno", pautándose el correspondiente tratamiento (vendaje y ejercicios isométricos), siendo remitida a revisión en 3 semanas.

3) El 4 de marzo de 1999 persiste la sintomatología por lo que se solicita estudio radiológico (telerradiografía de miembros inferiores y RNM de la rodilla izquierda). Las pruebas realizadas revelan la existencia de una "DEFORMIDAD EN VARO DE 10° DE LA RODILLA" con presencia de un osteofito interno y una rotura del ligamento cruzado anterior con meniscos sin lesiones.

Con el diagnóstico de "gonartrosis incipiente y genu varo", rotura de ligamento cruzado anterior, no lesión meniscal", se propone a la paciente realizar una osteotomía valguizante, informándosela sobre el tipo de intervención, sus fines y riesgos, así como que es una intervención de efecto limitado en el tiempo, procediendo a apuntar a la paciente en lista de espera (folio 66 del expediente).

4) En el preoperatorio se consulta con Cardiología, ya que se trata de una paciente con estenosis mitral en tratamiento con sintrom, no existiendo contraindicación quirúrgica.

5) El 15 de diciembre de 1999, la paciente firma el consentimiento informado (folios 76 a 80 del expediente administrativo). Consta en el último de estos folios lo siguiente: "Doy mi consentimiento para la intervención quirúrgica que me han de practicar de artroscopia rodilla I habiendo sido advertido de los posibles riesgos y complicaciones que de la misma pudieran surgir".

6) El día siguiente se realiza la intervención de artroscopia más osteotomía valguizante que consta de dos fases: 1ª. Artroscopia, en la que se aprecia una lesión condral grado III de 1 x 1 del cóndilo medial. 2ª Osteotomía valguizante de tibia de cuña externa de 15 mm sintetizada con 2 grapas. Dicha intervención se realizó con anestesia general. 6) (sic) La evolución es satisfactoria siendo dada de alta hospitalaria el 22 de diciembre de 1999.

7) El 10 de enero de 2000 se retira la inmovilización y se remite a la enferma a rehabilitación para iniciar tratamiento.

8) Tras realizar rehabilitación, la paciente fue vista en consulta el 13/03/00 refiriendo dolor a nivel del tendón rotuliano, se palpaba una pequeña tumoración dura bajo dicho tendón por lo que se realizó una Rx urgente, visualizándose una imagen de osificación que provenía desde la cara anterior de la osteotomía tibial e informando a la paciente que había que intervenir de nuevo para resecar dicha exóstosis.

9) El 22 de marzo de 2000 firmó la autorización para su intervención quirúrgica (folio 86 del expediente), donde consta: "Doy mi consentimiento para la intervención quirúrgica que me han de practicar de extirpación exostosis tibial I, habiendo sido advertido de los posibles riesgos y complicaciones que de la misma puedan surgir".

10) El 23/03/00 se practicó la intervención, se retiraron las grapas de osteotomía y se resecó la exostosis. Según hoja de anestesia (folio 89) primero se hizo bloqueo ciático en hueco popliteo (pensando que la cirugía era de tendón de Aquiles, según consta en el parte) luego se procedió a realizar bloqueo "3 en 1" más sedación, ya que la paciente por mala experiencia rechazaba la anestesia general.

11) En el postoperatorio inmediato la paciente refirió dolor intenso a nivel de masa gemelar, por lo que ante la sospecha de una trombosis venosa profunda se solicitó Eco - Doppler que fue informado como normal. Ante la persistencia del dolor se realizó consulta con anestesiología (folio 96) informándose como una neuralgia ciático-poplitea e iniciando tratamiento en la Unidad del Dolor.

12) Se realizó estudio mediante electromiografía el 7 de junio de 2000, que fue informado como normal.

13) La evolución en consultas sucesivas fue insatisfactoria refiriendo la paciente incapacidad para deambular y dolor continuo, y el 26/06/00 tras realizar teleradiografia se objetiva un valgo de 20°, la paciente nota que le falla la articulación, en rehabilitación indican poner estabilizadores de rodilla y en la Unidad del dolor la dan el alta por E.M.G. normal.

14) El 24/7/2000 la paciente acudió a Urgencias donde la prescribieron por su dolor voltaren y adolonta y acudir a consulta. Es vista de nuevo el 21/08/00 continuando con sensación de fallo e inestabilidad del Mil, aunque ha mejorado algo desde la retirada de la ortesis.

15) La paciente es vista el 03/10/00 en sesión clínica decidiendo completar el estudio con nueva TeleRx, RMN y EMG.

16) Se realizó estudio mediante electromiografía el 6 de octubre de 2000, que fue informado como normal.

17) Volvió el 18/12/00 a consulta, la paciente que seguía con mucho dolor y precisando dos bastones para caminar. La TeleRx objetivó un valgo de 20°, la RMN fue informada como rotura del cuerno posterior del menisco interno, signos de degeneración del externo y alteraciones subcondrales en ambos condilos y rotula, el EMG fue informado como mínima lesión polirradicular.

18) Ante la persistencia del dolor e incapacidad funcional se consultó el 09/05/01 con el Jefe del Servicio, Dr. Ramón, el cual opinó que ante la corrección excesiva en valgo y teniendo en cuenta las lesiones cartilaginosas de la rotula y de los cóndilos femorales era preferible realizar una artroplastia total de rodilla en vez de rectificar la osteotomía, ya que con la prótesis se podía corregir el eje del miembro inferior y resolver la fuente del dolor. Se entregó a la paciente la hoja de admisión en lista de espera para poder proceder a dicha intervención, y según informe de 15/06/01 el Dr. Rosendo expuso que dicha paciente se encontraba en lista de espera.

19) Con fecha 21/11/01 la Sra. Violeta consulta con el Servicio de Traumatología del Hospital "Gregorio Marañón", que emite informe en el que destaca lo siguiente "actualmente tienes una capacidad funcional aceptable, artrosis femoropatelar y espacios femorotibiales conservados, aconsejo diferir lo más posible el reemplazo protésico" (folio 35).

20) El 01/07/02 la Sra. Violeta es sometida a intervención quirúrgica en la clínica Santa Elena, realizándose inicialmente artroscopia de rodilla que muestra pequeñas lesiones a nivel de cóndilo interno y cóndilo externo por lo que no estaría justificada la implantación de una prótesis. La artroscopia si muestra cambios severos degenerativos a nivel de cartílago de la rótula con desflecamiento incluso de la capa profunda y presencia de hueso expuesto en la faceta media) de la rótula clasificados como de tipo II y III. Tras realizar una regularización del cartílago de la rótula con un Shaving motorizado se realiza una osteotomía varizante de 8 grados en cúpula con ayudas de fijador externo. Según informe del Traumatólogo que intervino, Dr. Carlos Alberto, el pronóstico futuro de la rodilla se sitúa en una mejoría, aunque pueden quedar secuelas como consecuencia fundamentalmente de la presencia de la condromalacia severa rotuliana que le puede plantear problemas al caminar por cuestas o por desniveles o subir y bajar escaleras, (folios 37 y 38).

21) La póliza del INSALUD aportada como documento número 1 de la contestación de la demanda por ZURICH, entró en vigor el 1 de marzo de 2000, si bien contiene una cláusula especial para los hechos ocurridos entre el 1 de enero de 1995 y el 29 de febrero de 2000 .

22) La parte actora presentó el escrito de reclamación patrimonial el 5 de agosto de 2002.

23) Con fecha 21 de agosto de 2002 tuvo entrada en la Inspección Médica Nota Interior de la Coordinación Provincial de Inspección de Servicios Sanitarios en la que se ordenaba realizar informe sobre la asistencia sanitaria prestada a Dª Violeta en el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Getafe, con dicha nota se adjuntaba reclamación e informes médicos. El informe se efectuó y está en los folios 134 a 138 del expediente administrativo.

Con base en estos hechos, la recurrente presentó reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, que fue tácitamente desestimada por silencio administrativo. Ya en vía jurisdiccional, la pretensión de la recurrente es desestimada por la sentencia impugnada, básicamente por dos razones: primera, las alegaciones de que no había habido consentimiento informado para las diversas intervenciones efectuadas es considerada injustificada por la Sala de instancia, que tiene por suficientes los documentos firmados por la recurrente y recogidos en el expediente administrativo; y segunda, tras hacer una valoración razonada de todo el material probatorio, entiende la Sala de instancia que no ha habido vulneración de la lex artis, pues nos hallamos en presencia de opciones terapéuticas igualmente válidas, con sus respectivas ventajas e inconvenientes, siendo tan adecuada a la lex artis la artroplastia total o implantación de prótesis, en atención al progresivo deterioro articular de la paciente, como la corrección de la osteotomía .

Se basa este recurso de casación en cuatro motivos, de los cuales los tres primeros están formulados al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA, mientras que el último lo está al amparo de la letra d) de ese mismo precepto legal. Así, en el motivo primero se alega infracción del art. 1214 del Código Civil, por entender que ha habido una incorrecta inversión de la carga de la prueba. En el motivo segundo, se alega infracción de los arts. 1218 o 1255 del Código Civil, sosteniéndose que ha habido una vulneración de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba. En el motivo tercero, se alega denegación indebida de la prueba propuesta en la instancia. En el motivo cuarto, por último, se alega infracción de una larga serie de normas (arts. 12, 24, y 106 CE, art. 4 LEC, art. 60 LJCA, arts. 139 y siguientes de la LRJ-PAC, arts. 10 y 61 de la Ley General de Sanidad, y art. 98 de la Ley General de la Seguridad Social ) y de la jurisprudencia, todo ello a fin de justificar que faltó verdadero consentimiento informado y que la sentencia impugnada ha valorado inadecuadamente la prueba.

Conviene comenzar señalando que los motivos primero y segundo están incorrectamente formulados, por lo que no pueden prosperar. Efectivamente, por lo que hace al motivo primero, no sólo se basa en un precepto expresamente derogado por la disposición derogatoria única de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que además alega indebida inversión de la carga de la prueba. Esto último sólo puede servir para fundar una pretensión casacional en el supuesto de que no haya habido ninguna actividad probatoria, lo que no ocurre en el presente caso. Fuera de ese supuesto excepcional, los problemas relativos a la carga de la prueba sólo pueden ser traídos al recurso de casación en la medida en que pongan de manifiesto una valoración irracional o arbitraria de la prueba; pero, por tratarse de un error in iudicando, esto debe hacerse valer a través de la letra d) del art. 88.1 LJCA, y no -como ha hecho la recurrente- a través de la letra c) de dicho precepto legal.

Y en cuanto al motivo segundo -incluso dejando de lado que el art. 1255 CC, relativo a la libertad de pactos, nada tiene que ver con el tema aquí debatido- hay que reiterar lo dicho más arriba: la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia sólo puede ser combatida en casación cuando resulte irracional o arbitraria, no simplemente errónea; y, sobre todo, debe formularse al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA, algo que la recurrente no ha hecho. No es ocioso observar que la exigencia de identificar correctamente los motivos del recurso de casación no es vacío formalismo. El recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario, que sólo cabe contra determinadas sentencias y autos y, además, por motivos tasados. La relajación de estas rigurosas condiciones del recurso de casación conduciría a una desvirtuación del mismo, transformándolo en una especie de apelación universal. Esto sería gravemente perjudicial para la adecuada administración de la justicia, que incluye, entre otras cosas, respetar las reglas de división del trabajo entre los distintos grados jurisdiccionales. Y llevaría, además, a esta Sala a adentrarse por una senda próxima a la arbitrariedad, pues tendría que "reescribir" o "reinterpretar" los recursos de casación incorrectamente articulados, con todo lo que ello comportaría de preferencia subjetiva.

El motivo tercero, como se dijo, tiene que ver con las pruebas propuestas por la recurrente y denegadas por el tribunal a quo . Fueron tres: una documental, consistente en que determinado médico informara sobre varias cuestiones relativas al tratamiento seguido; una testifical, consistente en que dos familiares de la recurrente dieran testimonio de los padecimientos de ésta; y una pericial judicial, consistente en que por médico especialista se dictaminase si el fracaso de la primera operación a que fue sometida la recurrente se debió a que "la hipercorrección es un riesgo típico e imprevisible" en esa clase de operaciones. La recurrente impugnó en súplica la denegación de dichos medios de prueba, impugnación que fue desestimada.

La denegación de las dos pruebas mencionadas en primer lugar no es objetable: en un caso porque, como dijo el tribunal a quo, se pidió como documental lo que habría debido ser una testifical; y en el otro caso porque la testifical solicitada no era relevante.

No ocurre lo mismo con la denegación de nombramiento de un perito judicial. La razón dada por el tribunal a quo fue doble: que el objeto sobre el que se pedía dictamen pericial no era un hecho, sino una valoración; y que, en todo caso, la recurrente habría debido aportar un dictamen pericial de parte al respecto. Nada de esto es convincente. De entrada, determinar si el fracaso de una operación en la rodilla se debió a que la hipercorrección es "un riesgo típico e imprevisible" exige determinar un hecho: si estadísticamente ello ocurre con cierta frecuencia y si, además, ocurre por causas que no pueden conocerse anticipadamente. Determinar todo esto exige un juicio de hecho, no un juicio de valor. Sencillamente hay que pronunciarse acerca de si algo es verdadero o falso.

Además, la afirmación de que la recurrente habría debido, en todo caso, aportar un dictamen pericial de parte con la demanda resulta abiertamente contraria a lo dispuesto por el art. 339 LEC . Este precepto permite solicitar la pericial judicial en un momento posterior a la demanda cuando "se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda". Y de las actuaciones remitidas a esta Sala resulta, sin sombra de duda, que la recurrente pidió la designación de perito judicial para combatir una afirmación vertida por una de las codemandadas en su contestación a la demanda; afirmación consistente precisamente en que la hipercorrección es un riesgo típico e imprevisible en operaciones como la practicada a la recurrente.

De todo lo dicho se desprende que la denegación de la pericial judicial no fue ajustada a derecho y, por consiguiente, dio lugar a un quebrantamiento de forma en el sentido del art. 88.1.c) LJCA . No obstante, este precepto no se conforma con la existencia de quebrantamiento de formas esenciales del juicio, sino que para casar una sentencia por este motivo es preciso, además, que la vulneración procesal "haya producido indefensión a la parte". Éste es el extremo que debe ahora ser examinado.

La verdad es que, en su escrito de interposición del recurso de casación, la recurrente no razona pormenorizadamente este extremo: más bien, da por supuesto que el quebrantamiento de forma le produjo indefensión. Pero sucede que, a la vista de las concretas circunstancias del presente caso, ello dista de ser evidente. Hay que tener en cuenta que la pretensión indemnizatoria no se basa -o, al menos, no se basa exclusivamente- en que el fracaso de la primera operación en la rodilla causó un daño a la recurrente. De ser así, la recurrente habría debido reclamar la indemnización tiempo atrás. La pretensión indemnizatoria se basa, más bien, en los padecimientos sufridos desde entonces y, muy en particular, en los gastos derivados de haber acudido a la medicina privada para solucionar el problema. Pues bien, adoptando este punto de vista, que es inequívocamente el de la recurrente tanto en la instancia como en la casación, determinar si el fracaso de la primera operación se debió o no a causas previsibles no tiene incidencia directa en lo ocurrido posteriormente; y, sobre todo, carece de incidencia en la decisión, tomada mucho tiempo después, de abandonar la medicina pública, que la había atendido hasta entonces, para acudir a la medicina privada. A ello hay que añadir que la recurrente no tacha de irracional o arbitraria la principal conclusión que, al valorar el material probatorio, extrae la sentencia impugnada: nos hallamos en presencia de opciones terapéuticas igualmente válidas, con sus respectivas ventajas e inconvenientes, siendo tan adecuada a la lex artis la artroplastia total o implantación de prótesis, en atención al progresivo deterioro articular de la paciente, como la corrección de la osteotomía . Ésta es una afirmación de la que no cabe ahora apartarse, pues no es función del recurso de casación revisar la fijación de los hechos efectuada en la instancia; y, así las cosas, que la adopción de una de esas opciones por el médico privado tuviera éxito no significa que la otra opción, preferida por los médicos públicos, no hubiera podido igualmente conducir a la solución del problema. Todo esto significa que la denegación de la prueba arriba mencionada no tuvo incidencia en la determinación de los hechos cruciales del litigio, ni en el fallo desestimatorio del mismo.

Así, aun habiéndose producido un quebrantamiento de forma, no ha habido indefensión, por lo que el motivo tercero de este recurso de casación debe ser desestimado.

En fin, el motivo cuarto, con cita de una abigarrada pluralidad de preceptos, denuncia que faltó verdadero consentimiento informado y que la sentencia impugnada ha valorado inadecuadamente la prueba. Ello no puede ser acogido, ya que se trata de cuestiones de hecho, no de interpretación y aplicación de normas jurídicas. La valoración de los hechos realizada por la Sala de instancia sólo es susceptible de revisión en casación, como queda dicho más arriba, cuando resulta irracional o arbitraria; algo que, en el presente caso, la recurrente no ha afirmado, ni menos aún demostrado. De aquí que este motivo cuarto de su recurso de casación sea sólo un intento de sustituir la determinación de los hechos recogida en la sentencia impugnada por la suya propia, de manera que debe ser desestimado.

Con arreglo al art. 139 LJCA, la desestimación de todos los motivos del recurso de casación lleva aparejada la imposición de las costas a la recurrente. Teniendo en cuenta el nivel de complejidad del asunto, quedan las costas fijadas en un máximo de quinientos euros en cuanto a los honorarios de abogado de cada una de las partes recurridas.