STS 2969/2009, 14 de Septiembre de 2010

El día 29 de junio de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 1507/2009 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid en los autos nº 831/2008, seguidos a instancia de Doña Catalina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre pensión de viudedad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, aclarada por auto de fecha 3 de septiembre de 2009 es del tenor literal siguiente: " que estimando el recurso presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, de fecha veinte de octubre de dos mil ocho, en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Catalina frente a las entidades recurrentes, en reclamación por viudedad, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y, en consecuencia, desestimar la demanda, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra ".

La sentencia de instancia, de fecha 20 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- La actora Doña Catalina, convivió "more uxorio" con D. Hugo desde 1995. Ambos tuvieron tres hijos. El Sr. Hugo falleció el día

28.01.206; su estado civil era el de casado en el momento del óbito, según consta en la certificación del Registro Civil; en las certificaciones de nacimiento de sus tres hijos figura como estado civil el de soltero. Segundo.- Tras el fallecimiento del Sr. Hugo, la demandante solicitó de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de viudedad que le fue denegada por resolución de

02.03.2006 por no concurrir los requisitos en base al artículo 174.1° de la Ley General de la Seguridad Social. Tercero.- Obran a los folios 168 a 174 y 190 a 193 de autos sentencias de 25.01.2007 del Juzgado de lo Social n° 24 de Madrid y de 26.12.2007 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se dan por reproducidas. Cuarto.- Con fecha de 27.02.2008, con fundamento en la ley 40/2007 de 4 de Diciembre, la actora de nuevo solicitó pensión de viudedad ante la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que le fue denegada por resolución de 05.03.2008 por no mantener convivencia ininterrumpida como pareja de hecho con el causante durante los seis años inmediatamente anteriores al fallecimiento ocurrido antes del 01.01.2008. Quinto.- La base reguladora de la prestación de viudedad de la actora asciende a 2.162,40 euros en un porcentaje del 40% y con efectos de 01.01.2007. Sexto.- Se ha agotado la vía administrativa previa. "

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por Dª Catalina en materia de pensión de viudedad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro el derecho de Dª Catalina a percibir la prestación de viudedad en un porcentaje del 40% de una base reguladora mensual de 2.162,46 euros con efectos de

01.01.2007 condenando a los referidos demandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento".

Por la Letrada Doña Belén Villalba Salvador, en nombre y representación de Doña Catalina

, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 22-abril-2009 (recurso 541/2009). SEGUNDO.- Alega infracción de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007, en relación con el primer inciso del art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 9 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión debatida, y única que se plantea por la beneficiaria recurrente en esta casación unificadora, es la de si la acreditación de la " convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho ", a los efectos de obtener una pensión de viudedad, solamente es posible hacerla a través del certificado de empadronamiento, como podría desprenderse de una cierta interpretación de la Disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 (" Pensión de viudedad en supuestos especiales ") en relación con el art. 174.3.IV de la LGSS, o si, por el contrario, puede acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, y con entidad suficiente como para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción de la existencia de la pareja de hecho con la duración requerida por la norma.

2. - La imposibilidad de la acreditación del presupuesto de " convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho ", a los efectos de obtener una pensión de viudedad, mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho en los términos expuestos y exigir necesariamente el certificado de empadronamiento, ha sido la solución por la que se pronuncia la sentencia que ahora impugna en casación unificadora la beneficiaria (STSJ/ Madrid 29-junio-2009 -rollo 1507/2009, aclarada por auto de 3-septiembre-2009, revocatoria de la sentencia de fecha 20-octubre-2008, dictada por JS/Madrid nº 8 -autos 831/2008 ). En el supuesto enjuiciado, el causante falleció con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, siéndole de aplicación su Disposición adicional tercera , solo cuestionándose en vía administrativa al miembro supérstite de la pareja de hecho para concederle la pensión de viudedad instada el que no se aportaba certificado de empadronamiento para acreditar los seis años exigibles de convivencia como pareja de hecho. La sentencia de instancia interpretó que la existencia de dos sentencias firmes anteriores a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 entre las mismas partes y que fueron denegatorias de la pensión de viudedad pero en la que se declaraba probada la convivencia de forma estable y permanente al menos desde diez años antes al fallecimiento del causante, con el que tuvo tres hijos comunes, era prueba suficiente de la convivencia durante el periodo legalmente exigido; lo que no fue aceptado por la sentencia ahora recurrida.

3. - En el supuesto objeto de enjuiciamiento en la sentencia invocada como contradictoria por la beneficiaria recurrente (STSJ/Castilla y León, sede de Valladolid, 22-abril-2009 -rollo 541/2009), se concedió la pensión de viudedad a la sobreviviente de la pareja de hecho, fallecido el causante antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, pues aunque no se aportaba certificación de empadronamiento relativa a los seis años de convivencia exigibles, existían documentos y certificaciones de colegios profesionales, entes locales y de la propia Administración de la Seguridad Social de los que era dable deducir la existencia del requisito de convivencia durante el plazo exigido legalmente, entendiéndose que tales extremos podían acreditarse por otras vías distintas del empadronamiento.

4. - Concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido por el art. 217 LPL, pues ante litigantes en idéntica situación resulta que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se llega a pronunciamientos distintos. Se parte, en el caso de la sentencia de contraste, de que puede acreditarse la " convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho ", a los efectos de obtener una pensión de viudedad ex disposición adicional tercera Ley 40/2007, además de mediante certificado de empadronamiento, a través de otros medios probatorios; mientras que en caso de la sentencia recurrida, en base a una distinta interpretación normativa, se entiende que tal acreditación, en la fecha de los hechos, únicamente se podría lograr a través del certificado de empadronamiento; concediéndose la pensión de viudedad en la sentencia de contraste y denegándose en la recurrida.

1.- Con carácter general, la Ley 40/2007 de 4 -diciembre (de medidas en materia de Seguridad Social), aunque con importantes limitaciones respecto a la pensión de viudedad derivada del matrimonio de uno u otro sexo, ha añadido entre los beneficiarios de la pensión de viudedad a las parejas de hecho, fijando un estricto concepto de ellas, a los exclusivos fines de las prestaciones de Seguridad Social, y excluyente de muchas de ellas (en especial por su superior nivel de rentas), del que constituye su elemento básico el requisito de convivencia (estable y notoria, de " análoga relación de afectividad a la conyugal " - o " more uxorio " en la terminología clásica) (args. ex art. 174.3 LGSS ).

2. - Pero además, cabe destacar que la Ley 40/2007, en el tema de la viudedad de las parejas de hecho, no ha olvidado el establecimiento de unas disposiciones transitorias o excepcionales (disposición adicional tercera, relativa a la " Pensión de viudedad en supuestos especiales ) cuando, en determinadas y muy estrictas condiciones (mayor tiempo de convivencia que fija en un mínimo de 6 años, necesaria existencia de hijos comunes - extremo cuya inconstitucionalidad se ha planteado judicialmente -- y no percibo de otra pensión contributiva de seguridad social), se hubiera producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 40/2007, en concreto con anterioridad al día 1-enero-2008 (disposición final sexta ), en donde debe encuadrarse el supuesto ahora enjuiciado.

3. - Con carácter previo hacemos referencia a la normativa legal objeto de más directa interpretación. La citada Disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, establece que " Con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias: a) Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad.- b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 5 de la presente Ley, con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste.- c) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.- d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social.- e) Para acceder a la pensión regulada en la presente disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley. La pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero de 2007, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición ".

4. - En el primer inciso, párrafo cuarto, art. 174.3 LGSS (redacción dada por Ley 40/2007 ), se establece que " A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años ".

1.- Esta Sala de casación ya ha dado respuesta en sus SSTS/IV 25-mayo-2010 (rcud 2969/2009 ), 24-junio-2010 (rcud 4271/2009) y 6-julio-2010 (rcud 3411/2009) a la cuestión objeto de debate en el presente recurso de casación unificadora, en sentido concordante con el sustentado en la sentencia ahora invocada como de contraste, es decir, que la convivencia " more uxorio " debe poder acreditarse mediante otros medios de prueba admisibles en Derecho y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento, y a dicha doctrina debe estarse por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso. 2.- Declaran las referidas sentencias, en interpretación del citado art. 174.3 LGSS, que dicha solución es válida "para todos los casos en que se deba aplicar el artículo 174.3 que, haciendo una aproximación hacia el cumplimiento del principio de igualdad entre quienes optan por el matrimonio y quienes lo hacen por la convivencia de hecho more uxorio, concede por primera vez en nuestra evolución jurídica la pensión de viudedad también a los segundos, si bien lo hace imponiendo, en los tres primeros párrafos, determinados requisitos adicionales sobre los que no procede pronunciarnos pues no forman parte del objeto de este recurso ".

3. - A partir de ahí, la redacción del art. 174.3.IV, " referido a #cuando se considerará# que existe pareja de hecho, permite diversas interpretaciones. Una es la que hace el INSS ..., según la cual se eleva indebidamente el certificado de empadronamiento a un auténtico #requisito constitutivo# de dicha relación afectiva ... Pero hay una interpretación, mucho más acorde con el principio de igualdad constitucional, con el sentido histórico de la evolución normativa en que se inserta este nuevo art. 174.3 y con otros criterios hermenéuticos a que más adelante nos referiremos, que es considerar el certificado de empadronamiento como un medio probatorio más, entre otros posibles, lo que, además, tiene la ventaja ... de permitir la prueba en contrario, esta vez a favor del INSS: puede haber un falso certificado de empadronamiento (o que fue verdadero en su día y ha dejado de serlo) que no se corresponde con una convivencia afectiva more uxorio real (que o bien nunca existió o que ha dejado de existir) y dicho certificado no debe prevalecer ".

4. - Ponen de relieve las citadas sentencias que " Un criterio hermenéutico que abona además esta interpretación es el sistemático: dentro del propio párrafo del art. 174.3 en el que aparece el certificado de empadronamiento se habla de una #convivencia estable y notoria#; pero es claro que lo notorio es lo que no necesita de prueba, aquello cuya real existencia se evidencia por sí misma, luego mal se puede exigir simultáneamente que el hecho en cuestión se acredite exclusivamente mediante una prueba meramente formal como es el certificado de empadronamiento " .

5. - Se critica la redacción del precepto que mezcla circunstancias a acreditar pero que distingue instrumentos de acreditación, señalando que " Y algo más adelante, en el mismo párrafo del artículo 174.3

   , se dice que #la existencia de la pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja#. Es evidente que tal prescripción legal entra en contradicción con cualquier interpretación que lleve a concluir que el certificado de empadronamiento es la única prueba admisible de la convivencia. Es claro que la inscripción o el documento público recién citados tienen mucho mayor valor jurídico que el certificado de empadronamiento que, al fin y la postre, no refleja más que un hecho cambiante y aleatorio, como es la vecindad. Vecindad que, por mil motivos diferentes, por ejemplo por muy justificadas razones de trabajo y más en un mercado laboral tan móvil como el actual, puede ser distinta para ambos integrantes de la pareja de hecho -o de un matrimonio- sin que ello signifique absolutamente nada respecto a la existencia del vínculo en cuestión ".

6. - Finalizan, lo que incide más directamente en el supuesto de transitoriedad ahora enjuiciado, concluyendo que "En definitiva: es claro que la existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especificidad de determinadas Comunidades Autónomas a cuya normativa propia se refiere también el artículo 174.3 de la LGSS . Cosa distinta es que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativa de Seguridad Social exija que la misma haya durado al menos cinco años (o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior al 1 de enero de 2008) para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad. Se trata simplemente de un período de carencia -en el sentido más propio de la expresión, que no es equivalente a período mínimo de cotización- pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en sí misma considerada. Y, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, su duración se verifica por el mero transcurso del tiempo, mientras la pareja de hecho no haya dejado de existir por cualquiera de las causas de separación que el ordenamiento jurídico prevea al respecto. Y, en cualquier caso, la persistencia de la pareja de hecho durante los cinco años -o seis- del período de carencia se podrá, a su vez, acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, que tenga entidad suficiente para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción del cumplimiento de ese requisito, y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de los componentes de la pareja".

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la beneficiaria, debiendo casarse y anularse la sentencia de suplicación impugnada, desestimado el recurso de tal clase interpuesto por la Administración de la Seguridad Social y confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.