STS 2969/2009, 6 de Julio de 2010

El día 28 de julio de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 197/2009 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pamplona en los autos nº 6105/2008, seguidos a instancia de Don Jose Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre pensión de viudedad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra es del tenor literal siguiente: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 610/08, promovido por Don Jose Pablo contra el INSS, sobre pensión de viudedad, confirmando la sentencia recurrida. Sin imposición de costas ".

La sentencia de instancia, de fecha 27 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pamplona, contenía los siguientes hechos probados: " Primero .- Dª María Virtudes, falleció el día 2 de diciembre del 2.007 después de una larga enfermedad. Se encontraba afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 . Segundo.- El actor, Don Jose Pablo, y la causante de la prestación que se reclama en la demanda, María Virtudes, tenían una relación de pareja, sin que contrajeran matrimonio y fruto de dicha relación tuvieron dos hijos uno de ellos nacido en mayo del 2.002, Oier, y otro nacido en mayo del 2.005, Yune. Desde mayo de 1.999 tuvieron una convivencia ininterrumpida y estable y notoria viviendo ambos en el domicilio situado en la CALLE000 nº NUM001, NUM002, donde estaba empadronado el actor (desde el 21-4-1.997). La causante, María Virtudes, se empadronó el 15 de marzo del 2.002. Allí vivieron hasta marzo del 2.005 cuando se trasladaron con su hijo a otro domicilio situado en la CALLE001, NUM003 de Pamplona donde nació su segundo hijo, poco después en mayo del

2.005 y donde siguieron conviviendo hasta la fecha del fallecimiento de María Virtudes en diciembre del

2.007. (Testifical y documental). Obra en los autos y se da por reproducido el libro de familia. Obra también en los autos el informe de reconocimiento médico de ingreso practicado a María Virtudes por el Área de Medicina Laboral del Servicio de Prevención en fecha 9 de agosto del 2.000, remitido por el Gobierno de Navarra a la causante (la causante trabajaba como funcionaria para el mismo) al domicilio sito en la CALLE000 NUM001, NUM002 de Pamplona. Obra también en los autos informe de evaluación de salud psicosocial practicada a María Virtudes la causante, de fecha 21 de agosto de 2.000 remitido también por el Gobierno de Navarra al domicilio de la CALLE000, NUM001, NUM002 de Pamplona. Obra también resolución 1.973/2000 de fecha 22 de diciembre del 2.000 del Gobierno de Navarra, remitido a la causante al domicilio sito en la CALLE000, NUM001 - NUM002 de Pamplona. Obran también nóminas de los salarios de María Virtudes, emitidas por el Gobierno de Navarra desde el mes de diciembre de 1.999 hasta la fecha de su fallecimiento en cuyo dorso se observa al domicilio al que eran enviadas y coincide con el domicilio de la CALLE000, NUM001 - NUM002 de Pamplona, desde mayo de 1.999 hasta que se fueron de dicho domicilio en marzo de 2.005. Tercero.- El actor solicitó al INSS con fecha 4 de enero del 2.008 prestación de viudedad y por resolución de la misma de fecha 23 de enero del 2.008 se deniega la misma, por no acreditar de conformidad con lo exigido en la disposición adicional tercera de la ley 40/2007 de 4 de diciembre que el beneficiario hubiera mantenido una convivencia ininterrumpida con la causante como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso párrafo 4 del art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 5 de la citada ley 40/2007, durante al menos los seis años anteriores al fallecimiento de éste. Cuarto.- Con fecha 22 de febrero del 2.008 la parte actora presentó ante el INSS la reclamación previa que fue desestimada y resolución de fecha 2 de julio del 2.008 en el que se resuelve denegar el reconocimiento del derecho a percibir la pensión de viudedad al no haber quedado acreditado que en el nuevo certificado de empadronamiento de fecha 29-5-08 enviado por la responsable de servicios del Ayuntamiento de Pamplona tras las pruebas presentaba la convivencia con el causante durante los seis años anteriores al fallecimiento. Quinto.- La base reguladora en caso de estimarse la pretensión solicitada por la parte actora será de 1.066,15 euros y el porcentaje a aplicar sobre la misma el 52%. La fecha de efectos 4 de enero del 2.008 ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por Don Jose Pablo frente a INSS y Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho del demandante al percibo de una pensión de viudedad correspondiente al 52% de la base reguladora de 1.066,15 euros y fecha de efectos 4 de enero del 2.008, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración ".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 28-abril-2009 (recurso 428/2009). SEGUNDO.- Alega infracción de lo establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 y el artículo 174.3 de la LGSS .

Por providencia de esta Sala de 6 de octubre de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por el Letrado Don Enrique Puñal Aznar, en nombre y representación de Don Jose Pablo .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar la improcedencia del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 30 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión debatida, y única que se plantea por la Entidad Gestora recurrente en esta casación unificadora, es la de si la acreditación de la " convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho ", a los efectos de obtener una pensión de viudedad, solamente es posible hacerla a través del certificado de empadronamiento, como podría desprenderse de una cierta interpretación de la Disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 (" Pensión de viudedad en supuestos especiales ") en relación con el art. 174.3.IV de la LGSS, o si, por el contrario, puede acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, y con entidad suficiente como para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción de la existencia de la pareja de hecho con la duración requerida por la norma. 2.- La posibilidad de la acreditación del presupuesto de " convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho ", a los efectos de obtener una pensión de viudedad, mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho en los términos expuestos, ha sido la solución por la que se pronuncia la sentencia que ahora impugna en casación unificadora la Entidad Gestora (STSJ/Navarra 28-julio-2009 -rollo 197/2009, confirmatoria de la sentencia de fecha 13-marzo-2009 dictada por el JS/Pamplona nº 1 -autos 610/2008 ). En el supuesto enjuiciado, la causante falleció con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, siéndole de aplicación su Disposición adicional tercera , solo cuestionándose en vía administrativa al miembro supérstite de la pareja de hecho para concederle la pensión de viudedad instada el que, con base en el certificado de empadronamiento no se llegaba a acreditar los seis años exigibles de convivencia como pareja de hecho, sino únicamente 5 años, 8 meses y 27 días. Tanto la sentencia de instancia, como la de suplicación, interpretaron que la referida convivencia se podía acreditar también a través de otros medios probatorios, y entendieron probado que la pareja acreditaba " una convivencia ininterrumpida durante más de ocho años (entre mayo-1999 y diciembre-2007) y que tuvieron dos hijos en común, uno de los cuales nació sólo dos meses después de que la causante se empadronase en el mismo domicilio que entonces tenía el demandante ", partiendo del " resultado de la prueba testifical y diversos documentos como el informe de reconocimiento médico de ingreso practicado a Doña ... por el Área de Medicina Laboral del Servicio de Prevención de 9-agosto-2000, el informe de evaluación de salud psicosocial de 21-agosto-2000, la Resolución 1973/2000, de 22-diciembre-2000 y las nóminas de los salarios de la causante emitidos por el Gobierno de Navarra desde mayo de 1999, todos ellos enviados al domicilio sito " en el domicilio en el posteriormente se empadronó la causante con su pareja a partir del 15-marzo-2002. Se argumenta, para llegar a tal conclusión, que conduce a la concesión de la pensión de viudedad solicitada, que " una interpretación literal de la norma conduciría a privar a la seguridad social de denegar la prestación cuando existiendo empadronamiento conjunto se pudiese acreditar la ausencia de convivencia y que lo que exige la norma es acreditar una convivencia estable y notoria y para ello se regula o establece un medio probatorio privilegiado pero no excluyente de la acreditación por otras vías, al igual que podrá acreditarse por otras vías que la convivencia no se produce a pesar del empadronamiento ", así como que " A mayor abundamiento se estima no puede obviarse que la D. Adicional 3ª regula la prestación de viudedad para unos hechos acaecidos con anterioridad a la publicación de la norma y difícilmente puede exigirse como requisitos constitutivos unos requisitos formales que la parte no podía conocer con anterioridad a su publicación ".

3. - En el supuesto objeto de enjuiciamiento en la sentencia invocada como contradictoria por la Entidad recurrente (STSJ/País Vasco 28-abril-2009 -rollo 428/2009 ), no se concedió la pensión de viudedad a la sobreviviente de la pareja de hecho, fallecido el causante en el año 1999, pues si bien constaba acreditado a través de comunicación emitida por el Área de Seguridad del Ayuntamiento de Bilbao que los miembros de la pareja convivían desde el año 1984 hasta el fallecimiento de éste y que tuvieron un hijo en común en el año 1991, el empadronamiento no se produjo hasta el año 1996, argumentándose que " el requisito de la convivencia ininterrumpida de seis años anteriores al fallecimiento lo ha de ser en condición de pareja de hecho, lo que remite al artículo 174.3 LGSS ... que exige la inscripción en el registro específico (inexistente entonces, en el caso presente) o el correspondiente certificado de empadronamiento, sin que se pueda admitir ningún otro certificado o título distinto a los efectos de probar la convivencia como tal pareja de hecho ".

4. - Concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido por el art. 217 LPL, pues ante litigantes en idéntica situación resulta que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se llega a pronunciamientos distintos. Se parte, en el caso de la sentencia recurrida, de que puede acreditarse la " convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho ", a los efectos de obtener una pensión de viudedad ex disposición adicional tercera Ley 40/2007, además de mediante certificado de empadronamiento, a través de otros medios probatorios; mientras que en caso de la sentencia de contraste, en base a una distinta interpretación normativa, se entiende que tal acreditación, en la fecha de los hechos, únicamente se podría lograr a través del certificado de empadronamiento; concediéndose la pensión de viudedad en la sentencia recurrida y denegándose en la de contraste.

1.- Con carácter general, la Ley 40/2007 de 4 -diciembre (de medidas en materia de Seguridad Social), aunque con importantes limitaciones respecto a la pensión de viudedad derivada del matrimonio de uno u otro sexo, ha añadido entre los beneficiarios de la pensión de viudedad a las parejas de hecho, fijando un estricto concepto de ellas, a los exclusivos fines de las prestaciones de Seguridad Social, y excluyente de muchas de ellas (en especial por su superior nivel de rentas), del que constituye su elemento básico el requisito de convivencia (estable y notoria, de " análoga relación de afectividad a la conyugal " - o " more uxorio " en la terminología clásica) (args. ex art. 174.3 LGSS ).

2. - Pero además, cabe destacar que la Ley 40/2007, en el tema de la viudedad de las parejas de hecho, no ha olvidado el establecimiento de unas disposiciones transitorias o excepcionales (disposición adicional tercera, relativa a la " Pensión de viudedad en supuestos especiales ) cuando, en determinadas y muy estrictas condiciones (mayor tiempo de convivencia que fija en un mínimo de 6 años, necesaria existencia de hijos comunes - extremo cuya inconstitucionalidad se ha planteado judicialmente -- y no percibo de otra pensión contributiva de seguridad social), se hubiera producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 40/2007, en concreto con anterioridad al día 1-enero-2008 (disposición final sexta ), en donde debe encuadrarse el supuesto ahora enjuiciado.

3. - Con carácter previo hacemos referencia a la normativa legal objeto de más directa interpretación. La citada Disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, establece que " Con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias: a) Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad.- b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 5 de la presente Ley, con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste.- c) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.- d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social.- e) Para acceder a la pensión regulada en la presente disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley. La pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero de 2007, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición ".

4. - En el primer inciso, párrafo cuarto, art. 174.3 LGSS (redacción dada por Ley 40/2007 ), se establece que " A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años ".

1.- Esta Sala de casación ya ha dado respuesta en su SSTS/IV 25-mayo-2010 (rcud 2969/2009 ) y 24-junio-2010 (rcud 4271/2009) a la cuestión objeto de debate en el presente recurso de casación unificadora, en sentido concordante con el sustentado en la sentencia de suplicación ahora impugnada, es decir, que la convivencia "more uxorio" debe poder acreditarse mediante otros medios de prueba admisibles en Derecho y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento, y a dicha doctrina debe estarse por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso.

2. - Declaran las referidas sentencias, en interpretación del citado art. 174.3 LGSS, que dicha solución es válida "para todos los casos en que se deba aplicar el artículo 174.3 que, haciendo una aproximación hacia el cumplimiento del principio de igualdad entre quienes optan por el matrimonio y quienes lo hacen por la convivencia de hecho more uxorio, concede por primera vez en nuestra evolución jurídica la pensión de viudedad también a los segundos, si bien lo hace imponiendo, en los tres primeros párrafos, determinados requisitos adicionales sobre los que no procede pronunciarnos pues no forman parte del objeto de este recurso ".

3. - A partir de ahí, la redacción del art. 174.3.IV, " referido a #cuando se considerará# que existe pareja de hecho, permite diversas interpretaciones. Una es la que hace el INSS ..., según la cual se eleva indebidamente el certificado de empadronamiento a un auténtico #requisito constitutivo# de dicha relación afectiva ... Pero hay una interpretación, mucho más acorde con el principio de igualdad constitucional, con el sentido histórico de la evolución normativa en que se inserta este nuevo art. 174.3 y con otros criterios hermenéuticos a que más adelante nos referiremos, que es considerar el certificado de empadronamiento como un medio probatorio más, entre otros posibles, lo que, además, tiene la ventaja ... de permitir la prueba en contrario, esta vez a favor del INSS: puede haber un falso certificado de empadronamiento (o que fue verdadero en su día y ha dejado de serlo) que no se corresponde con una convivencia afectiva more uxorio real (que o bien nunca existió o que ha dejado de existir) y dicho certificado no debe prevalecer ".

4. - Ponen de relieve las citadas sentencias que " Un criterio hermenéutico que abona además esta interpretación es el sistemático: dentro del propio párrafo del art. 174.3 en el que aparece el certificado de empadronamiento se habla de una #convivencia estable y notoria#; pero es claro que lo notorio es lo que no necesita de prueba, aquello cuya real existencia se evidencia por sí misma, luego mal se puede exigir simultáneamente que el hecho en cuestión se acredite exclusivamente mediante una prueba meramente formal como es el certificado de empadronamiento " . 5.- Se critica la redacción del precepto que mezcla circunstancias a acreditar pero que distingue instrumentos de acreditación, señalando que " Y algo más adelante, en el mismo párrafo del artículo 174.3, se dice que #la existencia de la pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja#. Es evidente que tal prescripción legal entra en contradicción con cualquier interpretación que lleve a concluir que el certificado de empadronamiento es la única prueba admisible de la convivencia. Es claro que la inscripción o el documento público recién citados tienen mucho mayor valor jurídico que el certificado de empadronamiento que, al fin y la postre, no refleja más que un hecho cambiante y aleatorio, como es la vecindad. Vecindad que, por mil motivos diferentes, por ejemplo por muy justificadas razones de trabajo y más en un mercado laboral tan móvil como el actual, puede ser distinta para ambos integrantes de la pareja de hecho -o de un matrimonio- sin que ello signifique absolutamente nada respecto a la existencia del vínculo en cuestión ".

6. - Finalizan, lo que incide más directamente en el supuesto de transitoriedad ahora enjuiciado, concluyendo que "En definitiva: es claro que la existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especificidad de determinadas Comunidades Autónomas a cuya normativa propia se refiere también el artículo 174.3 de la LGSS . Cosa distinta es que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativa de Seguridad Social exija que la misma haya durado al menos cinco años (o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior al 1 de enero de 2008) para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad. Se trata simplemente de un período de carencia -en el sentido más propio de la expresión, que no es equivalente a período mínimo de cotización- pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en sí misma considerada. Y, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, su duración se verifica por el mero transcurso del tiempo, mientras la pareja de hecho no haya dejado de existir por cualquiera de las causas de separación que el ordenamiento jurídico prevea al respecto. Y, en cualquier caso, la persistencia de la pareja de hecho durante los cinco años -o seis- del período de carencia se podrá, a su vez, acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, que tenga entidad suficiente para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción del cumplimiento de ese requisito, y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de los componentes de la pareja".

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la Entidad Gestora, sin imposición de costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.