STS, 8 de Marzo de 1999

Con fecha 10 de febrero de 1.995, el Juzgado de lo Social número 1 de Orense, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Fridacontra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir una pensión de Jubilación, con una Base Reguladora que se calculará tomando las bases máximas establecidas por nuestra legislación, con un factor reductor 'pro rata temporis' del 43,10% a cargo de España, con fecha de efectos de 1.1.94, más las revalorizaciones e incrementos legales correspondientes, condenando a las Entidades demandadas a que abonen la misma".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos "PRIMERO: La actora Dª. Frida, nacida el 7.10.33, con la categoría profesional de Peón, solicitó en fecha 10.8.94, pensión de Jubilación que le fue reconocida por el INSS mediante acuerdo de fecha 28.10.94, con una Base Reguladora de 1810.- ptas. del 100%, con un factor pro rata temporis del 21,95% a cargo de España, con efectos económicos de 1.1.94, 5.277.- ptas. en concepto de mejoras, 3.876.- ptas. en concepto de complemento por mínimos en cuantía de 9.392.- ptas. mensuales. SEGUNDO: La actora acredita cotizadas 2.252 días en España al REA, como trabajadora autónoma entre 1.11.64 y 31.12.70 y 267 meses en Alemania como trabajadora por cuenta ajena entre 1.10.71 y 31.12.93. TERCERO: En el periodo 1.1.86 - 31.12.93 la actora acredita haber percibido en Alemania los siguientes salarios:

1.1.86 a 31.12.86 ... 30.565DM

1.1.87 a 31.12.87 ... 31.687DM

1.1.88 a 31.12.88 ... 31.687DM

1.1.89 a 31.12.89 ... 31.531DM

1.1.90 a 31.12.90 ... 31.531DM

1.1.91 a 31.12.91 ... 28.200DM

1.1.92 a 31.12.92 ... 30.550DM

1.1.93 a 31.12.93 ... 13.897DM

Formulada reclamación previa en fecha 22.11.94, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 12.12.94, presentando demanda la actora en fecha 11.1.95".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia la cual dictó sentencia en fecha 23 de enero de 1998, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Orense de fecha 10 de febrero de 1.995, con revocación de la misma y desestimación de la demanda inicial, debemos absolver y absolvemos al referido Organismo de la pretensión que se formuló".

Por la representación procesal de Doña Frida, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 17 de enero de 1997.

Por providencia de fecha 22 de julio de 1998, se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, habiéndose impugnado de contrario, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de febrero de 1999, en el que tuvo lugar.

1.- La trabajadora accionante, doña Frida, nacida en 7 de octubre de 1933, trabajó en Alemania el periodo que va desde 1 de octubre de 1971 hasta diciembre de 1993 (igual a 8010 días). La Seguridad Social de aquel país le ha reconocido pensión de jubilación anticipada por desempleo, con efectos desde 1 de enero de 1994 e importe inicial de 737'94 marcos alemanes. El expediente extranjero unido a los autos muestra que tal prestación ha sido calculada y conferida con la consideración única de las cotizaciones alemanas.

Con anterioridad había trabajado la interesada en España. Cotizó al régimen especial agrario, cuenta propia, desde 1 de noviembre de 1964 hasta 31 de diciembre de 1970 (igual a 2252 días).

En el estado actual de la cuestión, una trabajadora en la situación de quien acciona puede acceder a una segunda pensión de jubilación, con cargo a la Seguridad Social española y apoyo en las cotizaciones aquí abonadas. Aunque se discute cuál sea la manera en que tal prestación se calcula y la fracción que pro rata temporis debe asumir nuestro país.

2. El Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado ha reconocido, en efecto, a la Sra. Fridauna pensión de jubilación, con iguales efectos desde 1 de enero de 1994. La base reguladora utilizada fue la de 1.810 pts, que se obtuvo sobre las bases por las que supuestamente cotizó la interesada en aquellos primeros años. Por razón del tiempo cotizado (español y alemán) se alcanza el 100% de dicha base. Pero, vista la edad de la demandante y la concesión anticipada de la jubilación, el coeficiente final fue del 60%. Asimismo, la fracción asumida por el INSS, en atención al tiempo cotizado en España, se cifró en el 21'95%. Con ello se llega a una pensión española de 279 pts. Se le ha agregado las mejoras y revalorizaciones acordadas desde 1971 hasta 1994, lo que procura 5277 pts. La suma resultante es de 5516 pts. Se le ha añadido un complemento de mínimos, de 3876 pts. con lo que la pensión inicial en 1991 asciende a 9.397 pts mensuales.

3. Disconforme con tales cálculos dedujo demanda la Sra. Frida. Postula doblemente: a) en cuanto a la base reguladora, que se tome como periodo de referencia el de los ocho años anteriores al hecho causante, o sea, desde 1 de enero de 1986 hasta 31 de diciembre de 1993, durante los cuales se estará a los salarios reales percibidos en Alemania, aunque solo hasta el tope máximo de su grupo profesional según la legislación española, con lo que se alcanza la cifra de 145.165 pts. mensuales. b) en cuanto al coeficiente pro rata temporis asumido por España, sostiene que habrá de ser el 43'10%, como resultado de añadir, a la cotización real, la ficticia que autoriza, según la edad cumplida en 1 de enero de 1997, la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 (vejez en régimen general), disposición transitoria 2ª.

4. El Juzgado social numero 1 de Orense, que ha conocido del asunto en instancia, dictó sentencia el 10 de febrero de 1995, donde se estima íntegramente la demanda. Pero la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en suplicación interpuesta por el INSS, pronunció su sentencia de 23 de enero de 1998, la cual estima el recurso del ente gestor, al que absuelve por entero de la pretensión en su contra deducida. Finalmente, la trabajadora plantea ante esta Sala recurso de casación para la unificación de doctrina.

El recurso mantiene la petición relativa a la base reguladora, la cual será calculada "en función de las bases medias de cotización vigentes en España durante los ocho años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante para los trabajadores de la misma categoría profesional del actor". No se reitera lo ateniente al coeficiente propuesto en su día por el INSS, lo que equivale a la aceptación del mismo. Los motivos incluyen una queja procedimental, sobre la indefensión sufrida en suplicación, pero ninguna petición se liga al alegato. Como sentencia de contraste se propone la dictada por nosotros en 17 de enero de 1997 (recurso 3288/95).

Para analizar, ante todo, los requisitos formales de pronunciamientos contradictorios y de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, exigidos por la Ley de Procedimiento Laboral en sus artículos 217 y 222, y cuestionados con firmeza por el Instituto en su escrito de impugnación, es necesario recordar la normativa comunitaria a que el contencioso se somete, la cual ha variado con el paso del tiempo, con alteraciones que pueden afectar seriamente al mentado requisito de la contradicción.

1. El fundamento último de las normas comunitarias sobre seguridad social hay que buscarlo en el originario Tratado de Roma, artículo 48: principio de libre circulación de trabajadores en el interior de la Comunidad, hoy Unión Europea; y artículo 51: mandato al Consejo para que por unanimidad, y a propuesta de la Comisión, adopte en seguridad social las "medidas necesarias" que exija la libertad de circulación de los trabajadores, y en particular configure un "sistema" que permita garantizar a los migrantes y a sus causahabientes la acumulación de periodos de seguro cumplidos en diversos países, así como la percepción de las prestaciones causadas en el país de residencia.

El encargo conferido por el Tratado plasmó en el Reglamento 1408/71, del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. Existe además el Reglamento 574/72, del Consejo, de 21 de marzo de 1972, complementario del anterior en aspectos preponderantemente instrumentales o procedimentales. Se trata, en ambos casos, de unas reglas que no tienden a la armonización pues las legislaciones nacionales se respetan, sino a su coordinación en materia de seguridad social. A los fines de este contencioso, importa la primera norma: Reglamento 1408/71, que por cierto ha sufrido a lo largo del tiempo modificaciones varias. Aquí debemos reparar en el texto vigente en 1989 (fecha del hecho causante en la sentencia de contraste) y en 1994 (fecha del hecho causante en la sentencia recurrida).

2. La versión vigente en 1989 sería la mencionada en 1971, pero en la manera que ha sido modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83, del Consejo, de 2 de junio de 1983. Las pensiones de vejez se contemplan en los artículos 44 al 47. Con la particularidad de que el artículo 47.1, se vio añadir el apartado e) mediante el Acta de Adhesión de España y Portugal, con efectos desde 1 de enero de 1986, según Anexo I de la misma, apartado VIII (política social).

   El artículo 46 se ocupa de la "liquidación de prestaciones", o lo que es igual, según nuestra terminología, reconocimiento y cálculo de la pensión de vejez. Simplificando su contenido, caben dos actuaciones básicas:

   1. - El país competente, que suele ser el de residencia última, afronta la situación de vejez a la luz de su exclusiva legislación y con computo único de lo en él cotizado: si el interesado dispone de cotización suficiente, puede reconocerse lo que se ha dado en llamar "pensión nacional", con cargo a la seguridad social del país de que se trate.

   2. - El país de residencia tiene en cuenta lo cotizado en el mismo y en otro u otros Estados diferentes: si con la suma o acumulación de periodos se llega a la carencia mínima exigible, calcúlase lo que ahora se llama "pensión teórica", de cuyo importe solo asumirá, ese país, la parte que le corresponda por razón del tiempo en él cotizado (pro rata temporis).

   La documentación unida muestra, como antes dijimos, que Alemania ha reconocido una pensión nacional, soportada por su seguridad social, por tanto, no prorrateada con España.

   El artículo 47, también sobre liquidación de pensiones, según su rubrica, ofrece una norma complementaria para el cálculo de la aludida pensión teórica. En realidad, se trata de un intento, por lo demás arriesgado, de considerar separadamente los muy diferenciados sistemas nacionales, aun sin mención explícita de cada uno, para ofrecer, respecto de ellos, un cierto modus operandi que facilite el cálculo de la pensión. Pues bien, la única regla que debe recordarse aquí es la contenida en el apartado e), el cual, como quedó advertido, se introdujo con ocasión de nuestra adhesión a la Comunidad en 1986, y que en consecuencia suele tenerse, de manea casi unánime, como destinada a España. El nuevo texto reglamentario es del siguiente tenor: "Artículo 41.1. Para el cálculo de la pensión teórica se aplicarán las reglas siguientes: (...) e) la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe sobre una base de cotización media, determinará dicha base en función únicamente de los periodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación de dicho Estado".

3. Con posterioridad, y aplicable en 1994 (fecha del hecho causante en la sentencia recurrida), aparece el Reglamento (CEE) nº 1248/92, del Consejo, de 30 de abril de 1992, por el que se modifica y actualiza el Reglamento de 1971. El texto transcrito, artículo 47.1.e), aparece inalterado, aunque pasó a ser el apartado g). Lo importante, sin embargo, es el complemento que introduce el Reglamento de 1992 en su Anexo VI, cuya letra D, expresamente destinada a España, posee un numero 4, que dice así:

   "

   1. En aplicación del artículo 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española.

   2. La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza".

4. La aplicación de esta normativa comunitaria ha propiciado la utilización de criterios varios. En un primer momento, se tuvo como periodo de referencia los ocho años anteriores al hechos causante, establecido por la Ley 26/1985, de 31 de julio, artículo 3. Y dentro de los mismos, el INSS estuvo a la "base mínima de entre las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años", (citado artículo 3º); se argüía por el ente gestor que durante esos años, no ha "existido obligación de cotizar" para el asegurado, que por hipótesis se encontraba en el extranjero. En la jurisprudencia de este Tribunal, sin embargo, predominó la idea de que había de estarse a las "bases medias", entendiendo por tales la media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo que, en las tarifas anuales de cotización, correspondía al grupo o categoría profesional del interesado. No se aceptó, por tanto, las peticiones encaminadas a calcular la pensión sobre las "bases máximas" o tope máximo del correspondiente grupo o categoría; y menos, las que postulaban la directa utilización de los salarios realmente percibidos en otro estado europeo.

   Más tarde, tras la promulgación del Reglamento de 1992, y a la vista del tenor ofrecido por el Anexo VI, la entidad gestora ha preferido, por lo común, estar a las bases de cotización por las que realmente cotizó en España, sin perjuicio de mejorar o revalorizar la pensión así obtenida, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa. Esta Sala, por su lado, y visto el tenor del mencionado anexo VI, dictó auto de 17 de marzo de 1997, mediante el que planteaba al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial, cabalmente sobre la validez del texto novísimo y el posible quebranto de lo dispuesto en el Tratado, artículos 48 y 51. Sobre esto se volverá después.

1. El recurso, en su primer motivo, razona en torno a la viabilidad del criterio según el cual son de aplicación las "bases medias"; y a ello se reconduce la petición que en la súplica deduce. Pero a la luz de la normativa noticiada en el fundamento precedente, pronto se constata que no contamos con el ineludible supuesto en que la casación para la unificación de doctrina se asienta: existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y otra que se opone como sentencia de contraste.

La sentencia de contraste (dictada por esta Sala en 17 de enero de 1997) enjuicia el caso de un trabajador que cotizó primero en España, abril de 1949 hasta junio de 1964; y luego en Bélgica, desde 1964 hasta noviembre de 1989. Lo que entonces reconoció el INSS, con apoyo de las contribuciones españolas, fue una pensión del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI). Disconforme con ello el interesado, deduce demanda en la que postula que el periodo de referencia ha de ser el constituido por los ocho años anteriores al hecho causante (1 de noviembre de 1981 hasta 31 de octubre de 1989), y que la prestación ha de ser calculada con arreglo a las bases medias. Conoció del asunto el Juzgado social número 1 de Gijón, cuya sentencia de 16 de junio de 1994 estima en parte la pretensión y confiere pensión sobre bases medias. En suplicación interpuesta por el Instituto, recayó la sentencia de 16 de junio de 1995, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante la que se estima el recurso y se absuelve al ente gestor. El asegurado propuso recurso de casación para la unificación de doctrina; denunciaba la infracción del artículo 47.1.e) del Reglamento comunitario; nuestra sentencia ya mencionada, de 17 de enero de 1997, fue estimatoria y resolvió el debate planteado en suplicación en el sentido de mantener el fallo del Juzgado. Pronunciamiento en el que, aunque se menciona, no pudo hacerse aplicación del Anexo VI añadido al Reglamento de 1992, por la sencilla razón de que no existía ni estaba vigente cuando se produjo el hecho causante (año 1989) de la pensión de vejez discutida.

La sentencia recurrida (Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de enero de 1998) aborda un caso parecido, cuyos detalles fueron consignados más arriba. Pero, por razón del momento en que aparece el hecho causante, año 1994, ya no se aplica el Reglamento 1408/71, en su versión 1983, con las adaptaciones introducidas cuanto nuestra adhesión a la Comunidad en el año 1986; sino que ha de estarse a la versión de 1992, y a su Anexo VI, expresamente destinado a nuestro país y cabalmente para situaciones como la aquí suscitada.

Esta disparidad impide que concurra la identidad requerida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, cuando exige que la contradicción entre sentencias se dé respecto de situaciones donde se comparan "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". En nuestro caso, el fundamento es diferente, por referencia al fallo de contraste, porque, a partir de 1.992, el otorgamiento de pensión de vejez, sobre bases medias, depende del sentido que se confiera al texto novísimo, en cual está cabalmente en el origen de nuestro Auto de 17 de marzo de 1.997, por el que se plantea ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la cuestión prejudicial ya mencionada. No se cuenta por tanto con términos que habiliten la comparación y, de consecuencia, el establecimiento de una doctrina unificada.

3. - La Ley de Procedimiento Laboral, artículo 222, introduce un segundo requisito formal: el escrito de interposición del recuso deberá contener una "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada". El trabajador comenzó por invocar, como sentencias contradictorias con la recurrida, una dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en 26 de enero de 1998 (recurso 1475/95) y cinco más de esta Sala: sentencias de 7 de octubre de 1995, 10 de noviembre de 1995, 2 de diciembre de 1996, 17 de enero de 1997 y 12 de febrero de 1997. Pero a seguido advierte que "elige como contradictoria (...) precisamente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 26.01.98"; y construye la exigida relación sobre los datos que en la misma concurren. Pero, por providencia de esta Sala, de fecha 17 de marzo de 1998, se hizo ver al interesado que este último fallo del Tribunal Superior de Justicia gallego no era firme, por lo que se le requería para que, entre las varias invocadas, seleccionara una sola sentencia; a lo que respondió con escrito presentado en 31 de marzo de 1998, donde se prefiere nuestra sentencia de 17 de enero de 1997. Ahora bien: respecto de este fallo no aparece, ni en el escrito de interposición, ni en el de subsanación, relación alguna de circunstancias que apoyen la contradicción afirmada. Con lo que el precepto procesal quedó claramente infringido.

4. Lo anterior se dice respecto de la petición única contenida en el recurso del trabajador: calculo de la base reguladora de su pensión sobre las llamadas bases medias. Pero, aún sin reflejo en una petición expresa, el recurso contiene un segundo motivo, donde se arguye la "indefensión de la parte actora": aludese a una supuesta incongruencia que la sentencia de suplicación padecería. Pues bien: a propósito de este alegato, no se propone una sentencia de contraste, en que el requisito de congruencia haya recibido un tratamiento diferente; y menos se relaciona o circunstancia la contradicción. Con lo que a la postre se formaliza una queja extraña al recurso de casación para unificación de doctrina, pues este medio impugnativo no constituye un tercer grado judicial que permita analizar con autonomía -- es decir, sin comparación con otra sentencia -- las infracciones o los errores imputados a la sentencia recurrida.

1. La consecuencia de todo lo expuesto muestra que el recurso de casación planteado por la trabajadora no es procesalmente admisible. Lo que, rebasada la correspondiente fase procedimental, impone, tras oír al Ministerio Fiscal, la desestimación en cuanto al fondo. Sin que nada quepa ordenar, en cuanto a depósitos o consignaciones, que no se prestaron, ni sobre costas, que no cabe imponer (Ley de Procedimiento Laboral, artículos 226, 227 y 233).

2. Conviene advertir que, aunque se hubiera entrado a resolver sobre el fondo, la decisión habría sido igualmente desestimatoria, según el criterio retenido en nuestra sentencia de 9 de marzo de 1999, también acordada en Sala General, en la que se ha tenido en cuenta la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1998 (caso Grajera, asunto C-153/97), donde se responde la cuestión prejudicial planteada por esta Sala, de la cual se dió noticia más arriba.

3. Debe subrayarse, además, que el recurso de la trabajadora no se apoya en el Convenio Hispano-Aleman de seguridad social, suscrito en 4 de diciembre de 1973, publicado en el B.O.E. de 28 de octubre de 1977 y vigente desde 1 de noviembre de 1977, sobre cuya vigencia se muestra favorable el TJCE en la reciente sentencia de 17 de diciembre de 1998 (caso Grajera), donde se depura la doctrina formulada antes en las sentencias de 7 de febrero de 1992 (caso Rönfeld) y de 9 de noviembre de 1995 (caso Thévenon). Es cierto que hay una mención al mismo en el recurso. Pero se hace cuando, para argumentar sobre su admisibilidad procesal, se relaciona los criterios varios seguidos en la solución de esta clase de contenciosos (primer motivo, apartado A.1.1.); pero no cuando, más adelante, se expone la doctrina que se tiene por correcta, es decir, cuando el recurso es propiamente motivado (apartado B).

La consecuencia de todo lo dicho no puede ser otra que la de tener por inadmisible el recurso interpuesto por el trabajador. Y puesto que se sobrepasó la correspondiente fase procesal, no queda otro camino, una vez oído el parecer del Ministerio Fiscal, que la desestimación en cuanto al fondo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.