STS 679/2010, 7 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cambados, incoó Procedimiento Ordinario nº 1/06,

seguido por delitos de asesinato y detención ilegal, contra Teodosio, contra Aureliano, contra Iván y contra Encarna, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección IV, que con fecha 9 de Junio de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes: El día 28 de Noviembre de 2005 el acusado Aureliano, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, alquiló en la empresa de alquiler Don Rent sita en Ronda de Outeiro de A Coruña, a petición y para uso del acusado Teodosio, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, el vehículo Seat Ibiza matrícula .... TVY, sin que conste tuviera conocimiento alguno de los planes que Teodosio pudiera tener.- En hora no determinada, pero que puede situarse entre las 19h20 y 22 horas, los acusados Teodosio y Encarna, mayor de edad y sin antecedentes penales, con empleo del vehículo Seat Ibiza, abordaron en unión de otros, a Carlos José y a Benigno, que le acompañaba, en el lugar de Ponte Castrelos-Combados y les redujeron e hicieron subir al os vehículos pues también se valieron del vehículo Volkswagen Golf, propiedad de Carlos José .- Los acusados condujeron a Carlos José a su domicilio sito en RUA000 NUM000, Barrantes, y ya en la casa obligaron a Carlos José a que abriera la caja fuerte, y entre las 22h y 22.30h llegó a la casa Africa, esposa de Carlos José, acompañada de su hijo Victoriano, pudiendo comprobar que en la casa se encontraba, Encarna y Teodosio

, que fue quien la recibió, llamándola " Gordi " y la hizo subir a la habitación, pues era este último acusado quien daba las órdenes, asimismo en la habitación vio a su esposo tirado en el suelo con las manos atadas y con cinta en la boca y después la tiraron al suelo y le ataron las manos con un jersey, y, por su parte el hijo Victoriano vio a Teodosio, que le llevó a la cocina, donde quedó Victoriano .- Los acusados sustrajeron de la caja fuerte una cantidad indeterminada de dinero que ronda los 5.000 a 6.000 euros. En la casa no fue visto Benigno que permaneció retenido en el exterior por otras personas.- Luego de que abandonaron la casa, los acusados, en la madrugada del 3 de Diciembre de 2005, se dirigieron al molino abandonado sito en el lugar de Serantellos, Meaños, y una vez en el molino los acusados Teodosio y Encarna, con una pistola del 9mm corto, dispararon a Carlos José y a Enrique, que estaban con las manos atadas, haciendo tres disparos sobre Carlos José cuyos proyectiles penetraron, uno por a rama ascendente del maxilar inferior izquierdo, otro por la región temporo occipital izquierda y otro por la zona occipital central y también hicieron tres disparos sobre Benigno que fue alcanzado por los proyectiles que penetraron, uno por el ángulo interno del ojo izquierdo, otro junto a la oreja derecha y otro con orificio de entrada por la zona del tercio medio que existe entre la cola de la ceja derecha y el pabellón auricular derecho, resultando los disparos mortales de necesidad y que determinaron la muerte de Carlos José y Benigno que nada pudieron hacer para impedirlo.- Después los acusados rociaron con gasolina el vehículo Volkswagen Golf propiedad de Carlos José y le prendieron fuego por lo que quedó calcinado.- Con posterioridad, los acusados se dirigieron a Valenca do Miño en Portugal y plantaron fuego al vehículo Seat Ibiza que apareció calcinado sobre las 2h50 del día 3 de Diciembre de 2005.- Carlos José estaba casado con Africa y tenían un hijo menor de edad, Victoriano .- El fallecido Benigno es hijo de Catalina .- El Ministerio Fiscal retiró la acusación contra Iván ". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Se condena al acusado Teodosio como autor criminalmente responsable de dos delitos detención ilegal en concurso medial con dos delitos de asesinato, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de diecisiete años por cada uno de los delitos de asesinato y a las penas de cinco años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal, y asimismo se le condena como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, a la pena de tres años de prisión y como autor de un delito de daños, ya definido, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria en todas las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se condena al acusado Encarna como autor criminalmente responsable de dos delitos de detención ilegal, ya definidos, en concurso con dos delitos de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la administración de justicia a las penas de prisión de catorce años por cada uno de los delitos de asesinato y a las penas de prisión de tres años y seis meses por cada uno de los delitos de detención ilegal, asimismo se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de prisión de un año y seis meses y como autor de un delito de daños a la pena de prisión de nueve meses, con las accesoria en todas las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por retirada de la acusación se absuelve al acusado Iván de los delitos de que se le acusaba con declaración de oficio de las costas de los mismos.- Se absuelve al acusado Aureliano de los delitos de asesinato que se le imputaban con declaración de oficio de las costas.- Se condena a los acusados Teodosio y Encarna a que indemnicen solidariamente y a partes iguales, a Africa en 120.000 euros (ciento veinte mil euros) y a Victoriano en 90.000 (noventa mil euros) por la muerte de Carlos José y a Catalina en 70.000 euros (setenta mil euros) por la muerte de Benigno .- Los mismos acusados indemnizarán solidariamente y entre sí a partes iguales a los herederos de Carlos José en 5.000 euros (cinco mil) por el robo y en el vehículo d su propiedad en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y a la empresa de alquiler Don Rent en el valor de su vehículo Seat Ibiza .... TVY ".- Se imponen a los acusados las dos sextas partes de las costas". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Teodosio y Encarna, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Teodosio, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal. La representación de Encarna, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Junio de 2010.

La sentencia de 9 de Junio de 2009 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de

Pontevedra condenó a Teodosio y a Encarna, concurriendo en este último la atenuante muy cualificada analógica de colaboración con la administración de justicia, como autores de dos delitos de detención ilegal, dos delitos de asesinato, un delito de robo con violencia y un delito de daños, a cada uno, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo de la sentencia.

Contra la misma se han formalizado dos recursos independientes, uno por cada condenado, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Recurso de Teodosio .

Lo desarrolla a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos por el mismo orden por el que fueron propuestos.

El motivo primero, con apoyo en el art. 24-1º de la Constitución estima lesionado el derecho del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, sin poder sufrir indefensión, citándose también, desde la perspectiva del Quebrantamiento de Forma, el art. 850-1º LECriminal.

Con las recientes sentencias de esta Sala, entre otras, 281/2009 y 1373/2009 debemos recordar la doctrina de la Sala sobre el derecho a la prueba.

Es obvio que el doble abordaje del derecho a la prueba --como derecho fundamental o como indebida denegación de la prueba-- no altera su esencia: la quiebra se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24-1º de la C.E . Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -- que e l derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones :

1. Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2 de la Constitución.

2. Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

3. Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

4. Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental debe acreditarse que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal --STC 237/99 --.

   Esta Sala de Casación, tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de Abril declara que "....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

1. De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

2. El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

   Obviamente, de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

   En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009 .

   Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros.

   Por otro lado, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos :

1. Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales --art. 650 y 784 LECriminal--.

2. Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada.

3. Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta --art. 659 y 785 LECriminal--.

4. Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario --art. 786 LECriminal--.

   Desde esta doctrina pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada .

   El recurrente se refiere a cuatro pruebas documentales, que oportunamente propuestas fueron rechazadas por el Tribunal por estimarlas innecesarias a los fines del proceso. La documental que fue denegada fue la siguiente:

   1- Dirigir un oficio a la compañía de alquiler de coche Autos BREA S.L. para que se acreditara la identidad de la persona que alquiló o tenía alquilado el vehículo Seat Ibiza 1728 DDR el día 17 de Abril.

   2- Solicitar testimonio del Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña sobre Diligencias Urgentes del Juicio Rápido 35/2005, actual ejecutoria 431/05-50.

   3- Solicitar testimonio en relación al Abreviado nº 47/2008 de Penal nº 2 de Pontevedra sobre una agresión con arma blanca en prisión por parte de Encarna a Teodosio .

   4- Remitir oficio a la Farmacéutica Schering-Plough S.A. sobre composición del medicamento Celesemine.

   5- Solicitar los certificados de cancelación de antecedentes penales de Teodosio .

   Como se ha dicho, tales pruebas fueron rechazadas, motivadamente, por el Tribunal sentenciador por estimarlas innecesarias, y frente a la alegación de que no existió motivación, hay que decir que el rechazo fue justificado, precisamente por tal razón y ello tuvo su apoyo en el art. 659 LECriminal que permite al Tribunal el rechazo de las pruebas que no estime pertinentes, y eso fue lo que hizo el Tribunal sentenciador. Se reitera en esta sede casacional la petición y se llega a la misma conclusión.

   En efecto, en lo referente a las dos primeras pruebas documentales relatival al alquiler del vehículo consta que Teodosio hasta Couceiro fue quien alquiló el vehículo el día de autos para que lo utilizara el recurrente. El hecho de que meses antes --el 17 de Abril de 2005-- la misma persona hubiese alquilado otro vehículo en la misma empresa para que lo utilizara el propio Teodosio o Encarna resulta irrelevante.

   Igualmente carece de relevancia para el esclarecimiento de los hechos que hubieran existido en la cárcel, una agresión de Encarna a Teodosio, por causas judiciales, máxime si se tiene en cuenta que se dictó sentencia absolutoria para Encarna como se reconoce por el recurrente en el folio 11 de su recurso.

   Finalmente, en relación al medicamento Celesemine, su irrelevancia es clara porque la sentencia para nada se refiere a este medicamento ni a que apareciera un envase del mismo en las inmediaciones donde se produjeron los asesinatos e igualmente innecesaria donde se produjeron los asesinatos, e igualmente innecesaria fue la petición de certificación de cancelación de antecedentes penales.

   Se está en presencia de pruebas bien denegadas dada su impertinencia por la total desconexión de éstas con la decisión del proceso, por lo que ni eran pertinentes ni menos, necesarias.

   Procede la desestimación del motivo .

   El segundo motivo, por igual cauce que el anterior protesta de que el Tribunal no suspendiera la vista para permitir la proposición de nuevas pruebas a la defensa, tras la presentación por parte del Ministerio Fiscal de diversas cartas de Encarna .

   Previamente hay que decir que esta Sala ha aceptado la incorporación de la Audiencia Preliminar del art. 786 LECriminal también para el Procedimiento de Sumario. Al respecto, basta la cita de las sentencias de esta Sala de 17 de Diciembre de 1998, 6 de Julio de 2000, 10 de Octubre de 2001, 1060/2006 ó 1107/2006, entre otras.

   Una lectura del acta del Plenario acredita que el Tribunal sentenciador dio un turno de alegaciones a las partes tras el traslado de dichas cartas para su conocimiento, facilitándoles copias de las mismas.

   Ciertamente el letrado del recurrente se opuso a la unión de tales cartas dada su tardía presentación, e interesó la suspensión del juicio a lo que no se accedió por el Tribunal, formulando protesta --folio 555, acta del Plenario-- Rollo de Sala.

   Ciertamente puede sostenerse que la incorporación de las mismas pudo ser cuestionable, pero lo relevante a los efectos de dar respuesta a la alegación de indefensión que vertebra el motivo, es que tales cartas del coacusado entonces y también recurrente -- Encarna -- en este momento carecieron de toda virtualidad.

   El Tribunal al valorar la prueba para nada cita las cartas ni las tuvo en cuenta, y en esta situación no puede alegarse indefensión alguna. El Tribunal solo valoró las declaraciones en el Plenario del autor de tales cartas: Encarna, así como otras pruebas practicadas en el Plenario.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo tercero, por igual cauce que el anterior censura que el Tribunal no entendiera la petición de suspensión de la vista y práctica de instrucción suplementaria, tras haber revelado Encarna que estaba dispuesto a indicar donde estaba escondida el arma de fuego utilizada contra los dos fallecidos.

   El hallazgo del arma con la que se comete un crimen, un asesinato, es un hecho de indudable relevancia procesal, pero tiene la importancia que tiene en cada caso que individualmente se considere. En el presente caso escasa o nula virtualidad pudo tener el hallazgo del arma, cuatro años después de perpetrados los hechos, en virtud de la declaración de uno de los partícipes en el Plenario, en relación a la responsabilidad de los recurrentes proyectada sobre los delitos de asesinatos por los que han sido condenados.

   El Tribunal sentenciador en el f.jdco. cuarto considera irrelevante para la coautoría que declara de ambos condenados en los dos asesinatos, que el arma fuera o no hallada, pues con independencia de quien efectuara materialmente los disparos, es lo cierto que la otra persona con su presencia, sobre todo valorada desde el inicio de la secuencia cuando los detienen, está consintiendo y aceptando, y por tanto asumiendo las muertes, y su presencia nunca puede ser la del "invitado de piedra".

   El motivo cuarto, también por igual cauce denuncia que se privó a su defensa de utilizar los medios pertinentes para su defensa en relación a la petición efectuada en las sesiones de los días 8 y 12 del Plenario para que se incorporaran cartas amenazantes remitidas por Encarna a testigos propuestos por la defensa.

   El Tribunal de instancia deniega la unión de las citadas cartas (petición extemporánea de la defensa, por cierto), pero considera acreditada perfectamente la intención del acusado Encarna en relación con las mismas y con el condenado recurrente: Encarna quería cobrar lo que considera que se le debía por lo que hizo lo que viene a equivaler a su aceptación de haber sido contratado como sicario (f.jdco. quinto de la sentencia, letra d), página 8 de la sentencia). Lo que se quería acreditar con las cartas ya lo aceptó el Tribunal por la vía de la testifical de los citados testigos. Ellos dijeron que Encarna les mandó las cartas y el contenido de ellas. Por tanto, ninguna indefensión ni vulneración de los derechos constitucionales se ha producido contra el condenado ahora recurrente porque lo que quería que se tuviera por acreditado, quedó efectivamente acreditado por la declaración de Encarna y de los testigos.

   El motivo quinto, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a la autoría de los dos asesinatos.

   El recurrente reconoce y acepta su intervención en las detenciones y en el robo, pero solo en eso, y rechaza la autoría en los asesinatos y delito de daños por la quema posterior de los dos coches. Estima el recurrente que existió una desviación del plan inicial, que acabó en los asesinatos de las dos personas detenidas, porque él no tuvo ninguna intervención en ello.

   A ello añade por el recurrente que la única prueba incriminatoria es la declaración del coimputado, Encarna, respecto del que, no existe corroboración alguna en los términos que exige la doctrina del Tribunal Constitucional y esta Sala de Casación, para verificar la credibilidad del testimonio del coimputado.

   Conviene recordar la doctrina sobre la declaración del coimputado.

   En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir

   de que su contenido quede mínimamente corroborado .

4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso .

6. La declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro coimputado. No hay recíproca corroboración --STS 193/2008 --.

   SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre, 182/2001, 70/2002, 25/2003, 28 de Abril de 2003 o las más recientes 34/2006 de 13 de Febrero, 160/2006 de 22 de Mayo y 102/2008 .

   El leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación. No obstante la desconfianza no debe ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 --las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo--, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada .

   En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado --cuando es única prueba-- es que es insuficiente para fundar en él una condena, su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se deba entender por corroboración y cual debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones :

1. STC 72/2001 : la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

2. STC 181/2002 : los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional --y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación-- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

3. STC 207/2002 : los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

4. STC 233/2002 : los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

5. SSTC 17/2004 y 30/2005 : la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

6. SSTC 55/2005 y 165/2005 : no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

   En definitiva, el Tribunal Constitucional sigue en esta materia la doctrina del TEDH que manifiesta ".....los delicados problemas --del testimonio del coimputado-- ya que, por su propia naturaleza, dichas

   declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....". Por eso el Tribunal exige que, en tales casos, las declaraciones de arrepentidos, tales declaraciones sean corroboradas por otros medios de prueba --párrafos 156 a 159 de la STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000--.

   La sentencia sometida al presente control casacional aborda la cuestión relativa a la credibilidad que le mereció la declaración del coimputado Encarna en el f.jdco. quinto en estos términos:

   "....Al hilo de lo que se dijo, el Tribunal valora como incriminatoria de las muertes por parte de Teodosio la declaración del coimputado Encarna, pues aprecia que; a) la versión de Encarna es rotunda, precisa y sin fisuras esenciales, y merece credibilidad al Tribunal que la presencia, y observa por las respuestas a las distintas partes, en los largos interrogatorios que no se trata de una invención y que responde a la realidad, b) este coimputado no persigue con ello la autoexculpación por la obviedad de que admite su participación en los hechos, c) tampoco puede afirmarse que con su declaración busque importantes ventajas, pues aunque el Ministerio Fiscal aprecie la circunstancia atenuante de colaboración con la administración de justicia, ello se traduce en moderadas rebajas de las penas, d) el Tribunal entiende que la reclamación de dinero que hace Encarna no puede entenderse como un móvil espurio, porque se observa que Encarna, no cobró nada por lo que hizo y por tanto reclama el dinero de Teodosio y de aquellas personas de su entorno, y para el son reclamaciones procedentes, bien entendido que todo ello debe comprenderse desde la perspectiva de personas que desarrollan una actividad ilícita y reclaman lo que se les debe por semejante actividad, e) para los desplazamientos al molino y desde el molino se emplea el vehículo Seat Ibiza alquilado por el coprocesado Aureliano en Don Rent para Teodosio y que finalmente sería quemado en Valença Do Miño-Portugal. En consecuencia se estima que la prueba es hábil para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y por eso se estima que Teodosio es autor de los dos asesinatos de que se le acusa, como anteriormente se dijo.

   El Tribunal a la vista de la prueba practicada, obtiene el convencimiento de que se trataba de una ejecución por asuntos relacionados con el tráfico de drogas, sin que se sepa quien hizo el encargo que ambos acusados cumplieron, aunque la muerte de Benigno tuvo lugar por hallarse en compañía de su primo....".

   En este control casacional verificamos que desde el respeto a la doctrina expuesta, en el presente caso la declaración de Encarna tiene la virtualidad y consistencia suficiente en cuanto a su credibilidad como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia del recurrente.

   Hay que partir de que el recurrente, por propia confesión, y por tanto por prueba directa reconoció claramente su intervención en el secuestro/detención y en el robo perpetrado en el domicilio de Carlos José

   , hay igualmente que recordar que en los hechos enjuiciados intervinieron, además de los dos recurrentes, otras personas no identificadas, y que todos los intervinientes, es decir, los dos recurrentes, las personas no identificadas y los dos que fueron posteriormente asesinados cuando abandonaron el domicilio de Carlos José, lo hicieron en varios vehículos: entre ellos, el Seat Ibiza alquilado, en los términos expresados en el factum y el Golf de Carlos José, y que ambos vehículos fueron incendiados, el Golf en el punto donde se dio muerte a las dos personas y el Seat Ibiza en Valença do Miño-Portugal.

   Este hecho del incendio de los dos vehículos supone el punto final de la acción que se inició con la detención de Carlos José y Benigno, que fueron después asesinados a tiros. Todos los intervinientes se desplazaron, en ambos vehículos: cuando los detienen, se valen del vehículo Golf en el que circulaban y con el van a casa de Carlos José y las otras personas en el Seat Ibiza, y en los dos vehículos --y probablemente en alguno más-- salieron de dicha casa, todos, también Teodosio .

   El propio Aureliano en su declaración en el Plenario --folio 556, acta del Pleno--, concreta el móvil de la acción: "....le dieron los datos de dos personas que debían más de tres millones de euros, se trataba de Carlos José y el otro era conocido por Panido...." "....en el coche de Carlos José se metieron otras dos

   personas....".

   Asimismo declara:

   "....El declarante se fue con el BMW a Portugal, porque le obligó Encarna, que le acompañó...."

   "....conducía el declarante.... Encarna dijo que había que coger gasolina cerca de la frontera por si había

   que quemar el coche...." "....se apartaron de la general...." "....el declarante sabía que el objetivo era quemar

   el coche...." llegaron a Portugal de noche.... después se metieron todos en el BMW y regresaron al

   apartamento cuando amanecía.

   De lo declarado por el propio recurrente puede extraerse como hechos admitidos los siguientes:

   1. ) Que salió con el resto del grupo y los dos detenidos.

   2. ) Que junto con Encarna y conduciendo el recurrente pasaron a Portugal y a insinuación de Encarna compraron gasolina "por si había que quemar el coche" .

   A ello debe añadirse como hecho cierto, recogido en el factum que: a) el Seat Ibiza apareció calcinado en Valença do Miño a las 2'50 horas del día 3 de Diciembre de 2005 y b) que el grupo abandonó la casa de Carlos José en la noche del mismo día 3 de Diciembre.

   Es evidente que dentro de este espacio temporal --después de la salida del domicilio y antes de la quema del Ibiza-- se produjo la secuencia del asesinato de Carlos José y Benigno . El recurrente no niega que no estuviera presente en el momento de la ejecución, sino que no intervino en ella. En la pág. 21 del recurso se dice que él no estaba presente, pero su declaración en el Plenario no es tan tajante, a lo más que llegó a decir --folio 557-- es que "....se quedó esperando, ellos se marcharon con Carlos José . A Benigno no lo volvió a ver...." . En esta situación, el coimputado Encarna dice que el recurrente estuvo presente en el momento de la muerte dada a Carlos José y a José Antonio en el Molino. Los hechos probados recogen la declaración de Encarna en el sentido de que tanto el recurrente como Encarna dispararon sobre aquéllos. Textualmente, folio 560: "....El declarante hizo el primer disparo. Disponían de un arma nada más. Disparó primero a Carlos José y después otro a Benigno . Teodosio le coge el arma y repite disparos contra Carlos José y contra Benigno . Después le pusieron fuego al Golf....".

   El recurrente no niega su presencia en el molino. ¿Dónde se quedó esperando? ¿cuánto tiempo?, son preguntas para las que no hay respuesta del recurrente y sin embargo reconoce que seguidamente se fue con Encarna .

   A la vista de todos los datos facilitados y reconocidos por el propio recurrente, claramente sugerentes de una secuencia sin fracturas, encajar en ellos la declaración del coimputado Encarna y concederle credibilidad tal y como hizo el Tribunal sentenciador, aparece en este control casacional como de la máxima razonabilidad y por tanto, la certeza alcanzada tiene el canon propio de toda resolución incriminatoria: "....certeza más allá de toda duda razonable....", que es el nivel exigible para toda sentencia condenatoria.

   SSTEDH de 18 de Enero de 1978; 27 de Junio de 2000, caso Salman vs Turquía; 10 de Abril de 2001, caso Tamli vs Turquía; 8 de Abril de 2004, caso Tahsin vs Turquía; del Tribunal Constitucional SSTC 31/81; 24/97; 81/98; 135/2003; 187/2002; 263/2005 ó 117/2007 ; y de esta Sala Casacional SSTS, entre las más recientes, 501/2006; 959/2009; 1043/2009; 1373/2010; 104/2010; 336/2010; 395/2010 y 557/2010.

   El recurrente tuvo un protagonismo antes y después del asesinato y por tanto, conceder credibilidad a la declaración de Encarna en el sentido que éste declara, no es un salto en el vacío sino un juicio de inferencia sólido y riguroso, tanto desde el canon de la lógica de la conclusión como desde el canon de la suficiencia de la misma, que no es débil ni abierta.

   Como se indica en la STS 944/2003 corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de fuentes distintas de las que prestaron inicial soporte a las mismas.

   Pues bien, la imputación de que el recurrente también disparó sobre las dos personas que resultaron fallecidas, o incluso aunque no lo hiciera, estaba presente aceptando y compartiendo la ejecución llevada a cabo, viene a derivarse de las propias declaraciones del recurrente y por tanto robustecen la credibilidad del testimonio del coimputado.

   El recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías constitucionales, prueba que fue introducida en el Plenario de acuerdo con las normas de legalidad ordinaria, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión final está situación extramuros de toda arbitrariedad.

   Procede la desestimación del motivo .

Recurso de Encarna .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos .

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

En la argumentación, simplemente se dice que no existió prueba de cargo, y a ello se añade, también en clave de censura que no se apreciaron circunstancias modificativas de la responsabilidad en el recurrente a pesar de tener una anomalía psíquica, cuestión que reitera en otros motivos y allí se abordará.

Desde la doctrina de esta Sala, que por conocida no se cita, sobre el ámbito del control casacional de esta Sala relación al derecho a la presunción de inocencia, comprobamos que el Tribunal concretó la prueba de cargo en la declaración clara y rotunda del recurrente en el Plenario.

Retenemos del acta estos extremos de la declaración del recurrente --folio 562--:

"....El declarante hizo un disparo a la cabeza de Carlos José, el declarante tenía el arma en la mano. En el molino fue cuando realizó los disparos. Después fue cuando Teodosio hizo dos disparos sobre cada uno....".

El Tribunal no dudó de la credibilidad de esta confesión que quedó corroborada con detalles objetivos tales como el lugar de impacto de los disparos o que el coche fuera quemado. En este control casacional verificamos la razonabilidad de la credibilidad que esta declaración le mereció al Tribunal sentenciador por lo que se sitúa extramuros de toda decisión arbitraria o inmotivada.

No existió vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, denuncia indefensión derivada de la negativa del Tribunal sentenciador a suspender la vista para la práctica de prueba pericial médica que acreditase el desequilibrio psíquico que, a la sazón, tenía el recurrente.

La prueba que solicita la defensa relativa a una eventual alteración psíquica del acusado recurrente, se interesa en un momento procesal en el que ya se ha terminado de practicar toda la prueba del Juicio Oral. Al folio 580 del rollo de la Sala --acta del Plenario-- podemos ver que solo en ese momento tras la práctica de toda la prueba la defensa letrada del recurrente hace mención a su interés en que se practique un análisis psiquiátrico al acusado. Desde el comienzo de la instrucción (o al menos desde la detención del acusado) ese informe psiquiátrico podría haberse solicitado. Sin embargo, se espera a solicitarlo en un momento en que ha precluido cualquier posibilidad de practicar la citada prueba.

El Presidente del Tribunal, al denegar la petición de la defensa que da lugar a la interposición de este motivo de casación, hace constar que no hay indicios ni informe alguno que el procesado pudiera presentar alteración psíquica. Ese extremo no lo desmiente el recurrente ahora, sino que se alude a vulneración de derechos constitucionales o al derecho a un proceso con igualdad de armas; pero no se combate la afirmación del Tribunal de que la prueba es extemporánea y sin base alguna para su solicitud.

Asimismo se refiere a la negativa a que la testigo Ascension respondiese algunas preguntas. Se trata de la pareja sentimental de Teodosio . El recurrente ni concreta las preguntas que quiso efectuar y no le dejó el Tribunal, ni, lo que es más relevante, en qué medida y porque esas preguntas tenían o podían tener incidencia y relevancia en orden a la decisión final del juicio.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal solicita la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad como eximente completa de intoxicación de drogas y bebidas alcohólicas, así como de alteraciones psíquicas, y, subsidiariamente la eximente incompleta.

El motivo se agota en el escrito del recurrente con su sola enunciación, por lo que se incurre en causa de inadmisión de acuerdo con el art. 885-1º LECriminal, causa que opera en este momento como causa de desestimación.

Por lo demás, el recurrente no respeta los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del motivo.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error del Tribunal en la valoración de la prueba en base a documentos casacionales.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre, 92/2010 de 11 de Febrero ó 259/2010 de 18 de Marzo --.

De acuerdo con la doctrina expuesta, el motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación ya que se refiere a diversas conversaciones telefónicas intervenidas.

Es obvio que tales conversaciones telefónicas a que se refiere el motivo no son documentos casacionales a los efectos del motivo.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.