STS 716/2010, 12 de Julio de 2010

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:11412/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:716/2010
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Ezequias y Higinio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Hoyos Moliner y por el Procurador Sr. Trujillo Castellano respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Almería instruyó Sumario con el número 16/2007

y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 30 de junio de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- En investigaciones realizadas a finales del año 2006, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría Provincial de Almería, Grupo I U.D.y C.O., obtienen información de que el procesado Maximino, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedica a la venta de sustancias estupefacientes en torno a su domicilio, en la CALLE000 de la barriada de Campohemoso-Nijar. El día 21 de noviembre de 2006 solicitan del Juzgado la intervención del teléfono móvil utilizado por Maximino, nº NUM000, de la compañía Orange, y ese mismo día el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería dicta auto (prórroga 20-12-2006 ) por el que se decreta la intervención del referido teléfono.

A través de la intervención de dicho teléfono y de las vigilancias habidas en torno al domicilio de Maximino los agentes obtienen información de que una de las personas que le facilita la droga es el procesado Ezequias, mayor de edad y sin antecedentes penales. La policía solicita y el Juzgado acuerda por autos la intervención de los teléfonos utilizados por Ezequias, números NUM001 y NUM002, mediante los que se obtiene información de que el procesado Higinio, mayor de edad y sin antecedentes penales, proporciona droga Ezequias, motivo por el que los agentes solicitan la intervención del teléfono número NUM003 utilizado por Higinio, acordado por el Juzgado en auto de fecha 23-01-2007 .

El día 27 de enero de 2007 Higinio hace una llamada telefónica a Ezequias y le pregunta: "¿te llevo comida?", "¿cuánto quieres, dos, uno o dos platos?", contestando éste "lo que tú quieras". El día 29 de enero de 2007, a las 12,31 horas, le vuelve a llamar comunicándole que está ya cerca, por encima de La Ronda; a las 13,28 horas Ezequias llama a Higinio y le dice:¿dónde estás?, me das el toque y te metes por Campohermoso-Lucainena para abajo, sigues todo recto y, añade, que cuando salga le dé un toque y ya se ven; a las 13,57 Higinio informa a Ezequias que se ha pasado de la entrada de Nijar y éste le dice que entre por la de Campohermoso. Sobre las 14 horas los Agentes de la Policía con el número profesional NUM004 y NUM005 observan que el coche Volkswagen Golf, matrícula ....-CGN, que conduce Higinio, y el BMW, modelo 316TI, matrícula ....HHH, que conduce Ezequias, se cruzan a unos 200 metros de la salida de la autovía, el coche del primero se da la vuelta y ambos se paran en el arcén de la carretera y, después de cruzar un saludo, Ezequias entrega a Higinio una bolsa de plástico de color blanco con 20.600 euros en billetes, momento en que intervienen los dos Agentes y, tras acreditarse como policías, proceden a identificarles y detenerlos. Mientras tanto el Agente nº NUM006 llega al lugar en apoyo y procede a registrar el coche Volkswagen en el que, en su parte trasera, encuentra una bolsa tipo bandolera de color negro con el anagrama SPORT en la que hay dos paquetes transparentes con una sustancia pulverulenta de color blanco que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso de 947,93 gramos y un porcentaje de 61,26%, valorada en 9.539,90 euros. Entre los objetos intervenidos a Ezequias y a B¿ Higinio se encuentran los teléfonos números NUM002 y NUM003, respectivamente.

A continuación Agentes de la Policía detienen en la localidad de Campohermoso al procesado Maximino cuando vendía a un tercero en un Salón de Juegos Recreativos ocho papelinas de cocaína, ocupándole 513 euros (180 en billetes de 20 y 333 monedas de 1# euros) procedentes de la venta de sustancias estupefacientes y el teléfono nº NUM000 . En estas fechas Maximino era consumidor de cocaína y hachís que alteraba levemente sus facultades intelectivas y volitivas, destinando parte de las ganancias de su ilícita actividad a la adquisición de las sustancias de que era adicto.

Existiendo indicios racionales de que en los domicilios de los tres detenidos podían existir sustancias estupefacientes y pruebas del delito de tráfico de estupefacientes, se solicita al Juzgado de guardia autorización de entrada y registro de sus domicilios. El 29 de enero de 2007 el Juzgado nº 6 de Almería, dicta auto autorizando la entrada y registro inmediata, con asistencia del secretario del Juzgado, habilitando las horas nocturnas del día de la fecha, decretando secretas las actuaciones y en los domicilios de los tres detenidos:1) el sito en la CALLE000 nº NUM007, NUM008 - NUM009 de la localidad de Campohermoso, residencia de Maximino ; 2) el sito en la CALLE001 nº NUM010 de Almería, residencia de Ezequias 3) el sito en el Barrio Espinardo, CALLE002 nº NUM011 - NUM012, Murcia, residencia de Higinio . Las entradas y registros de los domicilios de Campohermoso y Almería se practicaron con asistencia del Sr. Secretario del Juzgado nº 6 y los procesados Maximino y Ezequias, cada uno en su respectivo domicilio, con el siguiente resultado:

1) En el domicilio del procesado Maximino se intervienen:1) 56 bolsitas de cocaína con un peso de 27,535 gr. y una pureza de 29,61% valorado en 986,207 euros, 2) tres dosis MDMA (cristal) con un peso de 1,375 gr. y una pureza de 32,762% valorada en 60,28 euros, 3) una bolsa con 1,63 gr. de cannabis con T.H.C. 2,29% valorada en 5,15 euros, 4) una bolsa de 9,671 gr. de cocaína y una pureza de 187,22% valorada en 1.020,30 euros, 5) una bolsa con 6,621 gr. de cocaína y una pureza de 87,95% valorada en

2.428,97 euros, 6) una bolsa con 0,162 gr. de cocaína y una pureza de 10,34% valorada en 704,37 euros,

7) una bolsa con 98,39 gr. de hachís con T.H.C. de 2,16% valorado 448,65 euros, 8) una bolsa con 0,206 gr. de cocaína y una pureza de 29,70% valorada en 7,40 euros, 9) una bolsa con 69,34 gr. de hachís con un T.H.C. de 2,64% valorada en 230,05 euros. 10) 50,45 gramos de hachís con un T.H.C. de 2,64% valorada en 230,05 euros. También fueron encontrados 3.035 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes y cuatro teléfonos móviles.

2) En el domicilio del procesado Ezequias, situado en la CALLE001 nº NUM010 de Almería se intervino: 1) Dos paquetes que contenían cocaína con un peso de 986,93 gramos y una pureza de 24,82 % valorada en 29.212,37 euros, 2) 14 cilindros que contenían cocaína con un peso de 140,73 gr. y un porcentaje de riqueza de 8,04% valorada en 1.368,63 euros, 3) un cilindro con 4,87 gr. de cocaína con una pureza de 30,06 % valorada en 176,759 euros, 4) una bolsa con 42,386 gramos de cocaína con una pureza de 11,92 % valorada en 1.375,58 euros, 5) una pastilla con 104,86 gr. de cocaína y una pureza de 19,15 % valorada en 2428,97 euros, 6) una bolsa con 9,204 gr. de cocaína y una pureza de 5,52 % valorada en 61,95 euros, 7) una bolsa con 0,298 gr. de cocaína y una pureza de 7,13 % valorada en 4,94 euros, 8) una bolsa con 68,964 gr. de cocaína y una pureza de 15,91 % valorada en 1.327,20 euros, 9) una bolsa con 28,276 gr. de cocaína y una pureza de 13,70 % valorada en 582,86 euros. También se encontraron 18.860 euros procedentes de la venta de sustancias similares de las intervenidas, una balanza y dos máquinas para prensar sustancias estupefacientes.

Por motivos de urgencia y seguridad, ante el temporal de intensa lluvia y fuerte viento existente en el Levante el día de los hechos, se acuerda no trasladar a Murcia al procesado Higinio y, tras comunicarle que se va a proceder a la entrada y registro de su domicilio, se libra un exhorto al Juzgado de Guardia de Murcia interesando que proceda a la entrada y registro del domicilio sito que en la CALLE002 nº NUM011, NUM012, del Barrio de Espinardo, Murcia. A las 21 horas del mismo día 29 de enero de 2006 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia procede a practicar el registro del referido domicilio con asistencia del Sr. Secretario, dos testigos y Agentes de la Jefatura superior de Policía de Murcia, con el siguiente resultado: Se intervienen en el dormitorio principal: 1) una bolsa de 14,24 gr. de cocaína con una pureza de 56,8% valoradas en 978,40 euros. 2) una bolsa de 99,59 gr. de cocaína con una pureza de 39,65% valoradas en

6.769,86 euros, 3) una bolsa de 396,72 gr. de cocaína con una pureza de 54,65% valoradas en 26.969,01 euros; 4) una bolsa de 501,22 gr. de cocaína con una pureza de 55,68% valorada en 36.740,09 euros, 5) una bolsa de 502,87 gr. de cocaína con una pureza de 54,7% valorada en 39.172,53 euros, 6) una bolsa de 504,08 gr. de cocaína con una pureza de 54,38% valorada en 37.010,91 euros, 7) una bolsa de 487,17 gr. de cocaína con una pureza de 54,58% valorada en 35.179,95 euros, 8) una bolsa de 485,93 gr. de cocaína con una pureza de 54,9% valorada en 32.269,42 euros. Una balanza y 7.650 euros y 1.220 Dólares USA procedentes de la venta de sustancias similares a los intervenidos."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:

1) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

Al procesado Higinio como autor penalmente responsable del delito A) CONTRA LA SALUD PÚBLICA de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y sin la concurrencia de circunstancias de responsabilidad, a la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 300.000 euros.

Al procesado Ezequias como autor penalmente responsable del delito A) CONTRA LA SALUD PÚBLICA de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias de responsabilidad, a la pena de 9 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 100.000 euros.

Al procesado Maximino, como autor penalmente responsable del delito B) CONTRA LA SALUD PÚBLICA de las que causan grave daño a la salud ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante análoga de drogadicción del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.2ª y el artículo 20.2º del Código Penal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8.000 euros, con 60 días de arresto sustitutorio para el caso de impago.

Se condena a cada uno de los acusados al pago de un tercio de las costas.

Se declara el comiso del dinero intervenido, así como el vehículo matrícula ....HHH y de todos los efectos intervenidos en la entrada y registro que no han sido entregados a sus legítimos dueños con destino al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de la Ley 17/2003, de 29 de mayo .

Se declara el comiso de la droga intervenida, dese a tal sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea la presente resolución, comuníquese a la Dirección General del Estado.

A los condenados le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que, en su caso, hubiere estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se aprueban por sus propios fundamentos los autos de solvencia parcial de Iván y Carmelo y de insolvencia de Victoriano acordadas por el Juez de Instrucción. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Ezequias se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo autorizado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 se considera infringido el artículo art. 18.1 y 3 de la Constitución Española al haberse lesionado. Segundo .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5, 4º de la Ley Orgánica de Poder Judicial de 1 de julio de 1985 por considerarse infringido el artículo 18.2 de la Constitución Española. Tercero .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5, 4º de la Ley Orgánica de Poder Judicial de 1 de julio de 1985 por considerarse infringido el artículo 24 de la Constitución Española. Cuarto .- Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por indebida aplicación por la indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 369,1.6º del Código Penal . El recurso interpuesto por Higinio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 LECrim ., por haberse denegado la práctica de una diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma y declarada pertinente por la Sala. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado el artículo 18.3 CE, relativo al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Tercero .Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado el artículo 18.3 CE, relativo a la inviolabilidad del domicilio, así como los artículos 24.1 CE en cuanto a la proscripción de la indefensión y 24.2 en cuanto a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia respecto a la entrada y posterior registro del domicilio del Sr. Higinio en CALLE002 NUM011 NUM012 de le Espinardo, Murcia. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo

5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado el artículo 24.2 CE, relativo a la presunción de inocencia, en cuanto a la naturaleza y cualidades de la sustancia que se imputa a nuestro defendido. Quinto.- Existe a nuestro parecer una duda más que razonable acerca de que lo que los agentes dicen que hallaron en Murcia sea lo que realmente se remitió a Sanidad y fue analizado. Es decir, no queda acreditada la cadena de custodia de la sustancia desde que es aprehendida hasta que se remite para su análisis al órgano competente.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los motivos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de julio de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Ezequias :

PRIMERO

El recurrente condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, todos ellos con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales que pasamos a examinar.

1) En el motivo Primero se alude a la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (art.

18.3 CE ), afirmando que la ausencia de suficiente motivación de la autorización para la práctica de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en estas actuaciones ha de suponer no sólo la nulidad de éstas sino, también, la de todo el resto del material probatorio obtenido gracias a ellas (art. 11.1 LOPJ ).

Pero lo cierto es que, aunque el Auto judicial acordando la autorización pudiera ser aún más exhaustivo, aplicando la tantas veces aceptada doctrina de la "motivación por remisión", se comprueba cómo el oficio policial solicitando la intervención de la línea telefónica utilizada por Maximino, el único condenado no recurrente, de la que se obtuvieron las informaciones que condujeron al descubrimiento de la actividad de quienes aquí recurren, contenía suficientes datos objetivos y verificables para justificar la decisión del Instructor, toda vez que se enumeraban los resultados de las vigilancias a las que fue sometido dicho investigado, reveladores de la comisión de un delito contra la salud pública, que por su aparente gravedad hacía proporcional la injerencia, como las numerosas y fugaces visitas que recibía en su domicilio de personas sospechosas de realizar actos de adquisición de droga, así como los considerables gastos efectuados por Maximino, que en modo alguno se correspondían con unos ingresos lícitos inexplicables al carecer de ocupación laboral alguna.

A partir de la obtención de las informaciones vertidas en las conversaciones telefónicas intervenidas se justifica también, con toda claridad, la procedencia de la intervención del teléfono de Ezequias, que es identificado como el proveedor de Maximino, lo que, a su vez, conduce a comprobar, mediante las oportunas vigilancias, los contactos sospechosos de éste con los otros acusados y, en definitiva, a la ocupación de la droga, tanto en el interior de un vehículo como en los domicilios ulteriormente registrados.

La Audiencia, por su parte, ya dio cumplida y acertada respuesta a todas las cuestiones relativas a tales intervenciones telefónicas en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia que aquí se recurre.

2) A su vez, el motivo Segundo se refiere al derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 ), que se habría visto indebidamente infringido de nuevo ante la ausencia de justificación suficiente para autorizar el ingreso en tres diferentes viviendas, una de ellos al menos distinta de la que ocupaba el recurrente.

El Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia ya explica sobradamente el por qué de la validez de unos registros que se acuerdan a partir de unos datos inequívocos de su pertinencia y necesidad, toda vez que ya se había producido no sólo la información derivada de las anteriores "escuchas" sino también la detención de los moradores de las viviendas, perfectamente identificadas éstas, en relación con una operación de intercambio vinculada tanto con una cantidad relativamente importante de dinero, más de 30.000 euros en total, como de droga, más de medio Kilogramo de cocaína.

3) El motivo Tercero, por su parte, afirma la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art.

24.2 C.E .) por falta de pruebas válidas bastantes para su enervamiento.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Sexto de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales de los policías actuantes, contenidos de las conversaciones intervenidas, actas de intervenciones y de registros domiciliarios, además de las propias manifestaciones de los mismos acusados, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

No puede discutirse ni la ocupación de las drogas en poder de los acusados, ni sus conversaciones telefónicas, que si no fueron oídas en el acto del Juicio fue porque la Defensa del recurrente aunque luego protestara por ello las tuvo expresamente por reproducidas, debidamente transcritas bajo la fe del Secretario judicial y siempre a disposición de las partes las grabaciones originales, ni la naturaleza y peso de las substancias, como resultado no de uno sino de dos y tres, respectivamente, análisis sucesivos, con comparecencia del perito informante al acto del Juicio oral.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

4) Y finalmente, el Cuarto motivo también menciona el artículo 24 de nuestra Constitución como infringido, al haberse aplicado el subtipo agravado de "notoria importancia" de la droga objeto del delito, cuando la substancia que le fue ocupada al recurrente no alcanza los 750 gramos que, para el caso de la cocaína, suponen el límite mínimo para la apreciación de tal agravante específica, de acuerdo con lo resuelto en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de Octubre de 2001 .

El motivo, que más propiamente debería haberse planteado por el cauce de la infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y bajo la estricta exigencia de intangibilidad del relato de hechos probados, fundamentalmente se ampara, al margen del ya debatido tema pericial acerca de la naturaleza y entidad de la droga ocupada, en la oposición del recurrente a que se le atribuya también la posesión de la droga ocupada en el vehículo de Charles.

Y no es que se trate propiamente de considerarle como efectivo poseedor de dicha substancia, sino como autor de un delito contra la salud pública en el que la misma se incluía en una operación de intercambio y que, por ello, debe ser tenida en cuenta a fin de ser considerada también como objeto del delito enjuiciado, para determinar la correcta calificación jurídica de los hechos.

Razones, en definitiva, por la que los motivos examinados, y por tanto el Recurso en su integridad, deben ser desestimados.

  1. RECURSO DE Higinio :

SEGUNDO

El segundo recurrente, condenado al igual que el anterior como autor del delito contra la salud pública a las penas, en su caso, de diez años de prisión y multa, apoya su Recurso en cinco motivos, de los que el Primero se refiere a un quebrantamiento formal consistente en la inadmisión de prueba pericial (art. 850.1º LECr ) interesada en su momento, acerca de la naturaleza y características de la substancia intervenida en las presentes actuaciones

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige:

  1. Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Pues bien, con relación a la cuestión aquí planteada, resulta obvio que la práctica de dicha diligencia probatoria de análisis químico, aunque inicialmente admitida, ya no era necesaria en modo alguno, ni su omisión justificaba la suspensión del acto del Juicio, ya que se habían producido cinco análisis anteriores, tres respecto de uno de los alijos y dos para el otro.

El motivo por lo tanto se desestima y, con él, el Recurso en su integridad.

TERCERO

Los restantes motivos de este Recurso se refieren a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales, con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley procesal penal.

1) Así, en el motivo Segundo se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en términos del todo análogos a los del motivo Primero del anterior Recurso, aunque referido a otra Resolución autorizante de intervención telefónica, el Auto de 21 de Noviembre de 2006, por lo que basta la remisión a los argumentos ya expuestos en relación con aquel (apdo 1) del FJ Primero), así como los recogidos en el Fundamento Jurídico Primero de los de la recurrida, en los que se indica cómo existían datos objetivos incuestionables para la más que fundada sospecha de la existencia de delitos contra la salud pública protagonizados por quien era investigado y para cuya línea telefónica se solicitaba la intervención ( Maximino ), a la vista, de como ya vimos, de las visitas reiteradas a su domicilio, nivel de vida y gastos en absoluto justificados por una actividad e ingresos lícitos, etc., para dar por satisfecha también la respuesta a éste.

2) El motivo Tercero se refiere a la infracción de los derechos a la intimidad domiciliaria, de defensa y a un proceso con todas las garantías (arts. 18.2 y 24 CE ), por el hecho de que el domicilio del recurrente fuera registrado sin estar él presente, aunque en ese momento se hallaba detenido y, por ende, a disposición policial.

En tal sentido, es correcto que esta Sala ha venido insistiendo en la obligatoriedad de la presencia del interesado en el registro de su vivienda, según dispone como alternativa preferente el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y para salvar debidamente el principio de contradicción en la obtención de las pruebas, especialmente si, como en el presente caso, se encuentra a disposición de la Autoridad, con sanción de nulidad de dicha diligencia en otro caso (SsTS de 11 de Febrero de 2002 y 9 de Abril de 2003, por ej.).

Pero también es cierto que como refiere el Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida, excepcionalmente, tal requisito podrá ser válidamente excluido cuando concurran, entre otras, razones especiales de urgencia o de fuerza mayor que impidan o dificulten gravemente esa presencia (STS de 15 de Febrero de 1997, entre otras), como acontecía en el presente caso en el que, encontrándose el domicilio objeto de registro a considerable distancia del lugar de detención, de Almería a Murcia, y habiéndose desencadenado en esa fecha un fuerte temporal que impedía el desplazamiento por carretera, se optó por acudir a la otra posibilidad abierta en el mencionado precepto procesal, de practicar la diligencia en presencia de dos testigos designados al efecto, además del fedatario judicial, mediante comunicación dirigida al Juzgado correspondiente y no sin antes notificar al propio interesado el Auto de autorización de la entrada y registro y manifestar éste una conformidad expresa que ahora no puede pretender justificar en inaceptables razones de ignorancia.

3) En el motivo Cuarto se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), haciendo referencia a la insuficiencia probatoria en relación con la naturaleza y características de la droga intervenida y de la corrección de la "cadena de custodia" a la que la misma fue sometida, al igual que en el Quinto sin cita de precepto alguno se expresan tan sólo dudas acerca de que lo analizado fuera la sustancia realmente ocupada por la Policía.

Gran paralelismo ofrecen estas alegaciones con las contenidas en el motivo Cuarto del Recurso anterior y hay que insistir, de nuevo, cómo la droga fue analizada, en lo que a la ocupada al recurrente se refiere, en dos diferentes ocasiones, explicando en el Juicio oral uno de los peritos participantes, cómo la diferencia entre ambos resultados se debía a un error por su parte, a pesar de lo cual no sólo la Audiencia (FJ 5º de su Resolución) optó por el más favorable para los acusados sino que, además, con cualquiera de ellos, coincidentes ambos en que se trataba de cocaína, se superaría el límite de los 750 gramos de substancia pura, necesario para la aplicación de la agravante específica de "notoria importancia".

No existiendo por otro lado tampoco sospecha fundada alguna para advertir defectos en la "cadena de custodia" ni que lo analizado no fuera otra substancia que la intervenida ya que constan documentalmente los datos necesarios para afirmar con toda evidencia la corrección de tal proceso.

Por lo que los anteriores motivos se desestiman y, con ellos, el Recurso.

  1. COSTAS:

CUARTO

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas por sus respectivos Recursos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Ezequias y Higinio contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, el 30 de Junio de 2009, por delitos contra la salud pública.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.