STS 674/2010, 5 de Julio de 2010

1 .- El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección

Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, fechada el día 6 de noviembre de 2009, que condenó a Secundino como autor de un delito de corrupción de menores, en su modalidad de difusión de pornografía infantil.

El recurrente formaliza tres motivos de impugnación, todos ellos con la cobertura que proporciona el art. 849.1 de la LECrim . Procede su examen por separado.

2 .- El primero de los motivos denuncia inaplicación indebida del art. 189.3.a) del CP ("... cuando se utilicen a menores de trece años" ).

Los archivos informáticos que fueron objeto de aprehensión ponen de manifiesto -razona el Fiscal-que la edad que pudieran tener los menores, por su sola contemplación, es inferior a 13 años. Se trata de niños de corta edad, como puede apreciarse a simple vista y como fue admitido por el Tribunal a quo, que pudo examinar aquellos archivos. La sentencia, sin embargo, ha excluido la aplicación del subtipo agravado basándose en una interpretación que, si bien cuenta con el respaldo de una corriente jurisprudencial, va en contra del entendimiento gramatical del precepto agravado y, además, de otras muchas sentencias que indican lo contrario. El Fiscal menciona en apoyo de su tesis varias resoluciones de esta misma Sala, entre otras, las señaladas con los números 696/2008, 28 de mayo, 739/2008, 12 de noviembre, 921/2007, 6 de noviembre y 1297/2009, 18 de diciembre, entre otras que anota.

El motivo ha de ser desestimado.

Es cierto que la jurisprudencia no ha mostrado en esta materia la uniformidad que habría sido deseable. No es fácil, sin embargo, consolidar un cuerpo uniforme de doctrina cuando la norma jurídica que ha de ser interpretada está sometida a vaivenes legislativos que impiden la sedimentación de criterios hermenéuticos estables, cuyo arraigo no es incompatible con la obligada adaptación a cada supuesto de hecho sometido a nuestra consideración. Las sucesivas reformas del art. 189.3 del CP, operadas por la LO 11/1998, 30 de abril, por la LO 15/2003, 25 de noviembre y, aun sin vigencia, por la LO 5/2010, 22 de junio, no facilitan precisamente la tarea complementadora del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sea como fuere, superadas las dudas iniciales, hoy en día puede afirmarse que la línea jurisprudencial que propugnaba la exclusión del tipo agravado previsto en el art. 189.3.a) del CP, respecto de aquellos casos en los que el autor no participa en lo que pudiera denominarse el primer escalón productor o distributivo, limitándose de forma exclusiva a su intercambio, ha acabado por imponerse.

El artículo 189.3 .a) establece -decíamos en nuestra STS 340/2010, 16 de abril - un subtipo agravado cuando el comportamiento merece, como básico, ser subsumido en el ordinal 1 del mismo precepto. Es decir que tal agravación solamente puede aplicarse si la conducta reprochada ha venido constituida por alguna de las modalidades consistentes en: a) utilización de menores o incapaces con los fines y en las situaciones que define; b) actividades de producción, venta, distribución, o exhibición, o facilitación de esas actividades, de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores o incapaces.

El subtipo se agrava cuando entra un elemento específico: que el menor utilizado tenga una edad inferior a trece años. Es doctrina jurisprudencial consolidada que esa utilización solamente se tome en consideración cuando el sujeto activo realiza la doble conducta. La básica, descrita en el apartado 1 del artículo 189 ; pero también la de utilizar . Y, se añade, no cabe contra reo interpretar como equivalente utilizar y disponer del material solamente después de que tal utilización haya culminado en la fase de producción del material. Así pues la simultaneidad en la realización de ambas conductas será lo común en el caso del apartado 1. a) del artículo. 189 . Pero en el caso del artículo 189.1 b) solamente ocurrirá si el que realiza las actividades posteriores a la producción del material, es también el autor de la elaboración de dicho material.

Este es el criterio proclamado por las SSTS 1010/2009, 16 de noviembre, 873/2009, 23 de julio y 197/2010, 16 de febrero, entre otras, en las que señalábamos que cuando el legislador se refiere a " utilizar " menores de 13 años está aplicando el verbo " utilizar " como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización. Por otra parte, acaba diciendo la reciente doctrina jurisprudencial, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de diez meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico (SSTS 674/2009, 20 de mayo y 795/2009, 28 de mayo ).

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos formalizados por el Ministerio Fiscal censura a la sentencia de instancia la inaplicación del tipo agravado previsto en el art. 189.3 .b).

La Audiencia Provincial ha excluido la aplicación del tipo agravado con el siguiente argumento: "... por lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado del 189.3 por la concurrencia de la circunstancia contemplada en la letra b) relativa a que los hechos revistan un carácter especialmente degradante o vejatorio, cabe señalar que del visionado de los archivos informáticos intervenidos al acusado obrantes en las actuaciones se desprende la concurrencia de dicho carácter degradante o vejatorio entendido tal como un trato que humilla rebaja y envilece a los menores, siendo de especial relevancia los archivos localizados en el Disco óptico 133-08/132 en la ruta "028/Mar (Hard) donde se puede observar cómo un adulto desnudo micciona sobre un menor también desnudo. Llegados a este punto cabe preguntarse si, de manera analógica a lo más arriba argumentado en cuanto a la imposibilidad de aplicación del subtipo agravado de la letra a) a aquellos casos en que el imputado no haya participado en la elaboración del material pornográfico, tampoco resulte aplicable a dichos supuestos el subtipo agravado de la letra b). En este sentido entiende este Tribunal que dado que el acusado no ha intervenido en la elaboración de dicho material sino que se dedicaba únicamente a capturar y difundir el mismo resulta igualmente una exasperación punitiva el aplicarle al mismo el subtipo agravado de la letra b) por cuanto él no podía filtrar del material pornográfico infantil que demandaba aquellos archivos que contuvieran imágenes especialmente degradantes o vejatorias para los menores. Así mismo, haciendo una interpretación sistemática del artículo 189. 3 del CP, vemos que si comparamos los apartados b) y d) de dicho precepto legal se puede observar que en el apartado d) se refiere de forma explícita a cuando el material pornográfico represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual. No incluyéndose el verbo representar en la circunstancia contemplada en la letra b) debe inferirse que dicha circunstancia debe ser aplicada únicamente a los que crean el material informático y no a quienes difundan material pornográfico donde se represente a niños incapaces que son víctimas de un trato especialmente vejatorio o degradante. Por todo ello entiende esta Sala que no resulta aplicable al caso de autos la circunstancia agravatoria contemplada en la letra b) ".

El Ministerio Fiscal discrepa de tal entendimiento. Estima que partiendo del hecho de que el tipo penal no define qué deba entenderse por pornografía infantil y que dicho concepto depende de múltiples factores de naturaleza cultural, moral e histórica, lo cierto es que el factum señala que algunas de las imágenes contenían "... prácticas sadomasoquistas" y en el FJ 2º se alude al hecho de "... miccionar sobre un menor". Ello implica que tales representaciones gráficas revisten un carácter particularmente degradante o vejatorio, por lo que debió haberse aplicado el art. 189.3 .b), cuya concurrencia los Jueces de instancia han negado.

En consecuencia, en el motivo planteado por el Ministerio Fiscal, a la vista de los términos en que ha sido formalizada la impugnación y atendiendo también a las razones jurídicas por las que la sentencia de instancia rechaza la aplicación de los tipos agravados, son varias las cuestiones que exigen nuestra atención.

3.1 .- La primera de ellas estaría relacionada con la suficiencia del factum, tal y como ha sido proclamado por la Audiencia Provincial, para realizar el juicio de subsunción en los términos propugnados por el Ministerio Fiscal, esto es, en el ámbito definido por el art. 189.3.c) del CP .

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la aplicación de la agravación prevista en el art. 189.3 .b). En la ya mencionada STS 340/2010, 16 de abril, con cita de la STS 592/2009, 5 de mayo, apuntábamos que la agravación requiere una especialidad, "... superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores, que el tribunal debe explicar y sobre el que la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar las posibilidad de defensa del recurrente, que se vería imposibilitado de discutir la aplicación del derecho ante una instancia superior. Tal exigencia de específica argumentación se viene imponiendo de manera constante. Todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, aquí se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación ".

Pues bien, en el supuesto que es objeto de enjuiciamiento todo está por justificar.

Es cierto que el juicio histórico alude a "... prácticas sadomasoquistas". Sin embargo, tal expresión, lejos de encerrar un presupuesto fáctico susceptible de subsunción en la agravación prevista en el art. 189.3

.b), sugiere un concepto valorativo con una elasticidad que en nada favorece la formulación del juicio de tipicidad. Si asociamos el sentido gramatical de tal locución - como expresa el Diccionario de la Real Academia- a toda "... tendencia sexual morbosa de quien goza causando y recibiendo humillación y dolor ", está fuera de dudas que la práctica totalidad de las imágenes que obran en la causa serían susceptibles de ser encajadas en aquel significante. En la inmensa mayoría de los casos, la desproporción entre los órganos sexuales del autor y su víctima y la degradación e ignominia que encierran las escenas que han sido objeto de captación fotográfica, justificarían por sí solas la aplicación del tipo agravado. Sin embargo, una propuesta interpretativa que combinara la flexibilidad del significado gramatical de la palabra sadomasoquismo, con el carácter siempre humillante y doloroso de las prácticas sexuales con niños, convertiría lo básico en agravado, confundiendo las respectivas porciones de injusto que han sido claramente definidas por el legislador.

En definitiva, la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189.3 .b) requiere algo más que una mención puramente valorativa en el factum. El Fiscal pone el acento en la mención que la sentencia hace en el FJ 2º al hecho de "... miccionar sobre un menor". Pero tampoco es suficiente una referencia ejemplificativa en la fundamentación jurídica. No se trata, claro es, de relativizar la intensa significación antijurídica de esas prácticas, ni de sustraer tales conductas al merecimiento de pena previsto por el art. 189.3 .c). Lo que resulta incuestionable es que el imputado, cuya conducta es calificada a partir del tipo agravado, ha de tener todas las oportunidades de defensa que nuestro sistema constitucional le reconoce, sin que lo valorativo pueda sustituir a lo descriptivo, alimentando un espacio de indefensión que esta Sala no puede avalar.

No basta, en fin, con una aplicación mimética de los criterios interpretativos proclamados por esta Sala en relación con el art. 180.1.2 del CP, en el que también se construye un tipo agravado "... cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". En este caso, el carácter degradante o vejatorio ha de ser predicado, no de la acción sexual realizada por el sujeto activo, sino de la violencia o intimidación empleada para su ejecución.

En cualquier caso, más allá de la necesidad de que la imputación y consiguiente aplicación del tipo agravado se construya sobre hechos -con toda claridad el art. 189.3 .b) alude a hechos susceptibles de revestir un carácter particularmente degradante y vejatorio-, conviene también precisar la importancia de que la presencia de esos archivos tenga un significado cuantitativo y cualitativo, cuando menos, relevante. Tal idea ha de tener también acogida en el factum, de suerte que éste encierre todos los elementos necesarios para formular el juicio de subsunción. Nada impide, claro es, que la sucinta descripción de las escenas más destacadas vaya acompañada, mediante la correspondiente remisión, de una referencia numérica a los concretos archivos gráficos en los que la acción particularmente vejatoria quedó grabada. Sólo así el imputado estará en condiciones de ejercer el principio de contradicción, haciendo valer su derecho de defensa, y esta Sala podrá desplegar la capacidad revisora propia del recurso de casación.

3.2 .- La desestimación del presente motivo resulta también obligada a la vista de la necesidad de que la resolución de instancia razone, no sólo la concurrencia de los elementos que definen el tipo objetivo, sino de aquellos otros que delimitan el tipo subjetivo. Para la apreciación de la agravación referida al carácter particularmente vejatorio o degradante de los hechos grabados, resulta esencial que el dolo del autor abarque todos los elementos del tipo objetivo, entre los que se incluye, sin duda alguna, esa significación ultrajante de los hechos. Nada de esto se menciona en el factum.

Quien acopia archivos pornográficos que al mismo tiempo distribuye, sólo podrá ser merecedor de una pena agravada si el hecho probado refleja el conocimiento que aquél tenía sobre las humillaciones y vejaciones que encerraban algunas de las imágenes. Es un hecho notorio que el software utilizado por los programas de intercambio de archivos P2P permite iniciar la descarga y cesión a otros usuarios sin que tales archivos hayan sido todavía abiertos -incluso, totalmente descargados- en el ordenador cuyo titular resulta luego imputado. En definitiva, no se puede agravar la conducta de quien difunde archivos particularmente vejatorios -por así permitirlo la tecnología del programa de intercambio utilizado- si no consta acreditado el conocimiento del autor respecto del contenido de tales archivos. De ahí la importancia de que, tanto en la investigación inicial como en la resolución de instancia, se precise si los archivos alojados en alguno de los discos empleados por el imputado fueron efectivamente abiertos, acto del que queda reflejo en el sistema y que puede ser objeto de descripción en el correspondiente informe pericial.

3.3 .- La sentencia recurrida por el Fiscal excluye la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189.3 .b), al estimar que éste no es aplicable a aquellos supuestos en los que el imputado no ha tomado parte en el proceso de creación de los archivos pornográficos, sino que se ha limitado a su difusión ulterior mediante la utilización de programas de intercambio de archivos, tesis que el Fiscal busca rebatir en su recurso.

El criterio de los Jueces de instancia cuenta con el respaldo de algunos precedentes de esta misma Sala. En efecto, la STS 340/2010, 16 de abril, ya anotada supra, razonaba que "... la especial gravedad o vejación ha de referirse al hecho de la utilización del apartado 1.a) o a la elaboración o producción del apartado 1.b). El apartado 3 del artículo 189 recoge seis supuestos de agravación. Dos referidos al material pornográfico. Dos a las condiciones del sujeto activo. Y las otras dos solamente cabe entenderlas referidas a los actos de utilización del apartado 1.a) o de elaboración del material del apartado 1. b) del citado articulo 189 del Código Penal . Cuando el legislador ha querido referir el elemento que justifica la agravación al resultado plasmado en el material pornográfico lo ha dicho de manera inequívoca. Así en el apartado 3 d) del citado artículo 189 (que éste represente especial violencia física o sexual). O en el apartado c) del mismo artículo 189 3 (valor económico del material). De la misma manera que son inequívocas las referencias de agravación que conciernen a condiciones del sujeto activo.

En consecuencia, aunque el material pudiera considerarse merecedor de la especial agravación del apartado 3. b), ya que, pese a la escasa argumentación, los hechos probados refieren situaciones de bestialismo, tal elemento no puede considerarse en relación con el acusado que autor de la modalidad típica del artículo 189.1 .b), no ha participado en la elaboración del material pornográfico" .

Este criterio, desde luego, ha de operar con carácter general. Pese a todo, no resulta fácil excluir la aplicación del tipo agravado a aquellos casos en los que el usuario que no ha participado en el proceso de creación o producción de esos archivos, una vez abiertos todos o algunos de los que dispone, opta conscientemente por su distribución o los mantiene en la carpeta incoming, susceptible de descargas incontroladas, pese a conocer el carácter singularmente degradante y vejatorio de su contenido. Esa mayor intensidad de la ofensa al bien jurídico, producida por una acción en la que no ha de faltar el dolo directo o eventual, justificaría la aplicación del tipo agravado, sin que exista argumento gramatical -como acontece en el apartado a) del mismo precepto, que emplea el vocablo utilicen a niños - o contextual que lo impida. Conviene reparar, además, en que el bien jurídico protegido en supuestos como el que ahora es objeto de enjuiciamiento, tiene mucha más relación con el derecho a la intimidad y a la propia imagen de los menores (arts. 18 CE, art. 4.1 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y 16 de la Convención de Naciones Unidas de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 ) y, en fin, a su dignidad constitucionalmente protegida (art. 10 CE ), que a una indemnidad sexual que el mero consumidor de esas imágenes, no ha llegado a vulnerar. Y desde la perspectiva de la protección del bien jurídico, parece evidente que quien, conociendo el contenido de esos archivos, pese a su carácter particularmente vejatorio los difunde, intensifica la ofensa a esos bienes tutelados. Los efectos lesivos que para esos bienes jurídicos tiene la incorporación indiscriminada a la red de tales imágenes, resultan prácticamente irreparables. De ahí la procedencia de mayor pena.

En el presente caso, en la medida en que el relato de hechos probados no permite un juicio de subsunción alternativo, en los términos propugnados por el Ministerio Fiscal, por las razones ya expuestas, procede su desestimación (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ). 4 .- El tercero de los motivos del Ministerio Fiscal aduce, con la cobertura del mismo art. 849.1 de la LECrim, inaplicación indebida del art. 189.3 .c).

Estima el Fiscal que la aplicación del tipo agravado que sanciona con mayor pena los hechos "... cuando revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico", es compatible con supuestos como el que es objeto de enjuiciamiento. Y es que aunque no se haya cuantificado económicamente el valor de los archivos ocupados, la propia sentencia reconoce la importancia cuantitativa del material ocupado, a saber, más de 290.000 archivos fotográficos y de vídeo. Incluso, ese material pornográfico le permite al imputado la opción de beneficiarse con transferencias más rápidas de contenido similar. En suma, concluye el Fiscal, el indudable valor económico de esos archivos existe con independencia de que su tenedor comercie efectivamente con ellos, bien mediante el pago de dinero, bien mediante la permuta.

El motivo no puede tener acogida.

La existencia misma de este tipo agravado es objeto de controversia. No han faltado críticas en el ámbito dogmático que llaman la atención acerca de la extravagancia que representa que un delito que no exige el ánimo de lucro para su comisión, construya una agravación a partir del valor económico de los archivos detentados.

La sentencia de instancia ha excluido la aplicación del art. 189.3 .c) a partir de una doble idea: a) la ausencia de una prueba pericial que cuantifique el valor económico de los archivos; b) la necesidad de no presumir esta circunstancia en contra del reo.

No es difícil imaginar supuestos de aplicación del precepto antes mencionado. El intercambio de archivos de pornografía infantil en la red existe, no sólo para atender las patológicas inclinaciones sexuales de sus consumidores, sino porque, en no pocos casos, puede representar un más que lucrativo negocio. La existencia de webs en las que se cobra por los contenidos descargados o la fijación de algún tipo de contraprestación económica para el libre acceso al material susceptible de intercambio, introduce un elemento económico que justifica, en situaciones de notoria gravedad, la aplicación del tipo agravado. Sin embargo, no es esto lo que ocurre en el presente caso.

En efecto, la instrucción judicial abierta a raíz de la denuncia formulada por los agentes de la autoridad no se orientó a la determinación de los presupuestos fácticos precisos para valorar la dimensión económica del intercambio y, una vez fijada su magnitud, para hacer viable la aplicación del tipo agravado. Tiene razón la Audiencia Provincial cuando erige como obstáculo para aplicar el tipo agravado la ausencia de cualquier informe pericial acerca del valor económico de los archivos aprehendidos en poder de Secundino .

Pero a ese obstáculo cabe añadir otro. Y es que la aplicación del tipo agravado no puede hacerse depender, exclusivamente, de la posesión de una ingente cantidad de archivos cuyo valor económico no consta y, lo que es más importante, respecto de los cuales no se ha acreditado la realización de ningún tipo de operación lucrativa por parte del imputado. La tesis del Fiscal, que sitúa en el ámbito típico del supuesto agravado la hipotética ventaja que se derivaría de la preferencia que otorgan los programas de intercambio a quienes han descargado ya una cantidad elevada de archivos, no puede ser compartida por la Sala. Sólo una interpretación extensiva permitiría identificar el valor económico de los archivos y la consiguiente ventaja lucrativa que ello proporcionaría a su titular, con la supuesta preferencia en el ritmo de las descargas. Esa ventaja tecnológica en el proceso de descarga no es una ventaja económica. Ni siquiera la evocación de la figura jurídica de la permuta puede salvar el obstáculo que representa la literalidad del art. 189.3.c) del CP. Como es sabido, el software de los programas P2P posibilita, una vez obtenida la descarga, la creación de carpetas excluidas del intercambio y, por tanto, de la permuta.

Dicho con otras palabras, la apreciación del art. 189.3 .c), con el fin de excluir una interpretación puramente objetiva, exige: a) la determinación pericial del valor económico de los archivos; b) que ese importe tenga una relevancia económica trascendente, sin que la determinación de la cuantía de referencia pueda hacerse, como propugna algún sector doctrinal, mediante la rígida aplicación de las pautas jurisprudenciales fijadas en relación con delitos de naturaleza patrimonial o contra la salud pública; d) la constancia de un propósito lucrativo por parte del imputado, que ha de obtener, o estar en disposición de obtener, un provecho económico derivado de su cesión o intercambio; d) la descripción en el factum de esa dimensión económica añadida, sin que su concurrencia pueda identificarse con la preferencia tecnológica en la descarga que el software otorga a quienes ya han compartido con otros internautas un elevado número de archivos. Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

5 .- El art. 901 párrafo 3 de la LECrim excluye al Fiscal de la imposición de las costas en los casos de desestimación del recurso entablado.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida por el delito de difusión de pornografía infantil.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.