STS 865/2009, 13 de Enero de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Irún, dictó sentencia de 7 de abril de 2003, en el juicio de ordinario número 334/2002, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Guadalupe Amunarriz en representación de Catir, S.L., debo condenar y condeno a Garitrans, S.L. CIF B20725305 (antes Garitrans, S.A. y Garitrans, S.L. CIF B20077210) a pagar a la actora la cantidad de 200.099,46 euros, junto con los intereses moratorios devengados por la referida cantidad desde el 5 de octubre de 2001 hasta la fecha de la sentencia calculados conforme al interés legal del dinero, que se incrementara en dos puntos desde esta fecha hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena, y debo absolver y absuelvo a Helvetia Seguros de los pedimentos contra ella dirigidos, no procediendo realizar pronunciamiento sobre costas respecto de la condenada Garitrans, S.L. e imponiéndose a la actora las causadas a la absuelta Helvetia Seguros».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. - La parte actora en este pleito ejercita acción reclamando el resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada del contrato de depósito que le ligaba a la actora. La reclamación de la actora se basa en los siguientes hechos: a finales de 1999 Materiales Inertes de Recuperación S.A. adquiere a Foerschler, S.L. una máquina ensacadora, poniéndose esta empresa en contacto con Catir, empresa transitaria, para que ésta se ocupara de la expedición desde Oelde (Alemania) y la entrega de la mercancía a Materiales Inertes de Recuperación en Noain (Navarra). Por razones comerciales la mercancía debía abandonar la fábrica alemana antes del 25 de diciembre de 1999 y, puesto que Materiales Inertes no tenía preparadas sus instalaciones para recibir la máquina en esas fechas era preciso realizar un almacenaje-escala durante unas semanas y con posterioridad completar el transporte con el traslado de la máquina desde el almacén hasta el destino. Catir S.A. se ocupó del traslado de la máquina desde Oelde hasta Irún y contrató para el almacenaje-escala a Garitrans S.A., empresa que se dedica al transporte, almacenaje de mercancías ajenas, ruptura y consolidación de cargas, entre otros servicios logísticos. La mercancía se depositó en el almacén de Garitrans sito en Irún el 22 de diciembre de 1999, a la espera de que Catir la recuperara y procediera a trasladarla a Noain. Según la actora, desde enero de 2000 Garitrans. S.A. cobraba el almacenaje a la depositante Catir y ésta repercutía a su vez a Foerschler el almacenaje, no obstante a partir de abril de 2000 y como la entrega final se posponía, Catir comenzó a repercutir el almacenaje a Materiales Inertes de Recuperación. Según la actora, su relación comercial con Garitrans estaba presidida por la confianza, y Garitrans decía contar con buenas instalaciones y tener asegurada toda la mercancía que le era depositada. El 16 de agosto de 2000 como consecuencia de un incendio, el almacén de Garitrans S.A. quedó totalmente destruido junto con todo lo almacenado en su interior, incluyendo la máquina ensacadora depositada por Catir S.A., quien comunicó tal circunstancia a Foerschler y Materiales Inertes de Recuperación. Materiales Inertes remitió a la actora un fax haciendo constar los gastos ocasionados por almacenaje y financiación, gestionó el envío de una factura pro forma por importe de una nueva instalación idéntica a la destruida y solicitó a Catir la remisión del seguro e información sobre el siniestro. A su vez Catir solicitó a la depositaria Garitrans la indemnización correspondiente al valor de la mercancía. Asimismo y tras enterarse de que la compañía aseguradora de Garitrans es Helvetia, la actora contacta con la aseguradora, quien le indica que no puede dar copia de la póliza ni más información sin autorización del cliente. Catir, S. A. comunica a Garitrans el interés de su cliente, Materiales Inertes, en obtener la póliza de seguro, obteniendo como respuesta una remisión verbal a un despacho de abogados de Bilbao, al que Catir se dirige en varias ocasiones sin conseguir respuesta. Finalmente Materiales Inertes interpone contra Catir demanda de juicio de menor cuantía 13/00 que se sustancia ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Irún, y en el que se reclama la cantidad de

38.620.750 ptas., en concepto de valor del bien depositado y daños y perjuicios ocasionados, dictándose sentencia en el referido procedimiento por la que se estima íntegramente la demanda. Mientras tanto Garitrans S.A. se transforma en Garitrans S.L. con CIF B20077210 según inscripción del Registro Mercantil de 30-6-00, inscribiéndose el 27 de abril de 2001 la escisión total de Garitrans S.L. y constituyéndose en la misma fecha una nueva Garitrans S.L. con CIF B20725305. Alega la demandante que la sentencia recaída en el juicio de menor cuantía 13/00 constituye un golpe vital para la subsistencia de Catir, que Materiales Inertes de Recuperación interesó la ejecución provisional de la misma mientras se sustanciaba el recurso de apelación interpuesto por Catir, recurso que fue desestimado en sentencia de 22 de abril de 2002 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzkoa, condenando en costas a la apelante. Catir,

S. A. y Materiales Inertes llegaron a un acuerdo por el que se pagan las costas, la cantidad de 24.040,48 euros y se pospone el resto del pago de la condena correspondiente al valor de la máquina ensacadora a cambio del compromiso de Catir de accionar contra Garitrans, S.A. o Garitrans S.L., consiguiéndose de esta forma la reducción de la indemnización mediante la exclusión del IVA, de forma que el principal adeudado se reduce a 200.099,46 euros, así como la condonación del pago de las costas procesales de la ejecución provisional y de la preparación de los recursos de casación e infracción procesal. En cumplimiento de este acuerdo Catir ha satisfecho los honorarios de los profesionales que actuaron por Materiales Inertes de Recuperación que ascienden a 24.040,60 euros, así como los de los que actuaron para Catir por importe estos últimos de 24.504,48 euros. En el presente pleito Catir reclama frente a Garitrans las referidas cantidades así como los intereses de la cantidad de 200.099,46 euros desde el primer requerimiento de la indemnización realizado a Garitrans hasta la sentencia, y los del artículo 576 LEC . Asimismo la actora reclama a Helvetia Seguros, como aseguradora de Garitrans en virtud de póliza de seguro de daños de las existencias obrantes en los almacenes de Garitrans cuando se produjo el siniestro, la cantidad de 200.099,46 euros correspondientes al valor de la máquina siniestrada, junto con los intereses del articulo 20 LCS, por considerarse la actora beneficiaria de la póliza, por ser titular de uno de los intereses económicos asegurados en la misma.

Frente a la reclamación de la actora la demandada Garitrans, S. L. se opone, alegando que la relación contractual existente entre Catir y su cliente Materiales Inertes se califica como un contrato de depósito, yuxtapuesta con un contrato de transporte, que Garitrans es ajena a la relación entre la actora y su cliente, que Garitrans nunca formalizó con la actora un contrato de transporte, que Garitrans sólo facturó a Catir por almacenaje, mientras que Catir facturó a Materiales Inertes por almacenaje y seguro, con lo que la actora obtuvo beneficios, que Catir, al contratar con Garitrans, se extralimitó en sus funciones y que en todo caso era Catir quien estaba obligada a asegurar las mercancías, puesto que actuaba respecto a su cliente como almacenista-distribuidor. No niega la demandada que Catir formalizó con ella un contrato de depósito, pero afirma que no facturó a Catir por el concepto de seguro, a diferencia de lo que hizo Catir respecto a su cliente Materiales Inertes. Alega asimismo la demandada que el incendio ocurrido el 16 de agosto de 2000 se produjo por caso fortuito, circunstancia que le exonera de responsabilidad en su condición de depositaria de la mercancía, y que la operación de escisión realizada por Garitrans no afecta a su solvencia o capacidad económica ni se ha pretendido con ella eludir posibles responsabilidades, que dicha operación mercantil es conocida por la actora y que carece de sentido demandar a dos entidades que ya no existen en el tráfico mercantil.

»La codemandada Helvetia Seguros opone la excepción de falta de legitimación activa, puesto que es un tercero ajeno a la relación contractual que existe entre Helvetia y su asegurada Garitrans y no tiene la condición de beneficiaria de la póliza. Alega la demandada que de conformidad con lo establecido en la LCS la designación de beneficiario sólo puede hacerse en la póliza por el tomador en una posterior declaración escrita comunicada al asegurador o en testamento, circunstancia que en este caso no se ha producido, de forma que la aseguradora sólo esta obligada a indemnizar a su asegurada Garitrans, salvo que ésta autorice el pago [a] posibles terceros beneficiarios, que en este sentido Helvetia ha realizado a su asegurada diversos requerimientos para la liquidación definitiva del siniestro, habiendo puesto a su disposición una cantidad en concepto de indemnización por existencias y pérdida de beneficios. Asimismo señala la demandada que el día 16 de agosto de 2000 tenía suscrita la póliza de daños actualmente denominada 51 M 31930076 con Garitrans S.A., que aseguraba el local comercial destinado a almacén de mercancías sito en el polígono Soroxarta de Irún y que en caso de incendio garantizaba a su asegurada una serie de capitales por inmueble, ajuar industrial, existencias fijas, existencias flotantes y pérdida de beneficios, que para que sea de aplicación la garantía por existencias flotantes es preciso que se cumplan una serie de condiciones, concretamente que Garitrans hubiera efectuado una declaración de existencias flotantes y consiguiente pago de primas complementarias, y que, ante esta falta de declaración, el capital máximo garantizado para mercancías depositadas es el contratado para existencias fijas, por importe de

70.000.000 ptas., sin perjuicio de la posterior aplicación de la regla proporcional por infraseguro, que la responsabilidad civil garantizada en la póliza es la derivada de la explotación, quedando excluidos los daños a mercancías de terceros que estén en depósito. Afirma asimismo la demandada que en cumplimiento de las obligaciones contractuales que le unían a Garitrans le abonó las indemnizaciones correspondientes a inmueble y ajuar industrial y le ofreció el pago de 289.324,29 euros para las existencias depositadas y

31.248 por la pérdida de beneficios, sin que la asegurada haya realizado manifestación alguna respecto de estas dos ultimas partidas y sin que le haya facilitado los datos necesarios para realizar una valoración de los daños causados, habiendo abonado la aseguradora a su asegurada una serie de cantidades por indemnización a cuenta. En cuanto a la garantía de existencias afectadas en la fecha del siniestro la aseguradora estima que la indemnización procedente por tal concepto asciende a 289.324,29 euros, que han sido puestos a disposición de la asegurada, manifestando la aseguradora su deseo de poder abonar directamente tal cantidad en la proporción correspondiente a los reclamantes que acrediten su condición de propietarios de las mercancías, sin que las gestiones realizadas por la aseguradora para liquidar el siniestro hayan dado resultado, puesto que Garitrans le reclama la indemnización íntegra del capital asegurado para las existencias.

»Segundo.- Como consecuencia de la actividad probatoria practicada en el presente juicio valorada según las normas de la sana critica, procede declarar acreditados los siguientes hechos:

»1.° En diciembre de 1999 la empresa Materiales Inertes de Recuperación S.L. (en adelante MIR), adquirió a Foerschler, S.L. una máquina ensacadora Haver & Boecker. Foerschler, S.L. se puso en contacto con la transitaria Catir, S. L. para que esta empresa realizara el transporte de la máquina desde Oelde (Alemania) hasta las instalaciones de MIR en Noain (Pamplona). Puesto que MIR no tenía preparadas sus instalaciones para la recepción de la mercancía resultó preciso realizar un almacenaje escala, y para realizar esta actividad Catir, S. L. contrató a Garitrans, S.A., depositándose la máquina ensacadora en el almacén de Garitrans el 22 de diciembre de 1999 (documentos 2 y 3 demanda).

»2.° Garitrans cobró a Catir desde enero de 2000 la cantidad de 19.720 ptas. mensuales en concepto de almacenaje (documentos 5 a 10 demanda). Catir repercutió estos gastos a Foerschler, S. L. hasta marzo de 2000, cobrándole mensualmente la cantidad de 41.760 ptas. en concepto de almacenaje y seguro, repercutiendo dicha cantidad a MIR desde esa fecha hasta el 15 de agosto de 2000 (documentos 12 a 19 demanda).

»3.° El dia 16 de agosto de 2000 tuvo lugar un incendio en el Polígono Soroxarta de Irún que destruyó varios pabellones industriales de la zona, entre ellos el almacén de Garitrans, S. A. junto con la mayor parte de las mercancías almacenadas en él, incluida la máquina ensacadora depositada por Catir, S.L. y propiedad de MIR, valorada en 38.620.750 ptas. IVA incluido. El origen del incendio se situó en las instalaciones de la empresa Manufacturas Gove, extendiéndose a continuación a los pabellones colindantes. El día 22 de agosto de 2000 MIR remitió a Catir una carta relacionando gastos ocasionados por el bien siniestrado y acompañando una factura pro forma remitida por Foerschler, S. L. en la que se valoraba la máquina destruida. Ese mismo día Catir remitió a su vez a Garitrans una carta adjuntando la valoración que a su vez les había suministrado MIR (documento 4 contestación Garitrasns S. L., testifical Agentes de la Ertzaintza, documentos 20, 21 y 23 demanda).

»4.° El día 4 de julio de 2001 recayó sentencia en juicio de menor cuantía 13/00 entablado por MIR frente a Catir, S. L. ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º4 de Irún, por la que se condenó a Catir, S. L. a pagar a MIR la cantidad de 38.620.750 ptas., valor de la máquina siniestrada IVA incluido, sentencia que fue confirmada en todos sus extremos por sentencia de 22 de abril de 2002 dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzkoa ) (documentos 34 y 39 demanda). El día 26 de julio de 2001 Catir, S. L. formuló demanda de conciliación frente a Garitrans, S. A., Garitrans, S. L. y Garitrans, S. L., celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 5 de octubre de 2001 (documentos 37 y 38 demanda).

»5.° Garitrans, S. A. tenía suscrita una póliza de seguros con la compañía Helvetia que cubría los daños por incendio en el inmueble y en su contenido, incluyendo dentro del contenido el ajuar industrial, las existencias fijas y las existencias flotantes. En las Condiciones Particulares se estableció expresamente que la póliza se establecía con carácter flotante, disponiendo que el asegurado debía comunicar al asegurador lo más tarde dentro de los 15 primeros días de cada trimestre el valor de las existencias promedio habidas mes a mes durante el trimestre anterior, de forma que si el asegurado no presentaba en algún trimestre la declaración de existencias en el referido plazo, se entendería que el capital garantizado sería únicamente el capital fijo señalado en las condiciones particulares. Garitrans, S.A. no cumplió la obligación de declaración complementaria. El pliego de condiciones especiales de la Póliza excluía expresamente la garantía de responsabilidad civil por daños a mercancías de terceros que estuvieran en depósito, incluyendo únicamente la cobertura de la responsabilidad civil derivada de los daños que sufriesen las mercancías propiedad de terceros manipuladas por el asegurado, hasta el límite de 10 millones de pesetas por siniestro y anualidad (documento 1 contestación Helvetia, interrogatorio representante legal Helvetia).

»6.º Garitrans, S. A. se transformó en Garitrans, S. L. con el CIF B20077210, inscribiéndose la transformación en el Registro Mercantil con fecha 30 de junio de 2000, manteniéndose como administrador único de la sociedad D. Fabio . El 27 de abril de 2001 se inscribió en el Registro Mercantil la escisión de la sociedad Garitrans, S. L. en dos sociedades, Garitrans, S. L. con el CIF B20725305, que se constituyó esa misma fecha, y Alnor 2000, S. L., produciéndose la extinción de Garitrans, S. L. CIF B20077210(documentos 35 y 36 demanda, testifical Sr. Fabio ).

»Tercero.- Con carácter previo y a efectos clarificadores debemos tener en cuenta que la parte actora dirigió su demanda contra tres sociedades Garitrans, posiblemente ad cautelam y con el fin de adelantarse a hipotéticas alegaciones de falta de legitimación pasiva que pudiera formular la demandada. No obstante, Garitrans, S. L. con CIF B20725305, única de las sociedades Garitrans demandadas personada en este procedimiento, no ha discutido su legitimación pasiva ni tampoco cuestiona su carácter de sociedad sucesora de Garitrans, S. A. y Garitrans, S. L. CIF B20077210, entidades ambas que ya no tienen existencia jurídica, como se desprende de la documental aportada por la propia demandante y concretamente los documentos 35 y 36 de la demanda, por lo que en el presente caso no resulta precise invocar la doctrina del levantamiento del velo para concluir que la actual Garitrans, S. L., como sucesora de las empresas citadas y concretamente de Garitrans, S.A., con la que contrató la actora, podrá asumir en su caso las responsabilidades derivadas del contrato de deposito suscrito por las partes.

»En este proceso ha quedado acreditado y así lo ha reconocido la propia demandada Garitrans, S. L., que la relación jurídica establecida entre los litigantes era un contrato de depósito mercantil, habiéndose acreditado que la demandada facturaba a la actora exclusivamente por almacenaje. No se ha discutido la existencia de un incendio ocurrido el día 16 de agosto de 2000, que destruyó las instalaciones de varias empresas radicadas en el Polígono Soroxarta de lrún, entre ellas la demandada, así como la máquina ensacadora depositada por la actora en el almacén de Garitrans afectado por el siniestro, cuyo importe se reclama en este pleito. El contrato de depósito mercantil se regula en los artículos 303 y ss del Ccom, y concretamente el artículo 306 de dicho cuerpo legal impone al depositario la obligación de conservar la cosa objeto del depósito y a devolverla con los aumentos si los hubiere. Esta misma obligación de custodia y restitución o entrega se contempla en el artículo 1766 CC en relación al depósito voluntario, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1156 y 1182 CC, que hacen responder al deudor de la posible perdida o destrucción de la cosa depositada en los supuestos en que exista culpa o negligencia del mismo en la custodia de la cosa, incluyendo en este sentido el artículo 1183 CC una presunción de culpa del depositario cuando se pierda la cosa encontrándose en su poder, salvo prueba en contrario, o salvo que, conforme a lo previsto en el artículo 1105 CC se acredite que medió caso fortuito o fuerza mayor. La responsabilidad del depositario no es extracontractual, sino derivada del contrato de depósito que a ambas partes vincula, contrato que en este caso, como hemos señalado, tiene un indudable carácter mercantil, existiendo en la actualidad una acusada tendencia extendida en la doctrina y legislación comunitaria hacia la adopción de criterios de responsabilidad objetiva en materia de relaciones comerciales.

»Cuarto.- De conformidad con las reglas que sobre carga de la prueba consagra el artículo 217 LEC, correspondía al demandado acreditar que el incendio se produjo por caso fortuito sin intervención de culpa alguna por su parte, argumento este último que también fue utilizado por la hoy demandante Catir, S. L. en el juicio de menor cuantía entablado en su día frente a ella por Materiales Inertes de Recuperación, y que fue desestimado en la sentencia de fecha 7 de julio de 2001 recaída en dicho procedimiento, por entender que la parte demandada no había probado la ausencia de culpa, al no haberse probado la causa y origen del siniestro. La actividad probatoria desplegada por la demandada en este procedimiento Garitrans, S.L. para acreditar el hecho obstativo opuesto a la pretensión de la actora apenas añade nada a la desarrollada en su día por Catir en el juicio de menor cuantía 13/00, como puede comprobarse con el examen del testimonio de dicho procedimiento obrante en estas actuaciones, y en todo caso, es preciso recordar que para determinar la responsabilidad del depositario no hay que atender tanto al origen o causación del incendio, que efectivamente pudo ser fruto de una negligencia indeterminada, no achacable necesariamente a Garitrans, S. L., sino a la negligencia en la defectuosa custodia de los objetos depositados por no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar los daños producidos, todo ello dentro de la relación contractual. Sin embargo la demandada en este pleito no ha aportado prueba concreta para acreditar que observó en ese extremo la máxima diligencia, sino que por el contrario la prueba practicada a instancia de Garitrans, S. L. se ha centrado en acreditar que el incendio no se inició en el almacén de la demandada, sino en las instalaciones de otra empresa, concretamente en Manufacturas Gove, aportándose como prueba documental una serie de recortes de prensa correspondientes a las fechas coetáneas y posteriores al siniestro, que reflejan las dudas iniciales sobre el origen del siniestro, la magnitud de las pérdidas sufridas, las quejas de los afectados sobre la actuación de los bomberos que intervinieron en la extinción del incendio, así como referencias a la conducta de trabajadores de Garitrans, que lograron salvar algunos efectos de los que se encontraban en sus instalaciones. Se ha aportado también el Atestado de la Ertzaintza también aportado en su día al juicio de menor cuantía 13/00, y en el que se sitúa el origen del incendio en la empresa Manufacturas Gove, desde donde se extendió al resto de pabellones colindantes, y la testifical de los Agentes NUM000 y NUM001, instructores del referido atestado, que se han ratificado en el mismo, señalando que el incendio no se origin en Garitrans, que desconocen las causas del siniestro y que la causa pudo ser fortuita, subsistiendo en consecuencia la indeterminación en cuanto a la causa real del incendio, m##as allá del lugar físico donde se inició. Por otra parte, aunque instruidas unas diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Irún con el n.° 968/00 se haya decretado el sobreseimiento provisional de las mismas, el auto dictado y aportado como documento 3 de la contestación de Garitrans, S.

L. acordó tal sobreseimiento en base al artículo 641.1 LECr, por no considerar debidamente justificada la perpetración del delito, excluyendo el dolo o la culpa penal en la producción del siniestro, y estableciendo un origen fortuito del siniestro, pero estas menciones no bastan para excluir la negligencia civil y más en concreto el incumplimiento de las obligaciones contractuales que se exigen al depositario de la mercancía afectada por el siniestro, aun cuando el incendio no se haya originado en sus instalaciones, obligaciones que se traducen no sólo en la conservación de los efectos en lugar adecuado a su naturaleza, sino también en la adaptación de unas mínimas medidas de prevención frente a riesgos. Sin embargo la demandada ninguna prueba ha aportado respecto de esta cuestión, de forma que no nos consta si disponía de medio alguno contra incendios, ya que la única referencia a tan relevante aspecto que obra en autos es la testifical del gerente de Garitrans, S. A. practicada a instancia de la entonces demandada Catir, S. L. en el juicio de menor cuantía 13/00, incluida dentro del testimonio de este procedimiento aportado como prueba documental, testifical que nada aporta puesto que el testigo se limitó a decir que la empresa tenía todas las medidas pero que no pudo utilizarlas. En definitiva podemos concluir que la prueba practicada y obrante en las actuaciones no ha permitido acreditar causa alguna que exonere de responsabilidad a la empresa depositaria y que enerve la presunción de culpa que consagra el artículo 1183 CC, presunción más intensificada cuando la relación contractual reviste carácter mercantil, puesto que los principios de confianza y seguridad del trafico que inspiran las relaciones entre comerciantes marcan una tendencia objetivadora de la responsabilidad contractual.

»Quinto.- A la hora de determinar el contenido de la obligación reparadora que incumbe a la depositaria, ésta debe extenderse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1101 CC a los daños y perjuicios sufridos por la empresa depositante como consecuencia de la pérdida de la mercancía depositada, y que se traducen en el valor de la mercancía destruida como consecuencia del siniestro, que asciende a 200.099,46 euros. Reclama asimismo la actora los honorarios de los profesionales intervinientes en representación y defensa de Materiales Inertes de Recuperación en el procedimiento seguido por esta empresa frente a Catir, S. L., así como los honorarios de los profesionales que intervinieron en ese mismo procedimiento en nombre de la propia Catir, S. L. Sin embargo no procede incluir dentro de los daños y perjuicios a los que se refiere el articulo 1101 CC la repercusión de tales gastos, ya que los mismos son consecuencia del procedimiento entablado por MIR contra Catir, S. L. y están causalmente ligados no tanto al incumplimiento contractual de Garitrans, sino al incumplimiento por parte de Catir, S.L. de la relación contractual que ligaba a ésta con su cliente y a la que era ajena Garitrans, S.L., como se puso de manifiesto en la sentencia de instancia posteriormente confirmada en apelación, concretamente Catir, S. L. fue condenado en ese procedimiento por inobservancia de sus propias obligaciones como depositaria, puesto que dispuso de la mercancía depositada sin consentimiento de su cliente. El incumplimiento de las obligaciones contractuales determina que cada sujeto deba responder frente a su contraparte negocial, sin perjuicio de la relación jurídica que a su vez unía a Catir con Garitrans y de su consiguiente derecho a reclamar frente a ésta el cumplimiento de lo pactado, pero no así las costas generadas en un proceso en el que Catir ha resultado condenado por haberse declarado su propia e independiente responsabilidad contractual. En consecuencia la condena se extiende exclusivamente al valor de la mercancía perdida, al tiempo de producirse el siniestro, junto con los intereses moratorios devengados, considerando como término inicial del devengo de intereses no el día 22 de agosto de 2000, como pretende la actora, puesto que en dicha fecha Catir S.L. se limitó a remitir a Garitrans, S.A. la valoración de la máquina perdida que a su vez les había suministrado su propio cliente Materiales Inertes de Recuperación, sin que tal remisión pueda equiparase a la reclamación extrajudicial a la que se refiere el artículo 1100 CC . Por el contrario los intereses moratorios previstos en el artículo 1108 CC habrán de computarse desde la fecha del acto de conciliación celebrado entre Catir, S. L. y Garitrans, S.L., y en el que Catir, S. L. ya reclamó a la hoy demandada el valor de la máquina siniestrada, es decir, desde el 5 de octubre de 2001, hasta la fecha de la presente resolución, devengándose a partir de dicho momento y hasta el completo pago los intereses legales previstos en el artículo 576.1 LEC calculados conforme al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

»Sexto. - Procede a continuación analizar la reclamación dirigida por la actora frente a la compañía Helvetia Seguros, y ante la cual la aseguradora codemandada ha opuesto la excepción de falta de legitimación activa, que en todo caso debemos entender como falta de legitimación ad causam, relativa a la titularidad de la acción ejercitada y en consecuencia ligada al fondo de la cuestión debatida. Ha quedado acreditado que en la fecha en que se produjo el siniestro del que se derivaron los daños cuya reparación reclama la actora en este procedimiento, se encontraba vigente una póliza de seguro empresas suscrita por Garitrans, S.A. con Helvetia Seguros, aportada como documento 1 de la contestación de la aseguradora. La determinación de la naturaleza de este seguro resulta primordial para resolver sobre la legitimación de la actora para ejercitar la acción frente a la aseguradora de Garitrans, y el examen de las condiciones particulares y especiales de la póliza nos lleva necesariamente a concluir que, a los efectos que nos interesan en este pleito, el seguro concertado era fundamentalmente un seguro de daños y no de responsabilidad civil, ya que esta garantía se encontraba excluida con carácter general respecto de los daños causados a mercancías de terceros que estuvieran en depósito en las instalaciones del asegurado (cláusula 18 del apartado cláusulas especiales), contemplándose únicamente la responsabilidad civil derivada de daños que sufran las mercancías propiedad de terceros manipuladas por el asegurado hasta un límite de diez millones de pesetas por siniestro y anualidad de seguro. La garantía n.º 1 incluida en dentro del capítulo riesgos, partidas y valores asegurados y que asegura los daños sufridos como consecuencia de incendio en el inmueble (continente), y en el contenido, incluyendo dentro de este concepto ajuar industrial, existencias fijas y existencias flotantes, aparece perfectamente diferenciada de la garantía 6.ª responsabilidad civil, desprendiéndose de esta ubicación sistemática que nos encontramos ante garantías de diversa naturaleza. Por otra parte no hay que olvidar que la demandante no discute la naturaleza de seguro de daños que tiene la citada garantía, como lo demuestra el hecho de que en la fundamentación jurídica de la demanda dirigida frente a Helvetia cita exclusivamente los preceptos de la Ley del Contrato de Seguro relativos al seguro de daños y al seguro de incendios y ninguna referencia hace a aquellos que regulan el seguro de responsabilidad civil. Excluido en consecuencia el ejercicio de la acción directa del perjudicado frente a la aseguradora y que el artículo 76 reserva exclusivamente al seguro de responsabilidad civil, sin posibilidad de aplicación extensiva a otras modalidades aseguratorias, la legitimación de la actora habría de fundarse en su condición de beneficiario del seguro. Ciertamente el artículo 7 LCS contempla la posibilidad de que el tomador del seguro pueda contratar éste por cuenta propia o ajena, presumiendo en caso de duda que se ha contratado por cuenta propia, estableciendo a continuación que el tercer asegurado puede ser una persona determinada o determinable por el procedimiento que las partes acuerden. Sin embargo el contrato de seguro analizado no contiene compromiso alguno de la aseguradora en beneficio de tercero, sino que ésta se obliga única y exclusivamente con el asegurado a responder de los daños que se produzcan como consecuencia del incendio en continente y contenido, ninguna referencia se realiza a favor de terceros que puedan ser propietarios de las llamadas existencias flotantes, no se incluye estipulación a favor de tercero innominado que legitime a éste como beneficiario para reclamar directamente frente a la entidad aseguradora, ni se regula procedimiento alguno para la determinación a posteriori de dicho beneficiario. El contrato en cuestión vincula a la aseguradora y a su asegurada y ha de producir sus efectos exclusivamente entre estos, de conformidad con la regla general que en materia de contratos consagra el artículo 1257 CC en su párrafo 1°. La estipulación a favor de tercero regulada en el párrafo 2° de dicho precepto supone, como señala la Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 23-X-1995, un contrato que se celebra entre dos personas que actúan en nombre propio y que otorgan un derecho a un extraño que no ha tornado parte en su conclusión y no debe confundirse, como resalta la sentencia de 28-11-1989, con aquellos otros supuestos en los que el tercero es únicamente destinatario de la prestación, careciendo de la facultad de exigir su cumplimiento al deudor, supuestos en los que el derecho a efectuar la reclamación nace y persiste en el contratante acreedor, en este caso Garitrans como tomadora del seguro. Por todo ello procede estimar la excepción opuesta por la aseguradora y desestimar íntegramente la pretensión formulada por Catir, S. L. contra Helvetia Seguros, pronunciamiento que en nada debe afectar alas consecuencias del vínculo contractual existente entre las codemandadas Helvetia y Garitrans.

»Séptimo.- En materia de costas, de conformidad con el principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394 LEC, procede imponer a la demandante las costas causadas a la demandada absuelta Helvetia Seguros, no procediendo realizar pronunciamiento alguno en cuanto a costas respecto de la condenada Garitrans S. L., al haberse producido en este punto una estimación parcial de la demanda».

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa dictó sentencia de 14 de octubre de 2004, en el rollo de apelación número 2286/2003, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Larrañaga, en representación de Catir, S. A., frente a la sentencia dictada con fecha 7 de abril de 2,003, revocando el pronunciamiento de dicha resolución relativo a la falta de legitimación de la actora frente a Helvetia, y en su virtud, debemos condenar y condenamos a dicha aseguradora a abonar a la actora la suma de 47,063,39 euros, en los términos señalados en el fundamento de derecho tercero, con los intereses legales devengados desde la fecha de ampliación de la demanda frente a dicha apelada, y sin el recargo moratorio previsto en el art. 20 de la L . de Contrato de Seguro. Y todo ello sin imposición de las costas causadas en la primera instancia a causa de la reclamación formulada por la actora frente a Helvetia.

»No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por motivo de dicho recurso.

»Debemos desestimar el motivo de impugnación de la sentencia, alegado extemporáneamente por Catir, en relación con la desestimación de la reclamación por los gastos y costas del anterior procedimiento, solicitado por la actora en su demanda, y debemos imponer a la apelante las costas causadas por dicho motivo.

»Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Garitrans S. L. frente a Helvetia, con imposición a la apelante de las costas causadas por dicho recurso».

El 17 de diciembre de 2004 se dictó auto de rectificación de errores materiales, cuya parte dispositiva dice:

Parte dispositiva.

Se rectifica la sentencia dictada con fecha 14 de octubre de 2004, subsanando los errores materiales que se contienen en la misma en los siguientes términos:

»Del párrafo tercero del Fundamento de Derecho Cuarto se sustituye la actual redacción por la de "Deben imponerse a Garitrans, S. L. las costas causadas a la parte apelada Catir, S.A.,..." y del párrafo último del Fallo se sustituye la actual redacción por la de "Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Garitrans, S. L. frente a Catir, S. A. ..".

»Y del inicio del Fallo se ha de sustituir la actual redacción "...la Procuradora Sra. Larrañaga..." por la de "...la procuradora Sra. Amunárriz, en representación de Catir, S. A...".

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- La sentencia dictada en el presente procedimiento por el Juzgado de Instancia, ha resultado recurrida por las partes litigantes Catir, S. L. y Garitrans, S. L. Dicha resolución, estimando en parte la reclamación de cantidad formulada por la actora, condena a la empresa demandada, (antes Garitrans, S. A. y Garitrans, S. L. con distinto numero de identificación fiscal), al pago de la cantidad de 200.099,46 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma desde el día 5 de Octubre de 2001, desestimando la reclamación deducida correspondiente a los honorarios de los profesionales intervinientes en un anterior procedimiento, seguido a instancia de la empresa Materiales Inertes de Recuperación, frente a la hoy demandante.

La mercantil Catir, tras haber sido condenada al pago de la suma señalada, ha quedado subrogada en la posición del primitivo acreedor, accionando ahora frente a Garitrans, S. A. y también frente a la aseguradora de ésta, Helvetia Seguros, en base a la responsabilidad dimanante del contrato de depósito mercantil existente entre Catir y Garitrans en la fecha en que se produce el siniestro en los almacenes de la demandada, del que han derivado las reclamaciones formuladas, tanto en el anterior procedimiento como en el presente.

»Y además la juzgadora de instancia, ha absuelto a la aseguradora de la demandada, por entender que la actora carece de legitimación para reclamarle el importe de los daños y perjuicios sufridos, y ello porque el segura concertado entre dichas partes referente a la cobertura de los daños reclamados, era un segura de daños y no de responsabilidad civil, ya que dicha garantía se encontraba excluida con carácter general respecto de los daños causados a mercancías de terceros que se encontraran en depósito en las instalaciones del asegurado (Garitrans, S. L.). Y por lo tanto, excluyendo la posibilidad de que el perjudicado ejercite la acción directa contemplada en el art. 76 de la L . de Contrato de Seguro, reservada exclusivamente al seguro de responsabilidad civil, la juzgadora llega a la conclusión de que la actora tampoco puede accionar por la vía del art. 7 de la mencionada norma, como tercer asegurado, por cuanto en la póliza pactada no se contemplan ninguno de los requisitos que para tal situación contempla dicho precepto. Y en base a tales consideraciones, señala que sólo la tomadora del seguro, es decir, Garitrans, S.

L., cuenta con acción para reclamar el importe de los daños sufridos en los bienes de terceros, debiendo posteriormente abonar a éstos el importe de las indemnizaciones que Helvetia esté obligada a satisfacer, conforme a las cláusulas de la póliza vigente en la fecha del siniestro.

»Pues bien, los recurrentes invocan diferentes motivos de recurso y de oposición a los mismos, que a efectos de centrar el objeto de debate en esta alzada, debemos sintetizar con claridad:

»* La empresa actora, Catir, S. A., que no obtuvo la total estimación de su demanda en la instancia, presentó escrito de interposición de recurso de apelación con fecha 19 de mayo de 2003, alegando las siguientes infracciones:

»- Impugna el razonamiento de la sentencia por el que se estima la excepción de falta de legitimación de la actora, opuesta por la aseguradora Helvetia, alegando la infracción de los arts. 7, en relación con el 8 y 25 de la L. de Contrato de Seguro, rechazando la interpretación que la juzgadora realiza de dichos preceptos, y considerando que su reclamación queda amparada por su condición de tercer asegurado, como titular del interés referente al valor de los bienes siniestrados cubiertos en la póliza bajo el concepto de existencias flotantes.

»- Se señala que la propia aseguradora ha reconocido su obligación de pago en cuanto al valor de las existencias siniestradas, si bien aplicando una sustanciosa reducción en la indemnización, por la concurrencia de un infraseguro. La disconformidad en la aplicación del infraseguro entre el tomador (Garitrans) y la aseguradora no puede ser óbice, a su juicio, para admitir la legitimación del perjudicado real para obtener la reparación de los daños. Y máxime si se tiene en cuenta, que caso de entenderse que la única legitimada para reclamar es la empresa Garitrans, no cabría obligar a ésta a formular tal reclamación, que en definitiva carece de consecuencias para sus propios intereses, puesto que resulta indiscutido que la demandada ha sido indemnizada por la aseguradora por los perjuicios que le causó el incendio ocurrido el día 16 de agosto de 2000, en base a la cobertura que para tal riesgo comprendía el aseguramiento del inmueble, del contenido y del ajuar industrial, además de la perdida de beneficios, conceptos que han dado lugar a una indemnización de doscientos noventa millones de las antiguas pesetas a favor de Garitrans, por los daños causados en los bienes asegurados de su exclusiva propiedad. »-Y partiendo de la procedencia del reconocimiento de su legitimación en el procedimiento para accionar frente a Helvetia, Catir alega la necesidad de determinar cual es la cantidad que la aseguradora de be satisfacer, en base a distintos preceptos de la Ley de Contrato de Seguro, discrepando de la interpretación realizada por Helvetia para aplicar la correspondiente deducción por infraseguro, teniendo en cuenta el clausulado de la póliza referente a la regulación del seguro sobre existencias fijas y flotantes, invocando la aplicación del art. 3° de la L . de Contrato de Seguro, para negar validez a las exigencias previstas en las condiciones particulares para la obtención de la indemnización por los daños en las existencias flotantes.

»- Finalmente en el suplico de su escrito de recurso, se solicita la estimación del mismo, con la consecuente condena de Helvetia al pago de diferentes sumas, con carácter principal o subsidiario.

»Al recurso formulado por Catir, S.A., se han opuesto Garitrans y su aseguradora.

»* Los motivos expuestos por Garitrans, son limitados, puesto que dicha empresa (que también ha interpuesto recurso de apelación frente a su condena al pago de la cantidad reclamada), no resulta afectada por el contenido del recurso de Catir, que en esencia pretende que la condena señalada se haga extensiva a la aseguradora de la empresa depositaria de la mercancía siniestrada.

»Lo que alega Garitrans es la introducción por la vía del recurso de apelación, de hechos nuevos en el procedimiento, que en su día no fueron mencionados en la demanda inicial ni en el escrito de ampliación de la misma dirigido contra Helvetia. Y considera que tal novedad se ha producido al sostener en el recurso de apelación la condena de Garitrans al pago de la cantidad no cubierta por Helvetia, en caso de apreciarse la concurrencia de infraseguro. Y añade a tal consideración, que la cuestión relativa al contenido del seguro que Garitrans debía tener suscrito en relación con los bienes depositados en sus almacenes, no se alegó en la demanda.

»* La aseguradora Helvetia, a quien realmente pueden afectar los términos del recurso en caso de resultar estimado, se opone al mismo, y sostiene la interpretación que realiza la juzgadora de instancia respecto al contenido del contrato al negar la condición de "beneficiaria de la póliza" a la mercantil actora, puesto que Helvetia entiende que únicamente estaba obligada a indemnizar a su asegurada, sin perjuicio de las obligaciones de Garitrans frente a sus clientes depositantes.

»Y en tal sentido señala que,

»- No se especifica en la póliza la existencia de terceros beneficiarios ni se señala el trámite procedente para su determinación, por lo que no resulta de aplicación el art. 7 de la L . de Contrato de Seguro.

»- Se alega que con posterioridad a la sentencia de 12 de mayo de 2002, dictada en el anterior procedimiento seguido a instancia de Materiales Inertes de Recuperación frente a la hoy actora, consignó notarialmente a favor de Garitrans la suma de 289.324,29 euros, por los daños ocasionados en las mercancías almacenadas en el pabellón siniestrado.

»- Se niega la posibilidad de ejercicio de la acción directa del art. 76 de la L . de Contrato de Seguro, referente al seguro de responsabilidad civil, en los seguros de daños, en base al cual se formula la presente reclamación.

»- Se considera que la única legitimada para reclamar la indemnización por daños en las mercancías almacenadas, es Garitrans, y ello tanto por el contenido de la póliza de aseguramiento como por la aplicación del art. 1257 del C.Civil .

»-Se alega la alteración mediante el escrito de recurso, de la petición contenida en la demanda formulada frente a la aseguradora.

»- Se niega la imposibilidad de discutir en trámite de recurso, la valoración pericial de los daños a efectos de su indemnización, por cuanto la demandante no impugnó el contenido del informe pericial realizado por Helvetia.

»- Sostiene su interpretación de la cobertura relativa a existencias flotantes, y se opone a la aplicación de los intereses moratorios previstos en el art. 20 de la L . de Contrato de Seguro. »La demandada Garitrans, además de oponerse al recurso formulado por Catir, ha apelado la sentencia en los siguientes términos:

»- Se alega error en la valoración de la prueba, por la que la juzgadora establece la conclusión, de que aun admitiendo que el incendio que destruyó el pabellón de Garitrans, se inició en otros locales vecinos, ajenos a dicha empresa, y que por lo tanto constituye un supuesto de caso fortuito, la demandada debe responder de los perjuicios causados a la depositante y hoy actora, al no haber acreditado que contaba con todas las medidas de seguridad necesarias para evitar dichos perjuicios ni practicado prueba tendente a desvituar la presunción de culpa que el art. 1183 del C.Civil, establece en perjuicio del deudor. Y lo que alega en su escrito de recurso, es que tal razonamiento resuelve sobre un hecho no alegado en la demanda y que no ha sido objeto de debate en el procedimiento, considerando por tales razones que se ha infringido el derecho de defensa consagrado en el art. 24 de la C.E .

»-Y a continuación se refiere a la causa por la que la actora no ha alegado en su demanda esa falta de medidas de seguridad en las instalaciones de Garitrans, y en la que la juzgadora de instancia fundamenta su condena. Omisión que encuentra explicación en la posición que en su día mantuvo Catir en el anterior procedimiento instado por la propietaria de la maquinaria depositada en los locales de Garitrans, y obviamente perjudicada por su perdida, frente a Catir, que era la empresa transitaria, encargada del transporte de la máquina desde Alemania y de su entrega a Materiales Inertes de Recuperación, compradora de la misma. Y para justificar tales afirmaciones se refiere a determinada prueba practicada en aquel procedimiento, para llegar a la conclusión de que el siniestro y los consecuentes daños en los bienes depositados en las instalaciones de Garitrans, se produjeron por caso fortuito, eliminando así la culpa o negligencia de Catir y de Garitrans en la producción de los daños reclamados.

»- Se refiere a continuación a una serie de medios de prueba dirigidos a demostrar la existencia de todas las medidas de seguridad exigibles, solicitando la admisión de la documental aportada con el escrito de recurso, rechazada por la Sala mediante auto, recurrido por la solicitante en reposición y nuevamente denegada.

»-Se insiste en el carácter fortuito del incendio registrado el día 16 de agosto del 2000, cuya virulencia imposibilitó la utilización de las medidas de seguridad existentes en los locales de Garitrans.

»-Se alega la falta de aseguramiento de la mercancía depositada por parte de Catir, puesto que dicha empresa transitaria manifestó tener su propio seguro, abonando a Garitrans únicamente el precio del almacenaje, mientras que a su propio cliente, Materiales Inertes de Recuperación, le facturaba ese concepto y además el seguro de la maquinaria. Garitrans sostiene que Catir nunca manifestó el valor de la máquina depositada a fin de que Garitrans la incluyera en su propio seguro, puesto que la empresa depositaria tenía como norma asegurar únicamente los bienes depositados por los clientes que así lo solicitaban.

»Y finalmente frente al recurso de Garitrans, S. L., formula Catir la correspondiente oposición, en los términos que a continuación se analizarán, a fin de evitar repeticiones innecesarias. La Sala ha tenido igualmente en cuenta el contenido del escrito presentado por la representación de Garitrans, oponiéndose a la admisión del motivo de impugnación de la sentencia en cuanto a la desestimación de los apartados c) y d) del suplico, por cuanto entiende que suponen motivos de recurso que hubieron debido ser esgrimidos por Catir en su recurso de apelación inicial.

»Segundo.- Centradas las distintas posiciones que las partes mantienen respecto al contenido de la sentencia apelada, la Sala debe analizar las cuestiones planteadas en el orden señalado en la mencionada resolución, en relación con los distintos motivos de impugnación alegados por los litigantes. Teniendo en cuenta que la actora ha visto estimada sólo en parte su pretensión, obteniendo la condena de Garitrans al pago del valor de la mercancía siniestrada más sus intereses, (condena que no se hace extensiva a la aseguradora de dicha mercantil), y teniendo también en cuenta que la mercantil demandada apela la sentencia sosteniendo su falta de responsabilidad en el siniestro, resulta necesario resolver en primer término sobre dicho extremo, puesto que en caso de entenderse que efectivamente Garitrans ha acreditado su falta de culpa o negligencia por los perjuicios causados a Catir, debería revocarse la sentencia de instancia, absolviendo a la demandada-apelante y ello sin necesidad de entrar a analizar la legitimación activa de la actora frente a Helvetia, puesto que dicha aseguradora sólo puede ser obligada a indemnizar por los daños imputables a su asegurado con causa en el siniestro acaecido.

»La sentencia de instancia llega a la conclusión de que la responsabilidad de Garitrans debe declararse en base a su condición de depositaria de la máquina cuya custodia le había sido encargada por Catir, quien a su vez había asumido las obligaciones derivadas del contrato de transporte y entrega de la mercancía desde Alemania, hasta el domicilio de su compradora, Materiales Inertes de Recuperación, en Noain (Navarra). Por razones que resulta innecesario analizar, lo cierto es que la entrega de la mercancía se pospuso y Catir decidió depositarla en las instalaciones de Garitrans en Irún, empresa dedicada al transporte y además al depósito y almacenaje de mercancías, y otros servicios logísticos, en cuyos locales permaneció dicha máquina desde el día 22 de diciembre de 1999, hasta el día 16 de agosto de 2000, fecha en la que resulta totalmente quemada a consecuencia de un grave incendio, que habiéndose iniciado en los locales de la empresa vecina, Manufacturas Gove, se propagó a los pabellones colindantes del Polígono Sorotxarta de Irún, entre los que se encontraba el de Garitrans, cuyas instalaciones quedaron totalmente destruídas al igual que todos los bienes y mercancías depositadas en su interior.

»La juzgadora, partiendo del contenido de las prestaciones inherentes a ese contrato de depósito, considera que la responsabilidad de Garitrans deriva, no de la causa del incendio, que habiéndose iniciado en un inmueble ajeno al de la demandada, pudo ser fruto de una negligencia no atribuible a Garitrans, sino que la culpa que a ésta se imputa, se centra en la defectuosa custodia de los objetos depositados, al no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para que en caso de producirse un siniestro como el que nos ocupa, los daños hubieran podido ser evitados.

»Y frente a dicho pronunciamiento alega Garitrans que tal apreciación se fundamenta en un hecho no alegado ni probado en el procedimiento, y que a su juicio le genera indefensión.

»Pues bien, la Sala entiende que dicho motivo de recurso debe ser rechazado, y ello por las siguientes razones:

»* No resulta discutido el carácter mercantil del contrato de depósito de la maquinaria, puesto que en el mismo concurren los requisitos exigidos en los arts. 303 y siguientes del C. de Comercio. Y en la relación entre el depositante (Catir), y la entidad depositaria (Garitrans), cobra especial relevancia la obligación de custodia del bien depositado, quedando sujeto el depositario a la responsabilidad que contempla el art. 306 de la norma. Para la determinación de dicha responsabilidad conviene hacer referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en numerosas resoluciones, a titulo de ejemplo la sentencia de 30 de Julio de 1991 (RJ 1991/5430 ) y las que en ella se citan. En tal sentido se señala que según dispone el art. 306 del C . de Comercio, el depositario está obligado a conservar la cosa objeto de depósito según la reciba, debiendo tenerse en cuenta que el depósito mercantil, como remunerado, impone una obligación de guarda, que de accesoria a la restitución, pasa a ser la obligación específica y característica del contrato, cuya causa es la custodia, como deber específicamente cualificado, por lo que la norma impone al depositario un mayor rigor en el cumplimiento de dicho deber. Por lo tanto, conforme a las reglas sobre la carga de la prueba contenida en el art. 217 de la L . de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor probar la certeza de los hechos, de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, mientras que corresponde al demandado la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior. La prueba de los hechos presupone su alegación, de tal modo que será el actor quien debe alegar y luego probar los hechos en los que fundamenta su derecho, mientras que corresponde al demandado manifestar y también probar los hechos que enerven la eficacia de los alegados de contrario.

»A la luz de esta doctrina, constando acreditada la existencia de un depósito remunerado mercantil, entre Catir y Garitrans, y constando también probado el daño de la mercancía depositada en el tiempo en que debía permanecer bajo la custodia de la empresa depositaria, resulta que la parte actora ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbe, puesto que conforme a las normas contractuales de aplicación, una vez depositada la mercancía en las instalaciones de Garitrans, tenía derecho a obtener la devolución de la cosa cuando lo tuviera por conveniente (art. 306 C.Com .), por lo que la actora no venia obligada a alegar ninguna otra cuestión, además de la mencionada entrega y pago de la cantidad que vino satisfaciendo como precio de los servicios recibidos, cumpliendo así las obligaciones que el contrato le imponía. Mientras que la demandada depositaria era la obligada a alegar y probar los hechos que impedían o enervaban la eficacia jurídica de los alegados por el actor, eficacia que supone la obligación de entregar la máquina al depositante, o en caso de destrucción de la misma, pagar su precio o lo que es lo mismo, indemnizarle de los perjuicios causados por la pérdida. Y ello, porque al regular la responsabilidad del depositario, el art. 306 señala que éste responde de los daños y perjuicios que las cosas depositadas sufran por su malicia o negligencia, precepto concordante con la presunción que el art. 1183 del C.Civil establece a favor del acreedor, cuando la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, y por la que hay que partir de la premisa de que dicha pérdida se produce por culpa de éste y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario.

»Por ello en este caso, Garitrans tenía que alegar todas las razones que estimase oportunas para conseguir eximirse de tal responsabilidad, entre ellas las relativas a la observancia de la diligencia exigible en el contrato, diligencia que comprende la adopción de las medidas de seguridad necesarias en sus instalaciones para evitar entre otros, los daños por incendio en la mercancía depositada, con independencia de cual fuera el origen del siniestro. Y resulta que en este caso, el origen es ajeno a la conducta de la demandada-apelante, porque no se discute que el incendio se inicia en las instalaciones de otra empresa vecina, pero tal circunstancia no exime automáticamente a Garitrans de responsabilidad.

»Atendiendo a la dicción del art. 1105 del C. Civil, el caso fortuito existe cuando ocurre un suceso que aun habiendo podido preverse haya resultado inevitable. Resulta obvio que la existencia de un incendio, ya sea en las propias instalaciones o en el exterior de las mismas con posibilidad de su propagación, es un acontecimiento cuya producción no puede excluirse, y resulta también obvio que para evitar las consecuencias del mismo, existen unas determinadas medidas de seguridad que deben observarse, y que concretamente en el caso de una empresa que lleva a cabo la actividad de depósito se exigen con mayor rigor. Y por ello Garitrans debió alegar en su contestación a la demanda no solo el origen externo del incendio, sino también el hecho de contar en su almacén con las medidas de seguridad necesarias para impedir que, en caso de producirse, el fuego afectara a los bienes depositados. Y lo que no cabe, es exigir a la parte actora que alegue la falta de medidas, porque su observancia no es una obligación que le competa en base al contrato, lo que lleva a la conclusión de que el pronunciamiento del juzgado relativo a la falta de medidas no puede ahora resultar desvirtuado alegando en fase de recurso unos hechos con su correspondiente prueba, que hubieran debido manifestarse en la instancia. Lo que hizo la juzgadora fue analizar la conducta de la demandada, a los efectos de determinar si en el cumplimiento de la obligación de custodia había observado la diligencia exigible, diligencia que la obligaba a contar con las medidas de seguridad necesarias, y al no haberse alegado ni probado tal extremo, las consecuencias de esa omisión solo pueden recaer en la demandada, permitiendo que opere en su contra la presunción legal contenida en el art. 1183 del C. Civil .

»* Y en cuanto al motivo invocado por Garitrans, respecto a la responsabilidad de Catir frente a su cliente, por falta de aseguramiento de la mercancía, la Sala entiende que dicha tesis no puede prosperar. El hecho de que Catir tuviera o no concertado un seguro para cubrir los daños sufridos por la mercancía que debía transportar hasta Noain, carece de consecuencias para Garitrans. Es cierto que esta mercantil facturaba a la empresa transitaria, y también depositante, por el concepto de almacenaje, pero dicha prestación, contenido especifico del contrato de depósito, comprendía la obligación de la depositaria de conservar los bienes en su poder en condiciones de ser devueltos a su cliente cuando este lo solicitara. Y a tal efecto Garitrans tenía concertado un seguro con Helvetia, en el que bajo el concepto de existencia flotantes, se cubrían los eventuales daños que pudieran ocasíonarse en los bienes de terceros depositados en su almacén, aseguramiento por otra parte exigible a la empresa depositaria por imperativo de la normativa vigente. Por lo tanto, dentro del concepto de almacenaje, Garitrans cobraba el precio correspondiente a sus servicios, debiendo asumir por su cuenta los gastos derivados de su actividad, entre ellos los correspondientes al correspondiente seguro.

»Dicho seguro resultaba compatible con el que Catir pudiera tener contratado para cubrir cualquier daño en los bienes con ocasión de su transporte. La empresa transitaria debía responder frente a su cliente y en tal sentido fue condenada al pago de la indemnización, lo que no le impide reclamar frente a Garitrans, puesto que el contrato de depósito que Catir concierta, al no poder entregar a su cliente la máquina, supone una relación autónoma respecto del contrato de transporte inicial, en la que la custodia de la máquina con la debida diligencia, cobra especial la especial relevancia a la que hacíamos referencia.

»Tercero.- Y partiendo de la responsabilidad de Garitrans por los perjuicios reclamados por la actora, procede analizar la posición de la aseguradora Helvetia.

»En tal sentido deben resolverse los motivos de recurso invocados por Catir en los siguientes términos.

»* La Sala considera, en contra del criterio de la juzgadora de instancia, que Catir ostenta legitimación para el ejercicio de la acción directa que articula y ello por las siguientes razones:

»- Es cierto que en la póliza pactada por Garitrans, se contempla el riesgo de responsabilidad civil, enumerando una serie de exclusiones de cobertura, de las que parece desprenderse que los daños por incendio no resultan encuadrables dentro de dicho riesgo. Pero analizando el contenido de la cobertura por el riesgo de incendio y complementarios, observamos que al resultar cubiertas las existencias flotantes, se está asegurando la responsabilidad de la depositaria frente a sus clientes, en los términos que contemplan los arts. 73 y siguientes de la L. de Contrato de Seguro. Y así en base a dicho contrato el asegurador se obliga, dentro de los límites de la ley y el contrato, a cubrir el riesgo de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero por los daños causados por un hecho de cuyas consecuencias resulte civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho. Y resulta que en este caso, lo que se está cubriendo al asegurar esas existencias flotantes, propiedad de terceros, es la eventual responsabilidad de Garitrans por la perdida de dichas mercancías, cuando tal responsabilidad civil resulte conforme a derecho, es decir a consecuencia de cualquier culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del asegurado. Y si a ello se añade que la actividad llevada a cabo por Garitrans, es una de las que exigen la necesidad del aseguramiento de ese riesgo de responsabilidad civil, tal y como contempla el art. 75 del la L . de Contrato de Seguro, sólo cabe concluir que tal cobertura quedaba cumplida al incluir las existencias flotantes dentro del riesgo de incendio, puesto que todos los demás posibles daños que pudieran causarse a los bienes depositados por otras causas, quedaban también amparados por la póliza bajo la cobertura de especifica del riesgo de responsabilidad civil.

»-Además de la posibilidad de ejercicio de la acción directa dentro de esta especie de aseguramiento, resulta que Catir, resulta legitimada por otras vías. Así el seguro de incendio, regulado en los arts. 45 y siguientes de la L. de Contrato de Seguro, cubre los daños producidos en los objetos asegurados, sin establecer ninguna distinción respecto a quien pueda ser propietario de los mismos, y el art. 46 señala que la cobertura se extiende a los objetos descritos en la póliza.

»En este caso, Garitrans aseguraba una partida de existencia flotantes, cuya identidad obviamente no podía mencionarse puesto que como su propio nombre indica, los bienes asegurados no son siempre los mismos, sino que van variando en función de los depósitos existentes en cada momento. Y por lo tanto, aunque no se describan en el contrato esos bienes asegurados, quedan amparados por la cobertura, si bien en los términos y con las exigencias pactadas, que a continuación analizaremos. De tal modo que el titular o propietario de esos bienes, que es quien ostenta el interés económico protegido por el contrato, puede dirigirse directamente frente a la aseguradora con independencia de quien sea el tomador del seguro.

»Y por ultimo también cabe entender que Garitrans concertó el seguro de incendios, incluyendo dentro del mismo el riesgo de su responsabilidad civil frente a terceros, contemplando como beneficiarios a los propietarios de esas existencias flotantes mencionadas, por lo que también por la vía del art. 7° de la L . debemos entender que Catir ostenta legitimación para reclamar la indemnización.

»Pero es que además, razones de justicia material imponen esta solución, puesto que constando acreditado que Garitrans ha sido ya indemnizada por los daños sufridos en sus propios bienes a consecuencia del incendio, resulta difícil imponerle la obligación de reclamar por perjuicios ajenos, puesto que carece de interés en tal reclamación.

»Legitimada la actora para reclamar frente a Helvetia, la Sala debe analizar el montante de la indemnización que corresponde abonar a la aseguradora. Y a tal efecto debemos formular las siguientes consideraciones:

»* La responsabilidad de Garitrans es la señalada en la sentencia de instancia, y se concreta en el pago del valor de la máquina con sus intereses, rechazando la reclamación por las costas y gastos derivados del anterior procedimiento seguido contra la hoy actora por Materiales Inertes de Recuperación.

»La actora apelante no impugnó tal pronunciamiento de la sentencia, en su escrito de recurso presentado el día 19 de mayo de 2003, alegando posteriormente dicho motivo de impugnación en el escrito de oposición al recurso presentado por Garitrans.

»Tal alegación se formuló extemporáneamente y no puede ser tomada en consideración y ello con independencia del contenido del Auto dictado por el Juzgado con fecha 2 de julio de 2003, cuyos razonamientos son erróneos y se opone a normas imperativas cuales son los arts. 461 y 457 de la L. de Enjuiciamiento Civil.

»La mercantil Catir debió recurrir la desestimación de parte de lo solicitado en su demanda, dentro del plazo establecido en la ley, puesto que al impugnar el extremo de la sentencia referido a tal cuestión, no alega ninguna cuestión nueva suscitada en el trámite de apelación, sino que está tratando de salvar una omisión que le es imputable.

»Y en cuanto el importe de la indemnización a cargo de la aseguradora, debe prosperar la tesis que Catir sostiene con carácter subsidiario en el punto c) del apartado referente a los cálculos de la indemnización, puesto que, Garitrans no cumplió con las obligaciones señaladas en las condiciones particulares de la póliza, para la cobertura de las existencias flotantes. Resulta obvio que la declaración de dichas existencias por el asegurado, en los correspondientes trimestres, resultaba necesaria a fin de determinar cuales eran los bienes asegurados con su correspondiente cobertura y dentro del límite del capital asegurado de ciento cincuenta millones de pesetas, de tal modo que cuando dicho valor resultase ser superior Garitrans se convertía en su propio asegurador. Las consecuencias de la falta de declaración se contemplan en las condiciones particulares, y Garitrans no ha alegado en ningún momento la nulidad de las correspondientes cláusulas. Se refiere Catir, como legitimada frente a la aseguradora, a la aplicación del art. 3° de la L . de Contrato de Seguro, pero la obligatoriedad de la declaración a cargo del asegurado en cuanto al valor de las existencias flotantes, no puede ser considerada como una cláusula lesiva ni limitativa de los derechos del asegurado, sino que constituye un forma de delimitación del riesgo que en este caso además queda perfectamente justificada, ante la imposibilidad de prever en la póliza el valor de los bienes asegurados. Sólo a Garitrans competía la obligación de efectuar dicha declaración, necesaria para asegurar las existencias depositadas, y no cabe alegar oscuridad, cuando el propio concepto asegurado, (existencias flotantes), requiere su cuantificación periódica.

»Por ello, en defecto de tal declaración, debe tomarse como capital asegurado el correspondiente a las existencias fijas, tal y como aparece pactado en el contrato.

»- La realidad del infraseguro ha quedado acreditada por el informe pericial de la aseguradora no desvirtuado de contrario, teniendo en cuenta el capital asegurado por existencias fijas y el valor de los bienes preexistentes. Y por lo tanto, fijada la cantidad que por tal concepto correspondía abonar en su totalidad, para todos los bienes siniestrados, sólo cabe estimar esa petición subsidiaria de la apelante Catir, a la que hacíamos referencia, (punto c), puesto que su simple manifestación no permite excluir de las mercancías preexistentes, el valor de la maquinaria que supuestamente se encontraba depositada fuera de los almacenes. El porcentaje resultante del infraseguro (capital asegurado dividido por el valor de los bienes preexistentes), aplicado sobre el valor de la maquinaria siniestrada reclamado por la actora, da lugar a esa indemnización de 47.063,39 euros a cargo exclusivamente de la aseguradora. En caso de que dicha cantidad haya sido ya percibida por Garitrans, Helvetia ostenta derecho a su restitución para pagarla al perjudicado, salvo que el pago se realice directamente a Catir por Garitrans.

»No cabe aplicar a dicha cantidad los intereses del art. 20 de la L . de Contrato de Seguro, dadas las especiales circunstancias que concurren. Si Catir no ha percibido dicha indemnización con cargo a Helvetia, no ha sido por causa imputable a ésta, quien hizo el ofrecimiento a Garitrans, e incluso consignó la cantidad que ha resultado ser procedente. Por ello, debemos entender que concurre la causa prevista en la regla 8° del art. 20, a los efectos liberatorios del pago de intereses.

»Y en relación con lo anterior debemos rechazar finalmente el motivo de oposición al recurso de Catir que formula Garitrans, en relación con su obligación a pagar la cantidad que pudiera resultar no cubierta por la aseguradora. La responsabilidad de la depositaria ha quedado declarada y por lo tanto viene obligada a indemnizar los daños causados, con independencia de la extensión de la cobertura que pactase en su momento con Helvetia, pues es evidente que de existir infraseguro, tal situación no puede redundar en contra del perjudicado.

»Por las razones expuestas debemos estimar el recurso interpuesto por Catir, con las precisiones señaladas, desestimando el formulado por Garitrans S.L.

»Cuarto. - La estimación del recurso inicial interpuesto por Catir impide la imposición de las costas causadas por motivo del mismo, si bien si procede la imposición de las causadas por la impugnación tardía de determinados extremos de la resolución apelada.

»Por otra parte la estimación parcial de la demanda de Catir frente a Helvetia, no permite imponer las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.

»Deben imponerse a Garitrans, S. L., las costas causadas a la parte apelada Helvetia, dada la desestimación del recurso interpuesto por dicha apelante. (art. 398 de la L . de Enjuiciamiento Civil)».

En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de la entidad Catir, S. A. se formula el siguiente motivo único:

La sentencia recurrida dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzkoa de 14 de octubre de 2004 aclarada por auto de 17 de diciembre de 2004 desestimando la impugnación de la sentencia de instancia articulada por Catrir, S. A. en relación a la desestimación de los pedimentos c) y d) del aptdo. 1 del suplico de la demanda rectora formulada contra Garitrans, S. L. (antes Garitrans, S. A), al declararla extemporánea, infringe el artículo 461 apartados 1 y 2 de la LEC, en relación con el art. 24.1 de la Constitución, que también se infringe, ya que dicho precepto constitucional garantiza el principio de tutela efectiva entre cuyos contenidos y manifestaciones se encuentra el derecho a utilizar los recursos existentes

.

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Expone la recurrente que el procedimiento se integra por dos demandas interpuestas por Catir, una dirigida contra Garitrans, S. A. y su sucesora Garitrans, S. L., y otra dirigida contra la entidad Seguros Helvetia. Ambas contienen en su suplico sus propios pedimentos, coincidentes en una parte pero divergentes en otra.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia resuelve:

1. Desestimar totalmente la demanda dirigida por Catir contra la Cía de Seguros Helvetia, con imposición las costas procesales a la actora. Contra esta sentencia desestimatoria Catir, S.A. preparó e interpuso recurso de apelación.

2. Estimar parcialmente la demanda interpuesta contra Garitrans, S. L., condenando a abonar a Catir la cantidad de 200.099,46 euros más sus intereses legales, desestimando lo solicitado en los pedimentos c) y d) del apartado 1 del suplico de la demanda. Estas dos pretensiones no formaban parte del suplico de la demanda dirigida contra la asegurdora Helvetia.

Catir adoptó la decisión de aceptar esta estimación parcial, a pesar de entender que sus pretensiones eran justificadas y, asimismo, adoptó la decisión de impugnar dicha sentencia, en lo que se refiere a los pedimentos desestimados de la demanda dirigida contra Garitrans, si esta última recurría en apelación la sentencia, posibilidad que la Ley brinda al apelado en el artículo 461 LEC para que, después de conocer el recurso del apelante, pueda recurrir también él contra la sentencia en aquellos aspectos que Ie son perjudiciales.

Cita la STS de 20 de abril de 1992 y expone que se refiere a la apelación adhesiva de la derogada LEC 1881, mantenida en la LEC vigente en el artículo 461 bajo la denominación de impugnación de sentencia.

Continúa la recurrente exponiendo que la interpretación de la Audiencia al considerar una apelación extemporánea no es correcta, ya que el objeto de cada una de las demandas se encontraba perfectamente diferenciado y los subapartados c) y d) no habían sido objeto de reclamación frente a Helvetia.

Por tanto Catir, S.A., al recurrir la sentencia en los términos previstos en el artículo 457 LEC en relación con los pronunciamientos desestimatorios de la demanda contra Helvetia pasaba a ostentar frente a esta entidad la posición de apelante, mientras que, al no haber recurrido inicialmente los pronunciamientos de la demanda dirigida contra Garitrans pasó a ostentar frente a esta otra entidad la condición de apelada y por ello impugnó la sentencia al amparo del artículo 461 LEC . No se trató de salvar ninguna omisión en la formulación del recurso de apelación, como ha estimado la Audiencia.

Es cierto que, inicialmente, se pudo recurrir por Catir frente a Garitrans, pero también lo es que el artículo 460 LEC otorga la alternativa de la impugnación.

Entiende la recurrente que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, al declarar extemporánea la impugnación de sentencia deducida por Catir, S. A., vulnera el artículo 461.1 y 2 LEC, norma que rige los actos y garantías del proceso y, asimismo, vulnera el artículo 24.1 CE que consagra el principio de tutela efectiva, entre cuyas manifestaciones se encuentra el derecho a utilizar los recursos existentes.

Cita la STC de 25 de octubre de 1988 y añade que se causa una verdadera y real indefensión a la parte, por cuanto la declaración de extemporaneidad conllevó el no pronunciamiento de la Audiencia sobre el fondo de las pretensiones contenidas en el escrito de impugnación.

Termina la parte recurrente solicitando de la Sala:

[Q]ue se dicte sentencia estimando el mismo y anulando la resolución recurrida en el extremo referido a la declaración de extemporaneidad de la impugnación formulada por Catir, S. A. en relación a los pedimentos c) y d) del aptdo. 1 del suplico de la demanda dirigida contra Garitrans, S. L. (antes Garitrans, S.

A.) rechazados en la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, ordenando que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se encontraban cuando la Audiencia Provincial incurrió en la infracción del art. 461.1 y 2 de la LEC en relación con el art. 24.1 de la Constitución, a fin de que la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 2 .ª), declarada la no extemporaneidad de la citada impugnación, dicte nueva sentencia resolviendo con libertad de criterio acerca del fondo del asunto de las pretensiones formuladas por Catir, S. A. en dicha impugnación, es decir, si procede o no a la estimación de los aptdos. c) y d) del aptdo. 1 del suplico de la demanda dirigida por Catir, S. A. contra Garitrans, S. L. (antes Garitrans,

S. A.)

.

Por auto de 8 de julio de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la entidad Helvetia, Previsi#sión S.A., de Seguros y Reaseguros, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Se expone que, pese a que el recurso de Catir, S. A. expresa que la pretendida infracción procesal afecta sólo a sus peticiones y recurso entablado con relación a Garitrans, S. L., y que, por tanto, en caso de ser estimado el recurso y la Audiencia Provincial pasara a resolver con libertad de criterio sobre los extremos cuya impugnación declaró extemporánea, no afectaría a la entidad Helvetia, a la que nada se Ie solicita al respecto, lo cierto es que actualmente existe un procedimiento ordinario, el 150/07 del Juzgado n.º 1 de Irún, en el que la mercantil Garitrans demanda a Helvetia interesando, entre otros extremos, que se declare su obligación de hacer frente a todas las condenas producidas y las que se produzcan a resultas del siniestro de incendio del que trae causa el presente litigio.

Al margen de que el recurso de Catir, S. A. no debe afectar de forma directa a Helvetia, se opone al recurso por entender que no se ha producido la infracción procesal denunciada.

Argumenta a este respecto que es pacifica la doctrina sobre el artículo 461 LEC y que por esta vía es posible obtener un resultado idéntico al de una apelación independiente, no subordinándose por ello el éxito de la impugnación al mantenimiento de la apelación principal, tanto el legislador como la doctrina configuran dicha impugnación como una segunda oportunidad para quien, inicialmente conforme con la sentencia, a la vista del recurso de otra de las partes decide igualmente combatir el pronunciamiento en lo que Ie resulte perjudicial, si bien, lo que en ningún caso contempla la norma es una segunda apelación para quien ya ha interpuesto recurso de apelación anteriormente, y ello por varias razones al margen de una primera y elemental de economía procesal y de preclusión de tramites; quien no se aquieta ante una sentencia y por ello la recurre debe plantear todos sus motivos de discrepancia o impugnación en su recurso, pues en caso contrario entraríamos en una espiral procesal que podría ser interminable de impugnaciones, oposiciones a la impugnación y posibles nuevas impugnaciones.

No parece razonable ni compatible con principios procesales de eficacia, celeridad e incluso de lealtad, ir difiriendo distintas manifestaciones de discrepancia con la sentencia en diversos recursos contra la misma sentencia, por ello los pronunciamientos judiciales relativos a la materia explican la figura como una segunda oportunidad de recurrir, pero no como la posibilidad de hacer un segundo recurso.

Cita la SAP de Huelva, Sección 3.ª, de 22 de abril de 2005, RA n.º 31/2005, y SAP Madrid, Sección

10. , de 26 de octubre de 2004, RA n.º 666/2003 .

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala:

[Que] tenga por presentado este escrito, lo admita, teniendo por hechas las manifestaciones que contiene, por formulada oposición al recurso por infracción procesal formulado por Catir, S. A. y en su razón y previos los trámites oportunos acuerde desestimar el mismo íntegramente con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la entidad Garitrans, S.L., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

La entidad recurrente, con su forma de actuar pretende presentar un segundo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a pesar de que contra la misma había presentado un primer recurso en el que no incluyó la impugnación de aquellos aspectos de dicha sentencia que pretende ahora impugnar, por ello se opone a la estimación del recurso por entender que supondría la vulneración de los artículos 207.2, 457 y 461.1 y 2 LEC y del artículo 24 CE .

Del contenido del apartado 2 del artículo 461 LEC, resulta claro que la posibilidad de presentar escrito de impugnación de la resolución apelada en lo que sea desfavorable -principio establecido en el número primero de la norma citada- sólo tendrá cabida para la parte o partes que inicialmente no hubieren recurrido dicha resolución, de modo que, se impide por esta vía la posibilidad de presentar nuevo recurso a la parte del proceso que inicialmente recurrió la sentencia de instancia por los trámites del artículo 457 LEC .

En el presente caso, Catir, S. A. recurrió en apelación la sentencia de instancia en los aspectos que consideró que eran desfavorables a sus intereses, recurso de apelación en el que se omitió toda referencia a aquella parte de la sentencia que desestimó las pretensiones que dirigió Catir, S. A. contra Garitrans en los apartados c) y d) del suplico de su demanda. Por ello, Catir, S. A. se aquietó a esta parte de la sentencia, que ha de ser considerada como un todo unitario.

Atendiendo al artículo 461.2 LEC en relación con los dispuesto en el apartado 1 del mismo, debe entenderse que aquellas partes del proceso que inicialmente recurrieron la resolución apelada -como así hizo Catir, S. A. - tienen vedado la presentación de un nuevo escrito de impugnación por vía del artículo 461.1 LEC, para recurrir aquellos aspectos de la sentencia que ya recurrieron y que omitieron impugnar en su recurso inicial.

El artículo 461.1 LEC sólo permite a las partes impugnar la resolución apelada en lo que les pudiera resultar desfavorable si previamente no recurrieron la sentencia de que se trate por el trámite previsto en el artículo 457 LEC, así se deduce del párrafo segundo de dicho precepto cuando se refiere a quien inicialmente no hubiere recurrido. La norma no permite una segunda oportunidad para aquella parte que inicialmente ya hizo uso del recurso de apelación.

Lo contrario supondría conceder a una de las partes la posibilidad de recurrir en apelación una misma resolución por dos veces, a saber: la primera, mediante la presentación del escrito al que se refieren los artículos 457 y siguientes LEC y, la segunda, por la presentación del escrito de impugnación al que se refiere el artículo 461.1 LEC . No fue lo querido por el legislador, ni se encuentra prevista en la norma procesal que estamos analizando.

Es claro el fraude procesal. Catir, S. A., por vía del artículo 457 LEC, preparó recurso de apelación, indicando que lo impugnado era la desestimación de la demanda contra Helvetia, y no procedió a la impugnación de los demás aspectos de la sentencia referidos a Garitrans. Dichos aspectos alcanzaron plena firmeza en la medida en que no fueron impugnados en el momento previsto para ello. La actuación que pretende ahora Catir, S. A., se encuentra fuera de toda lógica, resulta fraudulenta y contraria a derecho y vulneraria el artículo 24 CE, en la medida en que se atentaría contra el principia de seguridad jurídica e igualdad de trato que debe presidir proceso judicial.

Debe rechazarse el recurso, lo que, en ningún caso supondrá vulneración del artículo 24 CE, si atendemos a la posición que mantiene el Tribunal Constitucional en la materia. Cita al respecto la STC de 30 de octubre de 2000 .

Deja constancia de la posición mantenida por distintas Audiencias Provinciales en relación con la cuestión objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, con cita de la SAP de Valencia, Sección

8. , de 17 de octubre de 2007 y SAP de A Coruña, Sección 5.ª, de 8 de mayo de 2003.

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala:

[Q]ue admita este escrito con el resguardo acreditativo de haber dado traslado de copia a la contraparte, nos tenga por opuestos a la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal presentado de contrario y, en su día, se desestime el citado recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia de fecha 14 de octubre de 2004 dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en los aspectos objeto de tal recurso, todo ello, con expresa condena en costas al recurrente

.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 16 de diciembre de 2009, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas:

DF, disposición final.

EM, Exposición de Motivos.

FD, fundamento de derecho. LCS, Ley de Contrato de Seguro.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La entidad Catir, S. A., hoy recurrente, presentó demanda contra Garitrans, S. L. para el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada del contrato de depósito que obligaba a ambas, por pérdida de la mercancía a causa de un siniestro ocurrido en los almacenes de esta última. En el suplico solicitó la condena al pago de los siguientes conceptos: a) valor de la mercancía depositada, b) intereses, c) costas derivadas de las acciones judiciales interpuestas frente a la demandante por su cliente, Materiales Inertes de Recuperación, por incumplimiento frente a éste de la obligación de entregar las mercancías y d) gastos de defensa jurídica de la actora por dichas acciones judiciales.

2. La entidad Catir, S. A. amplió la demanda contra la entidad Helvetia, como aseguradora de Garitrans, S. A., instando la condena solidaria al pago de los conceptos a) y b) del suplico de la demanda y al abono del interés por mora del asegurador previsto en el artículo 20 LCS .

3. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta frente a la entidad Garitrans, S. L., estimando las pretensiones de los apartados a) y b) del suplico de la demanda, y desestimó la ampliación de demanda dirigida contra la entidad Helvetia.

4. La actora Catir, S. A., recurrió en apelación la desestimación de la ampliación de la demanda frente a la aseguradora.

5. Garitrans, S. L., recurrió en apelación la estimación parcial de la demanda dirigida contra ella.

6. Otorgado a la actora Catir, S. A., el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto por Garitrans, S. L., formuló impugnación de la sentencia respecto a aquellos pedimentos de la demanda dirigida contra Garitrans que le habían sido desestimados, los contenidos en los apartados c) y d) del suplico de dicha demanda.

7. El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formulada la impugnación por Catir, S. A., en resolución contra lo que se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado.

8. La Audiencia no examinó las cuestiones planteadas en la impugnación de la sentencia por considerar que Catir, S. A. debió plantearlas al presentar su escrito de apelación, entendiendo que su planteamiento era extemporáneo y perseguía subsanar las omisiones del escrito de apelación.

9. La entidad Catir, S. A. ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal que ha sido admitido.

Enunciación del motivo único.

El motivo único del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

La sentencia recurrida dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzkoa de 14 de octubre de 2004 aclarada por auto de 17 de diciembre de 2004 desestimando la impugnación de la sentencia de instancia articulada por Catir, S. A. en relación a la desestimación de los pedimentos c) y d) del apartado 1 del suplico de la demanda rectora formulada contra Garitrans, S. L. (antes Garitrans, S. A.), al declararla extemporánea, infringe el artículo 461.1 y 2 LEC, en relación con el art. 24.1 CE, que también se infringe, ya que dicho precepto constitucional garantiza el principio de tutela efectiva entre cuyos contenidos y manifestaciones se encuentra el derecho a utilizar los recursos existentes

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la Audiencia ha considerado indebidamente que no debía examinar la impugnación de la sentencia de primera instancia formulada al oponerse al recurso de apelación formulado por uno de los demandados, por entender precluido el trámite de impugnación a la sentencia recurrida en apelación en virtud del recurso de apelación que el recurrente había interpuesto contra el otro demandado, causándole indefensión.

El motivo debe ser estimado.

Impugnación de la sentencia por la parte que no ha recurrido en apelación.

A) El artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705, 858 y 892 LEC 1881, al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado (SSTS de 6 de abril de 2009, RC n.º 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 ). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

Por ello del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación.

La cuestión planteada en este recurso consiste en determinar si la preclusión del trámite de impugnación afecta a las partes del pleito de primera instancia que hayan interpuesto recurso de apelación independientemente de la parte contra la que lo hayan dirigido o, por el contrario, no impide que quien ha recurrido en apelación contra una parte pueda hacer uso de la facultad de impugnar la sentencia frente a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso, si ésta interpone recurso de apelación.

B ) Esta Sala considera que la cuestión planteada debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos:

1. De no aceptarse esta interpretación, en los casos de pluralidad de partes podría verse frustrada la finalidad del trámite de impugnación, consistente en favorecer el aquietamiento a la sentencia no totalmente favorable, pues se obligaría a quien desease limitar su recurso a una de las partes a recurrir contra todas las demás.

2. Asimismo, podrían generarse situaciones de indefensión, pues el recurso de apelación interpuesto

   contra una sóla de las partes limitaría las posibilidades de defensa contra las demás partes no afectadas por

   dicho recurso inicial que pudieran, a su vez, recurrir en apelación. c) En sentido inverso, el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. De ésto se sigue que la no-interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas].

4. El artículo 461.2 LEC no se opone a esta interpretación, pues al referirse a «quien inicialmente no hubiera recurrido» no precisa, en su estricta literalidad, si esta inicial ausencia de recurso debe entenderse de manera absoluta o solamente respecto de las partes contra las cuales se formula la impugnación. Desde el punto de vista sistémico, sin embargo, es obligado entender que «quien inicialmente no hubiera recurrido» es también aquel que no resulta afectado como apelante inicial por las pretensiones a las que se refiere el recurso de apelación al que se opone.

   C) En el caso enjuiciado, la aplicación del artículo 461 LEC debe examinarse atendiendo a los términos en que quedó planteada la controversia (que han sido recogidos en el FD primero de esta resolución). Esta Sala considera que no cabe hablar de segunda apelación o de un intento de subsanación de omisiones padecidas al formular el recurso de apelación contra la desestimación de lo pedido en la ampliación de la demanda frente a la aseguradora, ya que la recurrente estaba situada en la posición de parte apelante sólo respecto a esta última, no respecto a la entidad depositaria -demandada apelante- a la que se referían las peticiones planteadas en la impugnación, que no resultaba afectada por el recurso de apelación inicialmente interpuesto.

Estimación del recurso.

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto al amparo del artículo 469.1.3.º y 4 .º LEC comporta la procedencia de anular la resolución recurrida y ordenar que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la infracción o vulneración, de acuerdo con el artículo 487 LEC sin imposición de costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en relación con el 398 LEC.

En consonancia con ello, procede ordenar la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de apelación, con el fin de que, en coherencia con lo ya resuelto, y ajustándose a lo resuelto en esta sentencia, la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia resolviendo las cuestiones planteadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la entidad Catir, S. A., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Guipúzkoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación número 2286/2003, de fecha 14 de octubre de 2004, dimanante del juicio de ordinario nº 334/2002, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Irún, cuyo fallo, rectificado por auto de 17 de diciembre de 2004, dice:

   Fallamos.

   Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Amunárriz, en representación de Catir, S. A., frente a la sentencia dictada con fecha 7 de abril de 2003, revocando el pronunciamiento de dicha resolución relativo a la falta de legitimación de la actora frente a Helvetia, y en su virtud, debemos condenar y condenamos a dicha aseguradora a abonar a la actora la suma de 47 063,39 euros, en los términos señalados en el fundamento de derecho tercero, con los intereses legales devengados desde la fecha de ampliación de la demanda frente a dicha apelada, y sin el recargo moratorio previsto en el art. 20 de la L . de Contrato de Seguro. Y todo ello sin imposición de las costas causadas en la primera instancia a causa de la reclamación formulada por la actora frente a Helvetia.

   »No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por motivo de dicho recurso.

   »Debemos desestimar el motivo de impugnación de la sentencia, alegado extemporáneamente por Catir, en relación con la desestimación de la reclamación por los gastos y costas del anterior procedimiento, solicitado por la actora en su demanda, y debemos imponer a la apelante las costas causadas por dicho motivo.

   »Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Garitrans S. L. frente a Helvetia, con imposición a la apelante de las costas causadas por dicho recurso».

2. Anulamos la expresada resolución.

3. En su lugar, se ordena la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de apelación, con el fin de que, en coherencia con lo ya resuelto, y ajustándose a lo resuelto en esta sentencia, la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia resolviendo las cuestiones planteadas.

4. No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

   Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Roman Garcia Varela. Xavier O'Callaghan Muñoz. Jesus Corbal Fernandez. Francisco Marin Castan. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Jose Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas Carceller. Encarnacion Roca Trias. Rubricado. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil ________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la

   anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:14/01/2010

   Que formulan los Magistrados Excmos. Sres. D. Jose Antonio Seijas Quintana y D. Antonio Salas Carceller al amparo de lo previsto en los artículos 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Quedan aceptados los antecedentes de hecho de la sentencia en su integridad, haciendo constar nuestro respeto a la opinión mayoritaria de la Sala.

La sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª), con fecha 14 de octubre de 2004, en Rollo de Apelación nº 2286/2003, contiene en su fallo un particular por el que declara: "Debemos DESESTIMAR el motivo de impugnación de la sentencia, alegado extemporáneamente por CATIR, en relación con la desestimación de la reclamación por los gastos y costas del anterior procedimiento, solicitado por la actora en su demanda, y debemos imponer a la apelante las costas causadas por dicho motivo".

La cuestión procesal planteada nace del hecho de que Catir S.A. -actora en el proceso- recurrió en apelación la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de tal clase nº 1 de Irún (juicio ordinario 334/02) únicamente en cuanto absolvía a la aseguradora demandada Helvetia Seguros y le imponía el pago de las costas causadas a instancia de esta última, consintiendo que la condena de la codemandada Garitrans S.L. quedara fijada en la cantidad de 200.099,46 euros, más intereses, menor que la solicitada en la demanda, que ascendía a 269.389,10 euros por incluir una indemnización por los gastos y costas de un procedimiento anterior.

Fue a consecuencia de la apelación interpuesta por Garitrans S.L. contra la misma sentencia cuando Catir S.A., no sólo se opuso a dicha apelación, sino que, además, con pretendido amparo en lo dispuesto en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impugnó a su vez la sentencia -que ya había apeladointeresando ahora la estimación total de la demanda frente a Garitrans S.L. cuando había consentido previamente su estimación parcial frente a ella.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa entendió que tal posibilidad no era procesalmente admisible y, en consecuencia, no entró a conocer de dicha impugnación posterior, lo que dio lugar a que Catir S.A. formulara ante esta Sala recurso por infracción procesal alegando la infracción de los artículos 461.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24.1 de la Constitución Española; recurso que resulta estimado por la sentencia de la Sala, que anula la dictada por la Audiencia y ordena la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de apelación a fin de que la Audiencia resuelva sobre dicha impugnación.

Por el contrario, entendemos que la solución correcta es la adoptada por la Audiencia Provincial al considerar inadmisible dicha impugnación, lo que debió dar lugar a que esta Sala desestimara el recurso por infracción procesal interpuesto por la entidad Catir S.A.

Son razones que apoyan la anterior afirmación las siguientes: 1º) La preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación, que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno. Con esa finalidad, la sustanciación de la apelación se articula a través de distintos trámites que van a delimitar el objeto del debate en la segunda instancia, sobre el que deberá pronunciarse en la sentencia el Tribunal de apelación, como precisa el artículo 465 . (STS 18 de enero 2010 ).

2. ) El derecho al recurso -en este caso el de apelación- se agota por tanto con su ejercicio, de modo que quien se constituye en apelante principal pretendiendo "que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente" (artículo 456.1 de la LEC ) ha de incorporar a su recurso todas las pretensiones dirigidas a la modificación de la sentencia impugnada, expresando en el escrito de preparación los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la LEC ), de modo que los no impugnados quedan definitivamente consentidos y no puede combatirlos posteriormente;

3. ) La posibilidad de impugnar la sentencia con ocasión de la oposición formulada frente a la apelación deducida por la parte contraria -que comporta una excepción a la aplicación del principio de preclusión en cuanto permite, en realidad, apelar cuando puede estar ya extinguido el plazo legal para hacerlo- es una facultad que se concede a quien inicialmente "no hubiere recurrido" (artículo 461.2 de la LEC ) y tiene como finalidad permitir a quien no consideró oportuno dar lugar a la apertura de la segunda instancia -pese a que la sentencia le resultaba en algo desfavorable- sumarse a ella como apelante cuando se ha dado lugar a la misma por razón del recurso interpuesto de contrario; situación que no es la presente en el caso puesto que, quien ahora impugna, ya se constituyó en apelante principal. La impugnación es un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal (STS 18 de enero de 2010 ).

4. ) El contenido de la impugnación, en la forma que se pretende hacer valer en el motivo, resulta claramente extemporáneo por cuanto supone ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante había anunciado su recurso, convirtiendo al apelante inicial en impugnante del recurso formulado por otro codemandado frente al que tuvo la oportunidad de alegar lo que a su derecho e interés conviniere, haciéndolo contra la literalidad no sólo del artículo 457, sino del 461.2 de la Ley, que autorizan la impugnación respecto de aquello que resulta desvaforable a quien inicialmente no hubiere recurrido. De lo contrario se estaría admitiendo la posibilidad de dos apelaciones formuladas por la misma parte respecto de una misma sentencia, rompiendo el principio de integridad del recurso.

Procedería por ello la desestimación del recurso por infracción procesal con imposición de costas a la parte recurrente según lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo anteriormente razonado, entendemos que la parte dispositiva de la sentencia debía pronunciarse del siguiente modo: