STS 609/2010, 24 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Guimar, instruyó Procedimiento Abreviado 35/07 contra

Nemesio, Romeo, Julián, Luis Angel, Pedro Jesús, Anton y Florencio, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife, que con fecha 20 de febrero de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- Desde comienzos del mes de marzo del año 2006, por investigaciones propias y por informaciones recibidas, se montó una operación de seguimiento del tráfico de drogas por miembros de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Policía Nacional, teniéndose sospechas de que un grupo diverso de personas tanto nacionales como marroquíes se dedicaba, en unos casos, a la introducción en España y, en otros casos, a la posterior distribución de grandes cantidades de las mismas. Así, en el transcurso de las investigaciones iniciadas sobre el acusado Jesús Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, las mismas pronto derivaron hacia la persona de su socio en la constructora, el acusado Luis Angel, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, al menos a lo largo del año 2006 se venía dedicando a la adquisición y distribución en Tenerife de relevantes partidas de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud (hachís). Droga que recibía de alijos que otros remitían, los guardaba en un trastero de la localidad de El Médano, que posteriormente se identificará, y la restribuía a través de otros individuos.

En concreto, su contacto en la Isla para adquirir la citada sustancia era el acusado Romeo, nacido en Marruecos el día 18 de agosto de 1986, con N.I.E. NUM000 y sin antecedentes penales, el cual ha venido efectuando tales actuaciones ilícitas, bajo las órdenes de su hermano mayor residente en Marruecos, y que no resulta acusado en la presente causa por no haber sido puesto a disposición de las autoridades judiciales españolas -identificado policialmente como Corsario y con tal nombre nos referiremos en lo sucesivo a efectos identificativos-, quien era el que le proporcionaba a aquél, relevantes partidas de la sustancia estupefaciente, como evidenciaron las escuchas autorizadas judicialmente.

Por los agentes de Policía se sospechaba, dadas las continuas llamadas y convesaciones ininteligibles, que Luis Angel daba salida a la sustancia ilícita que almacenaba a través de los acusados Jesús Carlos, Romualdo, " Pajarero ", nacido el día 15 de junio de 1962, provisto de documento nacional de indentidad número NUM001 y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas en sentencia de 18 de noviembre de 1991 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, antecedentes que deben estimarse como cancelados a los efectos de esta causa y también del acusado Pedro Jesús, nacido el día 7 de agosto de 1968, provisto de documento nacional de identidad número NUM002 y sin antecedentes penales.

Del mismo modo el acusado Nemesio, nacido el día 26 de junio de 1975, provisto de documento nacional de identidad número NUM003 y sin antecendentes penales en la fecha de los hechos, contactó igulamente con el citado Romeo, con el fin de recibir una partida importante de dicha sustancia desde Marruecos, donde el hermano de aquél, ya citado, se encargaría de su remesa a la Isla utilizando embarcaciones para realizar la travesía tal y como concertara con Nemesio . Siendo así que el citado Corsario, el día 5 de agosto de 2006 abandona la Isla por el aeropuerto TF Norte, haciéndolo con destino a Marruecos, vía Melilla, a fin de controlar una remesa hachís y la salida desde las costas africanas del barco que transportaría posteriormente la droga, el motovelero "Mouette" capitaneado por un ciudadano no identificado que huiría la noche de desembarco.

Una vez que aquél individuo -identificado policialmente como Corsario - regresó a Marruecos se estuvo comunicando durante varios días del mes de agosto con el acusado Nemesio mediante llamdas telefónicas y mensajes, poniéndose de acuerdo sobre la fecha y el punto costero en que se desarrollaría la operación para alijar la droga, a fin de que el acusado Nemesio pudiera disponer la llegada a Tenerife de individuos de su confianza que participasen en el desembarco y posterior almacenamiento del hachís. En concreto el día 12 de agosto de 2006 el citado Corsario llama al acusado Nemesio, manifestándole éste, que le remitirá al día siguiente el lugar del desembarco, efectuándolo así el día 13 de agosto a través del teléfono NUM004 con las coordenadas "N 28.04.748 WP 16.29.719", que corresponden a un punto de la costa tinerfeña cercano a la playa del polígono industrial de Granadilla de Abona, elegido finalmente por ambos para efectuar el futuro desembarco de la droga procedente de Marruecos.

A tal efecto los acusados Romeo y Nemesio comenzaron a reclutar a individuos de su confianza, para que se trasladasen a Tenerife y comenzaran los preparativos finales del desembarco y almacenamiento del hachís. De este modo, el día 17 de agosto llegaron a la Isla de Tenerife procedentes de Melilla, vía Málaga, el acusado Julián, nacido el día 23 de abril de 1978, provisto de documento nacional de identida número NUM005 y sin antecedentes penales, y otro individuo marroquí contra el que tampoco se dirige esta acusación por no haber sido puesto a disposición de las autoridades judiciales españolas, cogiendo un taxi ambos desde el aeropuerto y trasladándose por indicación de Romeo a un bar junto al Mac Donald de Las Chafiras, donde el acusado Nemesio, los recogería y los llevaría hasta la vivienda sita en la CALLE000, EDIFICIO000 ", portal NUM006, NUM007 NUM008, de Guargacho-Arona, lugar elegido para esperar hasta la fecha prevista para el desembarco, lo que verificaron los agentes que le hacían seguimiento, y los escucharon la conversación interceptada entre Romeo y Nemesio de 17/08/2006 a las 16,45 horas oída en Sala y que obra trascrita a los folios 629 y ss del Tomo I.

Por su parte, el acusado Nemesio, que era objeto de vigilancia por agentes de la UDYCO, se encargó el día 19 de agosto de alquilar en la empresa radicada en Guaza "JOCAR, S.L." la furgoneta Renault Traffic de color blanco con matrícula ....-MXL, que estacionó en San Isidro preparada para cargarla con la droga en la fecha prevista para eld esembarco, disimulando con adhesivos de rótulos de la empresa titular.

Al mismo tiempo, para recabar su participación en las labores de desembarco y almacenamiento del hachís procedentes de Marruecos, Nemesio se puso en contacto con el acusado Celso, nacido el día 24 de noviembre de 1974, provisto de documento nacional de identidad número y sin antecedentes penales, desde Granada a Tenerife el siguiente día 20 de agosto, con pasajes abonados por el acusado Nemesio, quien los llevó para hospedarse al domicilio alquilado por aquél y que compartirían con el acusado Julián y el otro individuo fugado, llegando a recriminar Nemesio a Corsario que la tardanza en avisarle le suposo un incremento en el precio de los billetes, según consta en conversación por ambos mantenida el día 18/08/2006 a las 15,30 horas (trascripción a los folios 634 del Tomo I).

Entre los días 20 y 21 de Agosto el individuo fugado (identificado como Corsario ) organizó desde Marruecos, de acuerdo con Nemesio, el envío de la embarcación acondicionada para la travesía con un cargamento de hachís que tenían previsto desembarcar en la playa del polígono industrial de Granadilla de Abona, lugar antes citado, y cuyas coordenadas le facilitó Nemesio, al que acudieron por esas mismas fechas, los acusados Nemesio, Celso y Julián, junto con el individuo fugado con el que había llegado a la Isla, para reconocer la inidoneidad de la playa elegida para el desembarco de la droga, lo que sería observado por el miembro de la UDYCO (PN NUM009 ), que realizaba funciones de vigilancia en el punto de la costa señalado.

Finalmente, en horas de la tarde del día 21 de agosto de 2006, el acusado Julián, junto con el individuo fugado ya identificado, a los que previamene había llamado Nemesio, llegó a la playa del polígono industrial de Granadilla de Abona a bordo de la furgoneta blanca marca Renault Traffic con matrícula

....-MXL previamente alquilada y manipulada del modo ya indicado por el acusado Nemesio, y estacionó el vehículo en la línea de la consta escondiéndose en la playa esperando la llegada de la embarcación con la droga que tenían que desembarcar y cargar en la furgoneta.

Entorno a media noche serían vistos por el Polígono, el acusado Cristobal, hermano menor del acusado Romeo, mayor de edad y sin antecedentes penales, condcuiendo el vehículo Renault Clio de color rojo con matrícula, y la acusada Agueda conduciendo el vehículo propiedad de su hermano el acusado Nemesio marca Seat Ibiza amarillo con matrícula Y-....-RO, en el que posteriormente se intervendría un visor nocturno, sin que conste que la misma lo utilizase, así como un tercer vehículo de la marca Mitsubishi de color granate, utilizado por otros individuos no identificados, sin que conste que participasen directamente en el inmediato desembarco y de la droga ni mantuviesen actuaciones de vigilancia.

Entre las 21 horas de la noche del día 21 de agosto y las 3 horas de la madrugada del día 22 de agosto, el motovelero "Mouette II" se acercó en dos ocasiones a la costa haciendo señales luminosas con una lancha tipo "Zodiaz" de cinco metros de eslora equipada con motor marca Yamaha modelo 35 20CHM 6ª 9K con número de referencia NUM010, que se dirigió directamente a la playa con los fardos de hachís, donde los acusados Nemesio, Celso, Romeo y Julián, junto con una serie de individuos que no han resultado plenamente identificados, sin que haya quedado acreditado que el acusado Severino, nacido en Marruecos el día 1 de agosto de 1989, fuese la persona de confianza del dueño de la droga que viajaba en el velero, procedieron al desembarco de los fardos de hachís y a introducirlos en la furgoneta Renault Traffic blanca con ....-MXL que había alquilado el día 19 de agosto en Guaza el acusado Nemesio .

Sin embargo, debido a la improvisada presencia en el lugar de patrullas policiales (Guardia Civil y Policía Local) haciendo uso de las señales luminosas azules, ajenas a la unidad policial investigadora, pues habían recibido una llamada de campistas acerca del posible desembarco de inmigrantes ilegales, una vez que los fardos de hachís habían sido desembarcados en la costa y cargados parte en la furgoneta, y ante el desconcierto que se generó, todos los acusados presentes en la playa lograron huir, localizando la policía judicial en el interior de la furgoneta Renault Traffic blanca con ....-MXL nueve (9) fardos de treinta kilogramos de hachís, junto con otros veintinueve (29) fardos que encontraron en los alrededores, y que habían sido alijados desde las citadas embarcaciones unos minutos antes, y que constituían un alijo de

1.131.471,59 kilogramos de hachís, cuyo valor en el mercado ilícito de consumidores podría haber alzanzado un precio de 1.451.073 euros, según valoración facilitada a la Sala por el agente autor del dictamen, distribuidos de la siguiente manera: 18 fardos con 2.160 tabletas con un peso de 523.285 gramos y una riqueza del 4,6% del principio activo tetrahidrocannabinol, 80 tabletas con un peso de 19.285 gramos y una riqueza del 1,0% del principio activo tetrahidrocannabinol, un trozo de hachís con un peso de 0,471 gramos y una riqueza del 5,7% del princpio activo tetrahidrocannabinol, dos (2) de hachís con un peso de 0,122 gramos y una riqueza del 12,1% del principio activo tetrahidrocannabinol, siete (7) fardos con 1.050 tabletas de hachís con un peso de 209.412 gramos y una riqueza del 1,8% del princpio activo tetrahidrocannabinol, cuatro (4) fardos con 600 tabletas de hachís con un peso de 116.875 gramos y una riqueza del 4,3% del principio activo tetrahidrocannabinol, y nueve (9) fardos de 1.080 tabletas con un peso de 262.614 gramos y una riqueza del 2,0 % del principio activo tetrahidrocannabinol.

A primeras horas de la mañana del día 22 de agosto la policía judicial intervino el motovelero "Mouette II", al encontrarlo encallado en un punto de la costa dirección Sur cercano al desembarco, junto con la lancha tipo "Zodiac" de cinco metros de eslora equipada con motor marca Yamaha, cuyos tripulantes se dieron a la fuga por tierra sin que pudieran ser policialmente identificados.

Tras haber asegurado la incautación de la droga, la instrucción policial ordena establecer un control en los domicilios de los acusados, procediéndose posteriormente a la detención de alguno de ellos, que no lograra huir. Así se detuvo a Romeo, Cristobal y Severino, mayor de edad y sin antecedentes penales, al ser la primera vez que le venían, y llevar en la cartera una anotación manuscrita con el nº de teléfono de Corsario, cargador de la droga en el origen, cuando trataban de abandonar la vivienda sita en la CALLE001, bloque NUM011, NUM006 NUM008, de Guargacho-Arona. Igualmente procedieron a la detención de Celso y Agueda cuando trataban de huir apresuradamente con una bolsa de viaje que contenía unas zapatillas de deporte mojadas y con arena, no pudiendo evitar la huida de la misma vivienda, sita en la CALLE000, EDIFICIO000, portal NUM006, NUM007 NUM008 de Guargacho- Arona, de los acusados Nemesio y Julián, que se había refugiado allí con otro individuo que había participado en el desembarco de la droga y que tampoco ha sido puesto a disposición de las autoridades judiciales españolas. La Policía Judicial intervino en poder de la acusada Agueda dos teléfonos móvil, y las llaves del vehículo SEAT Ibiza amarillo, Y-....-RO, en cuyo inmediato registro se intervino el citado visor nocturno, sin que conste que ella lo hubiese utilizado en actuación de vigilancia.

Sobre las 16#45 horas del día 22 de agosto de 2006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda utilizada para el alojamiento provisional de los acusados desplazados temporalmente a Tenerife por indicación del acusado Nemesio, sita en la CALLE000, EDIFICIO000, portal NUM006, NUM007 NUM008, de Guargacho-Arona, donde la policía judicial encontró otras cantidades menores de hachís.

Sobre las 22#50 horas del día 22 de agosto de 2006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Nemesio, sita en la AVENIDA000, EDIFICIO001, bloque NUM006, portal NUM012, vivienda NUM013 - NUM006, de Arona, donde la policía judicial intervino trece

(13) tabletas y un trozo pequeño de sustancia que no consta analizada, un teléfono móvil marca Nokia de los utilizados para sus contactos criminales por el acusado, y una linterna usada en la operación criminal. El acusado Nemesio finalmente resultó detenido sobre las 20#30 horas del día 22 de agosto cuando la policía judicial averiguó que se hospedaba en el hotel Taburiente de Santa Cruz de Tenerife después de haber logrado eludir las anteriores detenciones policiales, interviniéndose en su poder otros dos teléfonos móviles marca Nokia que usaba para sus contactos criminales.

Parte de dicha droga alijada e intervenida en la descrita acción policial, estaba destinada al acusado Luis Angel, que en la madrugada del mismo día 22 de agosto de 2006 se mantenía en comunicación telefónica con el acusado Romeo, con el que se había puesto previamente de acuerdo para recibir parte del hachís, aunque no consa que supiera el origen de la misma ni del resto de las circunstancias del alijo, y así en los terminales de ambos acusados ( NUM014 de Luis Angel, y NUM015 de Romeo ) a las 03,59 horas (hora peninsular), momentos antes del desembarco del alijo, se intercepta con autorización judicial, la llamada de Luis Angel que lo saluda y le avisa aquél para que esté pendiente: " Luis Angel : Haló; Romeo : Sí amigo; Luis Angel : ¿que pasa hombre?, Romeo : Mira, estate pendiente, dentro de una hora por ahí te doy el coche ¿vale?; Luis Angel : Venga; Romeo : Venga, chao, cuídate". A partir de ese momento, cómo no recibiera noticias Luis Angel, éste hace hasta un total de doce llamadas a Romeo, que no contesta, puesto que la operación estaba fallida y había huido junto con los demás acusados de la zona del desembarco.

Continuadas las investigaciones, en los primeros días del año 2007, a pesar del revés sufrido por parte de los suministradores del acusado Luis Angel, éste logró ponerse de acuerdo con otros individuos para proveerse de la citada sustancia, y con la finalidad, el día 30 de enero de 2007 llegó a Tenerife el acusado Anton, nacido el día 2 de junio de 1971, con N:I.E. NUM016 y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas por sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 11 de diciembre de 2002, cuya pena d eprisión de seis años y multa de 200.000-ptas, estaba cumpliendo en régimen abierto en el momento de la detención, según liquidación practicada el 6 de febrero de 2003, habiéndose aprobado el licenciamiento definitivo por Providencia de 16/08/2007 para el día 1/09/2007, y una vez en la Isla se puso en contacto con el acusado Luis Angel, llamándose en diversas ocasiones los días 30 y 31 de enero, 1 y 2 de febrero del año 2007, manteniendo después reuniones en varias ocasiones, según verifican los agentes de la UDYCO que mantenían estrecha vigilancia, para concretar las fechas y los lugares de la transacción. En esos días Luis Angel efectúa diversos contactos con las personas que policialmente tenían la consideración de colaboradores con aquél Romualdo y Pedro Jesús, por lo que ulteriormente serían detenidas.

Para ultimar sus planes, el día 5 febrero de 2007, el acusado Luis Angel, que se encontraba en todo momento siendo objeto de seguimiento y control por los agentes de la UDYCO, alquiló el vehículo Opel Zafira .... SXS en el aeropuerto Reina Sofia, vehículo que el siguiente día 7 febrero estacionó en el polígono industrial de Las Chafiras, adonde llegó acompañado por el también acusado Florencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de confianza del anterior y que utilizaba con plena aquiesciencia para sus contactos delictivos, haciéndolo con el vehículo Seat Inca con matrícula SH-....-SH, el cual se dedicó a dar a constantes vueltas de vigilancia por el polígono a la espera del acusado Anton, el cual llegaría al lugar sobre las 15 horas y, después de hablar con el acusado Luis Angel, se llevó el vehículo Opel Zafira hasta un lugar no determinado del Sur de Tenerife donde él, u otra persona no identificada para la que trabajaba, tenía almacenado el hachís, concertando ambos una nueva cita para la entrega definitiva de la droga.

Del modo acordado y para hacerse cargo de la droga, sobre las 17#30 horas de la tarde del día 7 de febrerod e 2007 los acusados Luis Angel y Florencio, llegaron de nuevo con el vehículo Seat Inca con matrícula SH-....-SH a Las Chafiras, adonde minutos después llegó el acusado Anton conduciendo el vehículo Opel .... SXS ya cargado, y cuando después de estacionarlo descendió del mismo para cambiarse al coche del acusado Luis Angel, al tiempo que el acusado Florencio se montó y trató de poner en marcha el vehículo Opel Zafira ya cargado para llevarse la droga y culminar la transacción acordada mediante el intercambio de los vehículos, agentes de la policía judicial que vigilaban el lugar procedieron a la detención de los tres acusados, encontrando en el maletero del vehículo Opel .... SXS cuatro fardos envueltos con tela de saco que contenían seiscientas (600) tabletas de hachís con un peso de 128.300 gramos con una riqueza del 12,7% del principio activo tetrahdrocannabinol, cuyo precio de venta el el mercado ilícito de consumidores ascendía a 177.920 euros.

En el momento de la detención la policía judicial intervino en poder del acusado Luis Angel 205 euros en efectivo y dos teléfonos móviles marcas Motorola y Noka; en poder del acusado Anton, 230 euros en efectivo y dos teléfonos móviles marcas Siemens y Nokia; y poder del acusado Florencio otros tres teléfonos marcas Nokia (2) y Sharp. No consta que el dinero intervenido procediera del ilícito tráfico de drogas a que se dedicaban los acusados, y sí consta que los teléfonos eran utilizados para llevar a cabo los contactos propios de esta ilícita actividad.

La droga que recibía el acusado, Luis Angel en distintos alijos anteriores a Febrero de 2007, era almacenada en los trasteros nº NUM020 y nº NUM021 del EDIFICIO002, CALLE003 nº NUM022 de El Médano, de donde la sacaba periódicamente para su entrega a los ya referidos intermediarios, y a los que accedía en ocasiones acompañado del acusado Florencio .

Asi, sobre las 11#55 horas del día 9 de febrero de 2007 una comisión judicialmente autorizada procedió a practicar una entrada y registro en los citados trasteros interviniendo: dos cajas con cien (100) tabletas de hachís con el logotipo "50" con un peso de 23,30 kilogramos y una pureza del 9,5% del principio activo tetrahidrocannabinol, dos cajas con setenta y nueve (79) tabletas de hachís con el logotipo "H" con un peso de 19,74 kilogramos y una pureza del 4,8% del principio activo tetrahidrocannabinol, dos cajas con ciento diecinueve (119) tabletas de hachís con el logotipo "15" con un peso de 28,94 kilogramos y una pureza del 8,7% del principio activo de tetrahidrocannabinol, una mochila setenta y una (71) tabletas de hachís con el logotipo "J" con un peso de 17,55 kilogramos y una pureza del 7,6 % del principio activo tetrahidrocannabinol, una mochila veinticinco (25) tabletas de hachís con un peso de 6,174 kilogramos y una pureza del 4,8% del principio activo tetrahidrocannabinol, dos (2) tabletas de hachís con el logotipo "50" con un peso de 475 gramos y una pureza del 9,3% del principio activo tetrahidrocannabinol, y varios trozos de hachís con un peso de 874 gramos y una pureza del 3,5% del principio activo tetrahidrocannabinol. Con la introducción en el mercado ilícito de consumidores del hachís intervenido en los trasteros, un total de casi 98 kilos (en concreto 97.927 gramos), el acusado Luis Angel podría haber obtenido un ilícito beneficio económico de 134.830 euros.

Sobre las 19#15 horas del día 8 de febrero de 2007, estando detenido el acusado Pedro Jesús, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en su vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM017 de Candelaria, donde la policía judicial, intervino: un petate con tres paquetes que contenían doce (12) tabletas de hachís con un peso de 2.854,8 gramos y una pureza del 7,58% del principio activo tetrahidrocannabinol, un trozo de hachís con un peso de 97,0 gramos y una pureza del 8,89% del principio activo tetrahidrocannabinol, varios trozos de hachís con un peso de 47,1377 gramos y una pureza del 5,05% del principio activo tetrahidrocannabinol, y una bolsa con 282 gramos de cannabis sativa con un pureza del 6,15% del principio activo tetrahidrocannabinol; cuyo precio en el mercado ilícito de consumidores a la que estaba destinada esta droga ascendía a 4.170 euros; una bolsita con 0,7318 gramos de cocaína con una pureza del 24,5%, un cutter con restos de cocaína, sustancia ésta última que no consta estuviera destinada por el acusado a la venta a terceros consumidores.

Sobre las 17#30 horas del día 8 de febrero de 2007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Romualdo, sita en la CALLE002 nº NUM018, portal NUM006, NUM006 - NUM019 de La Laguna, donde la policía judicial intervino un teléfono móvil marca Nokia, y varias hojas manuscritas en los que anotaba los nuevos números teléfonicos que sucesivamente le iba facilitando el acusado Luis Angel ."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jesús Carlos, Cristobal, Severino, Romualdo, Agueda, que venían siendo acusados como autores de delitos contra la salud pública por el Ministerio Fiscal, con declaración de las 5/13 partes de las costas de oficio, quedando sin efecto las medidas cautelares adoptadas en la presente causa respecto de los mismos.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Nemesio y Romeo como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368, 369, 1, 6º y 10º y art. 17 y 370, 3º del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión y dos multas de 3.000.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Celso y Julián por la comisión de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad de los arts. 368, 369.1.6ª y 370,3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión y dos multas de 3.000.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Celso y Julián por la comisión de un delito contra pública en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad de los arts. 368, 369.1.6ª y 370.3º C.P ., a las penas a cada uno de ellos de cuatro años y ocho meses de prisión y dos multas de 1.451.073 euros, cada una con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial del ejercicio deld erecho de sufragio pasivo, y abono proporcional de las costas.

Que debemos de condenar y condenamos a Anton, al concurrir la agravente de reincidencia, del art.

22.8 C.P . por la comisión de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.6ª a la pena de cuatro años y seis meses y multa de 450.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago y costas proporcionales.

Que debemos de condenar y condenamos a Luis Angel como autor responsable de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia (hachís) previsto y penado en el art. 368 y 369.1.6º C.P . a la pena de cuatro años y dos meses de prisión y multa de 600.000 #, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos a Florencio, por la comisión de un delito contra la salud pública (hachís) en cantiad de notoria importancia, a las penas de tres años y un mes de prisión y multa de 177.920 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un mes y costas proporcionales.

Que debemos de condenar y condenamos a Pedro Jesús concurriendo la atenuante analógica de confesión ya descrita por la comisión de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia la pena de tres años y un mes de prisión y multa del valor de la droga por importe de 4.170 # con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión caso de impago, y las costas proporcionales.

Se acuerda el comiso de los efectos, instrumentos, numerario y vehículos intervenidos a los condenados a los que se dará el destino legal conforme la Ley de creación del Fondo de Bienes Decomisados por tráfico ilícito de drogas, así como el comiso y destrucción de la droga intervenida. Se acuerda el comiso de la droga, que deberá ser destruida.

Devuélvase a los acusados absueltos los objetos intervenidos, levantándose todas y cada una de las medidas cautelares tomadas respecto de sus personas y sus bienes.

Reclámese del Instructor la peiza de Responsabilidad Civil y una vez firme la presente resolución, comuníquese la misma a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes debiendo abonarse a los condenados el periodo de privación de libertad preventiva.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Nemesio, Romeo, Julián, Luis Angel, Pedro Jesús, Anton y Florencio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Nemesio :

Al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho als ecreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, reconocidos por los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la aplicación indebida de los arts. 368, 369.1.6º y 10º y 370.3 del Código Penal .

La representación de Romeo :

PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución, así como de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 del mismo Texto.

CUARTO Y

Por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la preuba reconocido por el art. 24.2 de la Constitución.

Por infracción del principio >

Por infracción del deber de motivación de las sentencias establecido en el art. 120.3 de la Constitución.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los arts. 238.3 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

NOVENO, DÉCIMO Y UNDÉCIMO.- Al amparo, del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otros elementos de prueba.

La representación de Julián :

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse infringido el principio de presunción de inocencia el deber de motivación de la sentencia (arts. 24.2 y 120.3 de la Constitución).

La representación de Luis Angel :

al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación del art.

21.1 del Código penal .

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6, en relación con los apartados 4 y 5 del mismo artículo.

Al amparo del art. 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art.

66.1.1º y 2º del Código penal .

CUARTO Y

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Al amparo del art. 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho de defensa.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

La representación de Pedro Jesús :

PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación de la atenuante analógica de confesión con el carácter de muy cualificada.

La representación de Florencio :

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los arts. 24 y 18.3 de la Constitución.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de los arts. 376 y 369.1.6º del Código Penal .

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.

La representación de Anton :

PRIMERO Y ÚNICO.- Por vulnerción del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de junio de 2010.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casacion condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan motivos de oposición que analizamos según el orden que propone el ministerio público en su informe impugnado la oposición expresada.

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Este motivo se reproduce en las impugnaciones de otros recurrentes por lo que en la resolución de éste tendremos en cuenta la argumentación de otros recurrentes a fin de proporcionar una respuesta conjunta a todos.

Aunque este recurrente no cuestiona la motivación de la resolución judicial que autoriza la injerencia, si es cuestionada por otros recurrentes, y centra su impugnación en la ausencia de un control judicial sobre la medida de injerencia en el derecho del recurrente, que concreta en que el Juzgado no procedió a la audición de las cintas, ni sus transcripciones aparecen cotejadas por el Secretario juducial, ni en el juicio oral se oyeron las intervenciones, ni se procedió a una prueba pericial de reconocimiento de voces, etc..

La desestimación es procedente. El artículo 18.3 de la Constitución dispone que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Por ello la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y solo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia nº 47/2000, de 17 de febrero, que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, F. 8 )". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC nº 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembre, citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembre y nº 8/2000, de 17 de enero, "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (ATS de 18 de junio de 1992 ), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la LECrim ), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación. En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero, "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4, y 139/1999, de 22 de julio, F. 2 )". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero, "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» (STC 49/1999, F. 8 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 ) (SSTC 49/1999, F. 8; 166/1999, F. 8; 171/1999, F. 8, y 299/2000, F. 4 )". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos (STS nº 1316/2001, de 4 de julio, que cita la STS nº 239/1997, de 26 de febrero ).

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

Consta en la causa que el día 22 de marzo de 2006 la unidad especializada de la policía participa al Juzgado unos hechos y solicita la intervención telefónica de la persona a la que investigan, Jesús Carlos . Se parte de un hecho del que se tiene conocimento por noticias confidenciales, la próxima recepción de un alijo de 500 gramos de hachís. A raíz de ese dato, que será preciso acreditar, el investigado es objeto de seguimientos durante los cuales los siete policias que participan de los seguimientos y dan cuenta de las medidas de seguridad que adopta, acelerones y frenazos bruscos, cambios de sentido, esperas en semáforos hasta que arrancar en fase roja, impidiendo seguimientos. Las entrevistas que mantiene con diversas personas, también llaman la atención de los investigadores, pues en ocasiones el depediente del establecimento o quien acompaña al interlocutor se mantiene al margen de la conversación y adopta posturas de vigilancia. En las autovias, pasa de una velocidad de 80 km/hora 180 Km/hora, y realiza diversos cambios de sentido de la marcha, y en alguna glorieta realiza hasta siete giros, impidiendo sus seguimientos. Las conversaciones y entrevistas las mantienen con personas que son conocidas por los funcionarios que vigilan como personas relacionadas con el mundo de la sustancia tóxicas y esas entrevistas son objetos de contravigilancias realizadas por jóvenes que se marchan cuando el investigado concluye la entrevista en el curso de la cual se ha visto que, en ocasiones, recibía sobres que pudieran guardar dinero.

Del resultado de la investigación se constata la necesidad de proseguir la indagación sobre otros elementos distintos a los seguimientos, dadas las medidas de seguridad adopta para evitar su localización, y la relación con personas conocidas por los funcionarios policiales por su dedicación al tráfico de sustancias tóxicas.

El Auto judicial no se limita a una remisión a la solicitud policial en lo que se refiere a los indicios de criminalidad, sino que se identifica al titular del telefono cuya intervención se acuerda y se precisa que se trata de investigar la posible comisión de un delito contra la salud pública. Asimismo, se acuerda medidas para asegurar el control de la medida acordada.

De lo anteriormente expuesto resulta que no nos hallamos ante una mera confidencia que, por si sola, no permite la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales ni en concreto una intervención telefónica --STS 10 de Abril de 2001 --, en este sentido el sólo juicio de posibilidad expresado por la policía en el oficio inicial y referido en el apartado primero del oficio no hubiera permitido la autorización para la intervención telefónica sino que es preciso expresar, como se realiza en la petición la expresión de indicios y la realización de diligencias de investigación que justifique la injerencia.

Es el caso contemplado ya que la policía a partir de esa confidencia inicia una investigación policial sobre el investigado, sus movimientos y entrevistas, siendo el resultado de ello la indagación de una actividad sospechosa de dedicación al tráfico de drogas. Los mismos seguimientos y vigilancias efectuados sobre el investigado han permitido conocer unas actitudes compatibles con medidas de autoprotección, tanto en la forma de conducir, como por los diversos medios de transporte utilizados, e igualmente, la forma de establecer contacto con otras personas, la recepción de sobres, lo que indica la entrega de dinero, que, en alguna ocasión, era extraído de los genitales de quien le entregaba el sobre.

El recurrente analiza los datos facilitados en el oficio policial para hacer una valoración de tales indicios de forma aislada y separada unos de otros, para concluir con que no se han facilitado datos suficientes que pudieran justificar la injerencia en la esfera de la privacidad al no existir datos objetivos. Tal forma de valoración es equivocada. Los indicios o datos facilitados deben ser valorados conjuntamente de forma enlazada unos con otros.

Por otra parte los indicios no deben confundirse con los que justifican un auto de procesamiento --SSTS 49/99, 299/00 y 167/02 --, por ello deben tener una menor consistencia, obvia por otra parte ya que aquí se está ante el inicio de una investigación judicializada por la necesidad de la autorización judicial, y no ante la conclusión de la encuesta judicial que justifica el dictado de un auto de procesamiento, exteriorizador de un juicio de probabilidad. En el presente caso basta que --con las palabras del TEDH-- se ofrezcan "buenas razones" o "fuertes presunciones" --Caso Lüdi, Caso Klass-- en relación a la posible comisión de un tráfico de drogas y a la posible implicación en el mismo de la persona cuyo teléfono es objeto de intervención, y por ello mismo, los datos facilitados deben ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe valorarlos para acceder o no a la intervención solicitada, pues es el caso que si bien la policía judicial, en la solicitud de mandamiento de intervención telefónica -- o de cualquier otro registro-- le pide al Juez que éste le "mande" hacer justo lo que quiere la policía, no lo es menos que frente a esta petición el Juez no asume una posición de mero vicariato accediendo sic et simpliciter a lo que se le solicite, sino que como titular de la jurisdicción debe valorar la instrucción policial previa efectuada para, verificar si aparecen datos suficientes como para, en el indispensable juicio de ponderación, estimar justificado el sacrificio del derecho fundamental ante la probabilidad de la posible existencia del delito y de la implicación de la persona concernida, siendo necesario tal medio de investigación para seguir avanzando. En el caso de autos verificamos que los datos facilitados por la policía judicial en el oficio inicial acreditan la existencia de una investigación previa, la existencia de datos suficientes sobre la posible realidad de la comisión del delito de tráfico de drogas, y la implicación del recurrente, asimismo verificamos que se ofreció al Juez toda la investigación policial y éste pudo valorar y autorizar lo solicitado en base a los datos facilitados. No se está en presencia de una petición prospectiva o fundada sólo en la corazonada o conjetura derivada de un puro subjetivismo policial.

Paralelamente, el auto autorizante responde al canon de exigencia motivacional. No es una resolución seriada y carente de la específica motivación, al contrario, contiene una relación de hechos individualizados motivándose en concreto las razones concurrentes en este caso para acceder a la autorización y, finalmente en la parte dispositiva se concreta el teléfono a intervenir, su usuario, adoptándose todas las prevenciones para garantizar el necesario control judicial durante la vigencia de la medida -- envío de las cintas originales así como de las transcripciones mecanografiadas--, así como para limitar temporalmente esta medida.

Hemos examinado el contenido de las resoluciones judiciales de autorización y comprobado que estas no son automáticas respecto a las solicitudes, sino que hay resoluciones de denegación en función de la escasez de datos suministrados por la policía o de la insuficiencia de las conversaciones grabadas para fundamentar una nueva intervención.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Ningun precepto dispone que el Juez deba oir todas las cintas en las que se ha recogido las conversaciones intervenidas, ni que el Secretario deba oir y cotejar las transcripciones, ni que deba procederse a su audición en el juicio oral, sino que una vez incorporadas a la causa, sean las partes las que designen lo que quieren oir en el juicio para su utilización como fuente probatoria de los hechos, y sobre ellas proponer las pruebas que consideren convenientes en orden a asegurar la correspondencia de las voces con las de los acusados. En autos consta las relaciones periódicas de la fuerza instructora con el Juez de instrucción a quien se daba cuenta de la resultancia de la intervención solicitan nuevas intervenciones o prórrogas de las existentes, tras comunicar su contenido esencial y las líneas de la investigación.

En los Autos que acuerdan la injerencia se disponen medidas de control de la realización de la intromisión en el derecho fundamental, que en la sentencia impugnada se detallan y concretan

La alegación del recurrente sobre la dificultad de audición de determinados apartados de las grabaciones ha de ir referida a la acreditación del hecho, pero no supone vulneración alguna de los derechos fundamentales que invoca.

Otra de las objeciones a la intervención telefónica, opuesta por el recurrente Romeo consiste en cuestionar la regularidad de la injerencia que no fue notificada al Ministerio fiscal. Es criterio jurisprudencia reiterado, por todas STS 1129/2009, de 9 de noviembre, STS de 5 y 13 de Febrero, 26 de marzo y 7 de mayo de 2007, entre otras), la irrelevancia procesal y constitucional de semejante omisión, habida cuenta de que no sólo la tarea de tutela de los derechos del investigado viene constitucionalmente atribuida en nuestro sistema al Instructor, en tanto que órgano jurisdiccional, sino que, además, la posición del Fiscal en el procedimiento, en el que se encuentra permanentemente constituido, incluso con funciones generales de vigilancia acerca de la regularidad de la tramitación, hace de todo punto innecesario, o al menos irrelevante, el trámite de notificación expresa de lo acordado por la Autoridad judicial. Lo anterior, si perjuicio, de comprobar que al Ministerio fiscal le fueron notificadas las resoluciones recaidas.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de los arts. 368, 369.1.6 y 10 y 370.3 del Código penal . El motivo apenas tiene desarrollo argumental y se limita a expresar la ausencia de actividad probatoria que acredite la participación en el hecho que se declara probado del acusado, al tiempo que ratifica el motivo de impugnación por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

La desestimación es procedente. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. El tribunal tuvo en cuenta, según fundamenta, las conversaciones interpretadas y el mensaje de texto enviado en el que participa las coordenadas a las que debería dirigirse la embarcación con el hachís para que pudiera realizarse el desembarco. Consta en las actuaciones las gestiones realizadas por el recurrente para el alquiler de una furgoneta, realizado con la documentación de otra persona, pero reconocido por el comercial de la agencia de alquiler, y también consta por la testifical de los funcionarios policiales las gestiones del recurrente para la disposición de personas para realizarla descarga de la embarcación y su introducción en la furgoneta. La sentencia impugnada dedica las páginas 41 y siguientes de la motivación para explicar la convicción obtenida que parte de las intervenciones telefónicas, de las declaraciones de coimputados y las testificales de los funcionarios de policía que participaron en los seguimientos y vigilancias de este acusado, y otros, permitiendo conformar el hecho declarado probado, con correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

RECURSO DE Romeo

Formaliza en los tres primeros motivos una impugnación en la que denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

La desestimación es procedente con reiteración de cuanto se argumentó en el primero de los fundamentos de esta Sentencia.

En los motivos cuarto, quinto y sexto, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y en el que no desarrolla ninguna argumentación en defensa de la impugnación, a salvo de la reproducción de la jurisprudencia sobre el contenido esencial del derecho a la presuncion de inocencia y la referencia a la ilicitud de la intervención telefónica. En el sexto de los motivos arguye sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo" sin indicar en que medida ha existido duda en la valoración de la prueba por parte del tribunal. La sentencia, folios 46 y 47, explica el fundamento de la convicción del tribunal sobre la participación en el hecho de este recurrente que resultó de las intervenciones telefónicas, las testificales de los funcionarios de policía que realizaron los seguimientos y vigilancias, siendo de destacar el reparto de funciones que entre este recurrente y el anterior efectuaron con fijación de puntos de vigilancia que se comunicaron entre ambos para asegurar el éxito del transporte.

En el séptimo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la motivación de las sentencias que se proclama en el art. 120 de la Constitución. El motivo se desestima. Como señala el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación, no existe un derecho de las partes del proceso a una determinada extensión de la motivación de la sentencia, sino a que el tribunal explicite el ejercicio de la función jurisdiccional en la valoración de la prueba, en la subsunción del hecho en la norma y en la imposición de la pena. El tribunal realiza esta triple función y explica los fundamentos de la convicción, único al que se refiere el recurrente, desde la prueba testifical y las intervenciones telefonicas que refieren la participación de este recurrente en los hechos, siendo de destacar, como realiza el tribunal, la conversación en la que este recurrente y Nemesio mantienen para preparar el dispositivo de seguridad para el desembarco de la droga, comunicándose las vigilancias que iban a realizar.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

Formaliza un octavo motivo en el que insta la nulidad de actuaciones, art. 238 de la LOPJ, y la aplicación del art. 11.1 de la misma ley, en referencia a la intervención telefónica. El motivo es coincicidente con los que ya han sido analizados.

El recurrente plantea en un motivo lo que parece ser tres motivos distintos por error de hecho en la apreciación de la prueba, que decide interponer de forma conjunta al tratarse de la misma denuncia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

El recurrente no designa ningún documento, sino que se refiere a las declaraciones de los funcionarios policiales, de las que resulta que no fue visto por ningún policía en la playa y fue detenido en su casa "cuando dormía", según manifiesta una vecina, por lo que no es cierto que fuera huyendo para evitar su detención, y no "portaba vestigios de haber estado en ninguna playa". Añade que "la fuerza actuante, sin ningun proceso lógico, atribuye una voz a su identidad que en modo alguno coincide con la suya".

El motivo debe ser desestimado. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

Las declaraciones de los funcionarios policiales estas sujetas, en orden a su valoración, a la percepción inmediata del tribunal encargado del enjuiciamiento. Es por ello que no pueden integrarse en el concepto de documento acreditativo de un error que el recurrente emplea en la impugnación. Las alegaciones del recurrente sobre la correspondencia de las conversaciones telefónicas con el acusado fueron objeto de indagación en el juicio por las identificaciones realizadas, las presentaciones y la correspondencia de las llamadas con actitudes posteriores del acusado.

RECURSO DE Julián

En el primer motivo de su oposición reproduce la impugnación que hemos analizado respecto a los otros recurrentes, la vulneración del secreto de las comunicaciones. Nos remitimos al primer fundamento de esta Sentencia para su desestimación.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurrente transcribe la prueba practicada, la fundamentación de la sentencia y obtiene una conclusión, distinta a la del tribunal de instancia, olvidando que la función de valorar la prueba corresponde al tribunal que con inmediación percibe la prueba practicada en el juicio oral. A esta Sala, en el recurso de casación, comprobar, cuando la impugnación se articula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que la prueba es lícita y regularmente obtenida, que tiene el sentido preciso de cargo y que el tribunal expone en la motivación de la sentencia la razon de su convicción.

El tribunal de instancia ha oído a los funcionarios policiales que narraron la llegada de ese recurrente, su alojamiento y la relación de este acusado con otros intervinientes en los hechos, las conversaciones en las que se refería su presencia y su actividad. Fue visto en la playa el dia anterior al desembarco en compañía de otros imputados y fue visto ayudando en el desembarco de la sustancia tóxica. Además otros de los coimputados le imputa su participación en los hechos.

Por lo tanto, existió prueba y esta se practicó en el juicio oral en condiciones de ser valorada en los términos que el tribunal ha realizado, sin que sea función de esta Sala, ni del recurrente, sustituir una convicción por otra en aquellos aspectos relacionados con la percepción inmediata de la prueba personal.

RECURSO DE Luis Angel

En el primer motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado del art. 21.1 del Código penal "al no haber tenido en cuenta la adicción del Sr. Luis Angel al hachís".

El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho probado el cual no hace referencia alguna a una afectación de las facultades psíquicas, volitivas o intelectivas, del acusado susceptible de ser incardinada en la eximente incompleta por enajenación mental, o por la existencia de un síndrome de abstinencia a sustancias tóxicas. La fundamentación de la sentencia refiere que el acusado podría ser adicto al hachís, pero esa adicción, ni genera una afectación de las facultades psíquicas, ni son causales a la realización del hecho delictivo.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado del art. 21.6, en relación con las atenuantes de los números 4 y 5 del art. 21 del Código, pues "no se ha valorado con el necesario y verdadero rigor, la confesión inicial (o autoinculpación) y el arrepentimiento tardio del Sr. Luis Angel ".

El motivo se desestima. La confesión de los hechos por ese imputado tiene lugar cuando la droga ya había sido intervenida en el trastero donde fueron localizados los 98 kilogramos de hachís.

Como dijimos en l STS 942/2009, de 23 de septiembre, conviene tener presente que, por más elasticidad conceptual que quiera atribuirse a aquella atenuante (art. 21.4 del Código penal ) es evidente que la simple confesión de un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales que efectúan el seguimiento del sospechoso, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no justifica, por sí solo, ningún tratamiento privilegiado (STS 73/2009, 29 de enero ). Además, no existe razón de política criminal, decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. En el caso concreto de la causa la confesion ni es completa, pues trata de exonerar a otros imputados, ni es espontánea, en la medida en la que la sustancia ya había sido intervenida.

En el motivo tercero formaliza una impugnación subsidiaria del anterior. En el motivo denuncia la consecuencia en la penalidad por la estimación del anterior, por lo que desestimado este motivo debe correr la misma suerte.

En el cuarto y quinto de los motivos denuncia sendos quebrantamientos de forma que han sido renunciados a su formalización.

En el sexto denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones con una argumentación semejante a la que hemos analizado en el primer fundamento de esta Sentencia.

En el séptimo de los motivos opuestos denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. La argumentación es, ciertamente, complicada. De una parte se refiere a la ausencia de motivación del auto que acordó la injerencia telefónica, extremo que hemos analizado en el primer fundamento de esta Sentencia. Refiere, además, la infracción de su tutela al denegarse en el sumario una prueba para acreditar su adicción a sustancias tóxicas, prueba que fue practicada en el enjuiciamiento con el resultado que obra en autos, y del que no resulta una afectación de las facultades psíquicas del acusado.

En el motivo octavo, reproduce la anterior argumentación desde la perspectiva del derecho de defensa, debiendo ser desestimado.

En el noveno de los motivos de la oposición, insiste en las anteriores denuncias desde la perspectiva del derecho a un proceso con las garantías debidas, que no puede ser estimado pues no pretende una denuncia sino la admisión de su alegato defensivo.

RECURSO DE Pedro Jesús

Opone un único motivo en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de la atenuación de confesión.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia atendiendo a la confesión del acusado, que admitió tener parte de la droga y que se relacionaba con otros de los imputados en el depósito de la sustancia tóxica, considera que no puede aplicar la atenuante de confesión, al no concurrir el requisito cronológico, pero en atención a esa confesión declara concurrente la atenuante de análoga significación a la de confesión.

Pretende el recurrente que concurra como muy calificada, extremo que carece de una base factica atendible, pues si el tribunal ha declarado que no puede concurrir la atenuante de confesión, por no reunir los requisitos para su aplicación, aunque si la de análoga significación, difícilmente puede entenderse que su aplicación debe ser muy calificada, precisamente cuando no se reunen todos los requisitos de la atenuación.

En el hecho probado no resultan los presupuestos fácticos para considerar la especial cualificación en la intensidad de los efectos de la atenuación que solicita el recurrente.

RECURSO DE Florencio

En el primer motivo denuncia, conjuntamente, la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones, que ya hemos analizado en el primer fundamento, y la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Analizamos la impugnación desde el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El tribunal de instancia, en la página 51 y siguiente de la sentencia, explica razonadamente el fundamento de su convicción. Este recurrente es la persona de confianza de Luis Angel, cuya impugnación hemos examinado, hasta el punto que los funcionarios policiales le identifican como "el machaca" del anterior y es visto en los seguimientos acompañando a Luis Angel en sus reuniones con otros coimputados y quien le acompaña a los trasteros donde está depositada la droga y quien conduce el vehículo en el que se intervino hachís por parte de las fuerzas de investigación.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de su oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts, 368 y 369 del Código penal que fundamental en el desconocimiento de la existencia de la sustancia tóxica.

La desestimación es procedente porque el relato fáctico no adolece de error alguno en la subsunción y la impugnación debe partir del respeto al hecho declarado probado. Si lo discute es la inferencia sobre ese conocimiento, nos remitimos a lo argumentado en el anterior fundamento, en el que analizamos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia del que resulta la acreditación del conocimiento de la existencia de la sustancia tóxica.

En tercero de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar ningun documento, acreditativo de un error a declarar por esta Sala en el recurso de casación, pretende que declaremos el error en la identificacion de las voces grabadas en las conversaciones intervenidas y, consecuentemente, que el recurrente desconocía la existencia de la sustancia tóxica.

El motivo se desestima. El error de hecho que denuncia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos de un error y desde esa declaración, modificar el hecho probado. El recurrente no designa ningún documento y aunque tuvieramos por tal la declaración del recurrente, tampoco del mismo podríamos obtener que el recurrente desconocía la existencia de la sustancia tóxica sobre la que realizó la conducta subsumida en el art. 368 del Código penal .

En el cuarto, y último de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo en el que sin designa la frase del hecho probado que adolece del vicio procesal que denuncia, se limita a reproducir la fundamentación de la sentencia que, a su juicio, predetermina el fallo.

La desestimación es procedente, pues el vicio que denuncia consiste en anticipar en el hecho probado extremos de la subsunción en un tipo penal, de manera que el recurrente ve lesionado su derecho de defensa al imposibilitársele la denuncia por error de derecho.

RECURSO DE Anton

Este recurrente opone un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Para su desestimación nos remitimos a lo fundamentado en el primer fundamento de esta Sentencia.

III.

FALLO