STS, 31 de Mayo de 2010

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 12 de septiembre de 2005, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "1.- Desestimamos el presente recurso nº 1525/04 interpuesto por Smurfit Nervión, SA, contra la Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por la prestación de los servicios de abastecimiento y saneamiento para el año 2004, aprobada por acuerdo de 22.06.04 del Consorcio de Aguas de Bilbao-Bizkaia, así como el acumulado interpuesto por la misma mercantil con el nº 28/05, contra la Disposición Adicional Única de la misma Ordenanza. 2 .- Cada parte soportará sus costas."

Contra la referida sentencia, la representación de Smurfit Nervión, S.A. preparó recurso de casación, que, luego, formalizó con la súplica de que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, declarando en su lugar que la Disposición Adicional Única y la Disposición Transitoria Segunda de la Ordenanza reguladora de las Tasas por la Prestación de los Servicios de Abastecimiento y Saneamiento correspondiente al año 2004 son nulas e ineficaces y, por lo tanto, que el convenio de fecha 30 de diciembre de 1997 sigue siendo válido y eficaz y ordene por ello al Consorcio de Aguas de Bilbao- Bizkaia que dicte liquidaciones de la tasa por saneamiento conforme a la fórmula tarifaria y tarifas del convenio, todo ello con expresa imposición de costas.

Conferido traslado al Consorcio de Aguas, "Bilbao-Bizkaia", para el trámite de oposición, suplicó sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Para el acto de votación y fallo se señaló el día 26 de mayo de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, Magistrado de la Sala

En el primer motivo de casación se denuncia, al amparo del art. 88.1c) de la Ley Jurisdiccional, la infracción del art. 24.1 de la Constitución y art. 67 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el art. 103 de la Ley 30/1992, al haber incurrido en incongruencia omisiva la sentencia, por no pronunciarse sobre si la Disposición Adicional Única de la Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por la prestación de los servicios de abastecimiento y saneamiento para el año 2004, aprobada por la Asamblea General del Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, de 22 de junio de 2004, que dejó sin efecto el Convenio de 30 de diciembre de 1997 celebrado por el Consorcio de Aguas de la Merindad de Durango, que gestionaba la Depuradora de Durango, y Smurfit Nervión para la aplicación de tarifas de vertidos de aguas residuales, infringió el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos previsto en el art. 103 de la Ley 30/1992 .

Según la recurrente, la sentencia recurrida no entró a conocer sobre esta cuestión por entender que era objeto de otro pleito, discrepando de este razonamiento, al ignorar que la legalidad de la Ordenanza Fiscal recurrida y el hecho de que el convenio se dejara sin efecto son dos cuestiones unidas e inseparables, pues es la propia Ordenanza la que revoca expresamente el convenio.

Para examinar este motivo de casación, conviene recordar que es doctrina de esta Sala [por todas, sentencia de 15 de enero de 2009, (rec cas. num. 10237/2004), FJ 3 ] que, conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, « [e]l vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal » (STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 ), o, dicho de otro modo, cuando « por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia » (STC 167/2000, de 18 de julio, FJ 2 ).

Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio « se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales » (STC 44/2008, cit.

, FJ 2 ).

En el presente caso, la sentencia recurrida no dejó de responder sobre la supuesta infracción de los artículos 103 y concordantes de la Ley 30/92, alegada en la demanda, al referirse su Fundamento Jurídico cuarto de modo específico a esta cuestión de la siguiente forma:

"CUARTO.- Infracción de los arts. 103 y concordantes LRJAP .

Argumenta la demanda que si el Consorcio estimaba que el Convenio era nulo por invadir competencias fiscales o por infringir cualquier norma del ordenamiento jurídico, debió recurrir a los trámites del art. 103 LRJAP y declarar la lesividad del acto administrativo para posteriormente impugnarlo por vía contencioso-administrativa, pero no puede modificarlo a su antojo ni dejarlo sin efecto a través de las Ordenanzas fiscales, como ha hecho en este caso.

Para la Administración, la falta de objeto, inicial o sobrevenida, del Convenio determina su inexistencia al no concurrir uno de sus elementos esenciales, conforme al art. 1261 CC, impidiendo a las partes exigirse las prestaciones convenidas. Los arts. 103 ss. LRJAP no son aplicables, pues se refieren a actos administrativos favorables a los interesados, que tienen naturaleza distinta de los convenios, en los que predomina el carácter consensual y voluntario. Ante la resolución unilateral por la Administración no cabe a la otra parte más que exigir su aplicación, si su objeto lo hiciera posible, o interesar la indemnización de daños y perjuicios si se le hubiesen irrogado.

En realidad, la discusión sobre la procedencia de recurrir al procedimiento de lesividad regulado en los arts. 103 y ss. LRJAP resulta pertinente si se trata de examinar la revocación unilateral del Convenio suscrito en su día con la recurrente. Pero no puede olvidarse que ese es el objeto propio de otro pleito, y no del presente, en el que se examina la legalidad de una disposición de carácter general. Desde este punto de vista, que es el impuesto por las partes al Tribunal (art. 33.1 LJCA ), que el Consorcio haya utilizado un cauce adecuado o no para considerar extinguido el pacto es intrascendente a los efectos de lo que aquí se enjuicia, pues con independencia de los efectos que pudiera tener una eventual estimación de la tesis de la recurrente sobre el procedimiento adecuado para resolver unilateralmente el Convenio, resulta evidente que entre tales efectos no puede hallarse el de enervar la potestad reglamentaria que la ley confiere a las entidades locales en materia de tasas."

Cuestión distinta es el desacuerdo de la recurrente con la decisión, y las razones en que ésta se basa, que habrá de denunciarse a través del correspondiente motivo de fondo.

Por lo expuesto, procede su desestimación.

Los restantes motivos se articulan al amparo del apart. d) del art. 88.1 de la Ley .

El segundo alude a la infracción de los artículos 31.3 y 133.2 de la Constitución Española y de la jurisprudencia relativa a la reserva de ley tributaria, de un lado, y de la normativa legal y jurisprudencia aplicable a los contratos administrativos, por otro, al permitir el principio de reserva de ley tributaria que sean los órganos administrativos los que fijen las tarifas aplicables a las tasas de su competencia, pudiendo llevarse a cabo dicha determinación de tarifas bien mediante Ordenanzas Fiscales, bien mediante convenios con particulares, siendo dichos convenios de obligado cumplimiento para las partes.

Por su parte, el tercer motivo se refiere a la infracción de ley y jurisprudencia relativa a la eficacia y fuerza vinculante de los convenios, al sostener la sentencia, en su Fundamento de Derecho Segundo, que la eficacia y fuerza vinculante del convenio suscrito, y que tenía por objeto principal fijar la fórmula tarifaria y el procedimiento para determinar la cuota mensual de la tasa a abonar por el servicio de aguas residuales, decae desde el momento en el que el Consorcio de Aguas de Bilbao-Bizkaia (que se subrogó en el convenio) dicta una Ordenanza distinta por la que se establecen unas tarifas diferentes.

El cuarto motivo se formula por entender la recurrente que la sentencia al declarar que la determinación de las tarifas aplicables a la tasa de saneamiento no puede realizarse mediante convenios con particulares, pues ello crearía un "sistema singular aplicable a un solo sujeto pasivo" contrario a los principios de igualdad y generalidad tributaria, desconoce la jurisprudencia relativa a estos principios, al no prohibir o impedir tratamientos diferenciados de los contribuyentes, siempre que dichas diferencias respondan a criterios objetivos y razonables.

En el quinto se alega la infracción por la sentencia del art. 103 de la Ley 30/92 y concordantes, por cuanto la Ordenanza Fiscal deja sin efecto el convenio de forma unilateral y sin recurrir al procedimiento de revisión de oficio.

Finalmente, en el sexto motivo se denuncia la infracción del art. 9.3 de la C.E . y de la consolidada jurisprudencia sobre la buena fe, la seguridad jurídica y la confianza legítima, al confirmar la sentencia la legalidad de la Ordenanza Fiscal del 2004 por la que se deja sin efecto al convenio suscrito.

La parte recurrida, en relación con los motivos quinto y sexto, aduce la inadmisibilidad de los mismos, al haber incumplido el escrito de preparación del recurso el juicio de relevancia de las normas estatales o comunitarias supuestamente infringidas a que se refiere el art. 86.4 de la Ley Jurisdiccional .

No podemos compartir esta objeción pues en el escrito de preparación se razona de manera suficiente que el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal, citándose al efecto los arts. 88 de la Ley 30/92, 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 1091 y 1256 del Código, sin que la falta de referencia al art. 103 de la Ley 30/92 y a los principios relativos a la buena fe, la seguridad jurídica y la confianza legítimo sea relevante por la íntima relación que tienen estas cuestiones con el planteamiento general que se hace con anterioridad.

Los motivos de fondo pueden ser tratados de modo conjunto, ya que en todos late la cuestión de si por la vía de aprobación de una Ordenanza Fiscal puede dejarse sin efecto el convenio suscrito, en fecha de 30 de diciembre de 1997, por la sociedad recurrente con el Consorcio de Aguas de la Merindad de Durango para la prestación y financiación del servicio de vertido y tratamiento de aguas residuales, en el que se establecía una formula tarifaria específica por los servicios que el Consorcio prestaba a la sociedad, poniéndose fin a las diferencias que habían surgido, Ha de precisarse que, aunque en el suplico del escrito de formalización del recurso se interesa la anulación también de la Disposición Transitoria Segunda de la Ordenanza, en la instancia sólo se cuestionó la Disposición Adicional Única, refiriéndose los motivos a esta última Disposición.

La sentencia recurrida, en su Fundamento segundo, después de sintetizar las posturas de las partes, y partiendo de que el convenio se suscribió al amparo de la previsión establecida en el art. 88 de la Ley 30/92, sobre la terminación convencional del procedimiento administrativo, que exige que los pactos no sean contrarios al ordenamiento jurídico, que tengan por objeto materias susceptibles de transacción, tengan fijado un plazo de vigencia y que no alteren las competencias de la Administración, estima que siendo el objeto principal del convenio suscrito fijar la fórmula tarifaria y el procedimiento para determinar la cuota mensual de la tasa a abonar por el servicio de depuración de aguas residuales, esta materia forma parte del contenido mínimo que debe regularse mediante Ordenanza Fiscal, conforme a lo que expresamente dispone el art. 16.1a) de la Ley de Haciendas Locales y la correspondiente Norma Foral Reguladora de las Haciendas Locales, por lo que si bien esta cuestión podía ser considerada objeto de acuerdo entre las partes en un momento en que no existía norma tributaria, una vez ejercida la potestad normativa en materia tributaria que al Consorcio reconocen los artículos 106.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y 12.2 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, no puede caber duda que la determinación de la deuda tributaria no puede llevarse a cabo sino conforme a lo dispuesto en la Ordenanza Fiscal.

En consecuencia, según la Sala de instancia, "no le cabe a la Administración transigir sobre la forma en que se determinará la deuda tributaria al margen de la Ordenanza Fiscal, acordando un sistema singular aplicable a un solo sujeto pasivo. Tal empeño es contrario a los principios de igualdad y generalidad tributaria, que consagran los artículos 31.1 CE y 3 LGT. Por tanto, el art. 88 LRJAP no puede amparar, en el momento presente, el Convenio cuya efectividad quiere hacer la mercantil recurrente".

En cuanto a la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio, que igualmente se alegó por la recurrente, la Sala, como se ha reseñado, niega que esta cuestión pueda plantearse al examinarse la legalidad de la Ordenanza.

La Sala anticipa que procede estimar el recurso por las siguientes razones:

1. ) La supuesta nulidad de pleno del Convenio por invadir competencias fiscales y por no fijar un plazo de vigencia no fue obstáculo para que disuelto el Consorcio del Duranguesado el 30 de diciembre de 1998, y una vez subrogado en sus derechos y obligaciones el Consorcio de Aguas de Bilbao-Bizkaia, se girasen liquidaciones de acuerdo con el Convenio.

   Tampoco las dos primeras regulaciones por Ordenanza Fiscal de la tasa, correspondientes a los ejercicios de 2001 y 2002, impidieron al Consorcio seguir liquidando ajustándose al Convenio y no conforme a las reglas fijadas en la Ordenanza, porque en las Disposiciones Adicionales Unicas se estableció que lo dispuesto en la misma debía entenderse sin perjuicio del régimen de convenios suscritos, que mantendrían plena vigencia, por lo que cuando, finalmente, el Consorcio aprobó el texto de Ordenanza para 2004, cuya disposición adicional única privaba de eficacia futura a los convenios suscritos con anterioridad a 2001 no podía apoyarse en las razones aducidas en el proceso y que la Sala acoge.

2. ) En todo caso, con independencia de la postura que se adopte sobre la naturaleza de los acuerdos a que se refiere el art. 88 de la Ley 30/92, bien la de mero acto unilateral, bien la de contrato, si el Consorcio estimaba que el Convenio era nulo por invadir competencias fiscales o por no fijar plazo de vigencia debió recurrir al procedimiento de revisión oportuno, nunca modificar unilateralmente lo pactado, a través de la Ordenanza, máxime cuando el art. 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000, establecía que "La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de los prerrogativos establecidos por la legislación básica en favor de aquélla", precepto que coincidía con el art. 111 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local.

   Es obvio que el trámite legalmente ordenado para la revisión fue omitido a pesar de que el art. 64 del Texto Refundido remitía a los mismos requisitos y plazos del art. 102 de la Ley 30/92, cuando se trataba de la declaración de nulidad de un contrato por las causas del art. 62 y con los efectos del art. 65 .

   Asimismo el Consorcio prescindió de los restantes procedimientos para resolver o modificar el convenio que además de fijar la fórmula tarifaria para calcular el importe de la tasa a satisfacer por la recurrente, ponía fin a las relaciones problemáticas mantenidas en el pasado, reconociéndose la importante inversión acometida por la sociedad para disminuir el volumen de sus vertidos y reducir el grado de contaminación de los mismos.

   3. ) No puede cuestionarse la relación entre la Ordenanza Fiscal para el año 2004 y el Acuerdo de la Asamblea General del Consorcio de 22 de junio de 2004, que viene a declarar la resolución del Convenio de plano, pues éste se justifica realmente en la aprobación de la Ordenanza, por lo que la decisión administrativa de apartarse unilateralmente de lo pactado podía ser examinada con motivo de la impugnación de la Ordenanza.

4. ) Esta Sala ha mantenido un criterio distinto al que se acoge el Tribunal de instancia en su sentencia de 16 de febrero de 2002, rec. de casación 8253/1996, al desestimar el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Valls que introdujo vía Anexo de una Ordenanza sobre suministro de agua potable la alteración de los precios convenidos con una agrupación de propietarios.

   5) La conclusión a que llega la Sala no supone desconocer la potestad tributaria al Consorcio de Aguas para imponer y regular las tasas que puede percibir por la prestación de los servicios cuya gestión tiene encomendada, sino la necesidad de respetar el convenio suscrito en tanto no se deje sin efecto mediante el procedimiento legalmente establecido.

Estimado el recurso de casación, procede resolver el debate en los términos que señala el art. 95.2 d) de la Ley Jurisdiccional, lo que conduce a la estimación, por las mismas razones, del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con la consiguiente nulidad de la disposición adicional única de la Ordenanza impugnada, sin que se aprecien circunstancias especiales para una expresa imposición de costas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las causadas en el recurso de casación.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.