STS 532/2010, 4 de Junio de 2010

El acusado Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, padre de quien figuraba designado formalmente como administrador de la mercantil "El Valle Dorado S.L" y persona que de hecho era quien dirigía la sociedad y tomaba las decisiones que afectaban a su actividad social, actuando en nombre de ella solicitó el 25 de octubre de 2002 del Ayuntamiento de Vallirana licencia de obras mayores para edificar en la aludida finca, acompañando el correspondiente proyecto de arquitecto y documentos anejos, solicitándose ulteriormente en fecha 15 de noviembre de 2002 al organismo de Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña informe relativo a si la citada finca se hallaba afecta al plan de carreteras, procediendo por su parte el acusado Candido mayor de edad y sin antecedentes penales, a solicitar el 29 de enero de 2003 del ayuntamiento mencionado, en nombre de la mercantil, informe sobre la situación urbanistica de la finca, librándose ese mismo dia un informe del Arquitecto municipal, con certificado del Secretario del Ayuntamiento en el que se hizo constar que se trataba de "suelo urbano destinado a uso residencial".

Tras recibirse por la mercantil Resolución de 11 de febrero de 2003 de la Demarcación de Carreteras del Estado en Catalupa (Ministerio de Fomento), exponiendo que en relación con la petición cursada el 15 de noviembre de 2002, para el derribo de una edificación existente, la construcción de un conjunto residencial de 17 viviendas y la instalación de una grua torre, dicha Demarcación de Carreteras denegaba la solicitud al incumplir el art. 25 de la ley 25/1998, de 29 de julio, de Carreteras y el art. 84 del Reglamento General de Carreteras, que situaban la linea de edificación a veinticinco metros medidos desde la arista exterior de la calzada de la carretera, incumpliendo igualmente el acceso previsto en la Orden Ministerial de 16 de diciembre de 1997, por la que se regulaban los accesos a las carreteras del Estado, el acusado Juan Pedro, actuando en representación de "El Valle Dorado S.L" presentó el 4 de Julio de 2003 un escrito ante el Ayuntamiento de Vallirana desistiendo de la licencia de obras para edificar y solicitando la devolución de las tasas pagadas, alegando la necesidad de redefinir el proyecto constructivo presentado en su día, cuya ejecución no es conveniente en las actuales circunstancias, no obstante lo cual, bajo idéntica representación, constituyó el 18 de julio de 2003 préstamo con garantía hipotecaria por importe de

4.241.820 euros que otorgó la Caja de Ahorros del Mediterraneo, dirigido a financiar una promoción de viviendas en la finca aludida, incluyéndose en el mismo las cláusulas habituales en tal tipo de negocios jurídicos, limitando la capacidad de disponer del prestatario sobre la finca sin consentimiento de la entidad prestamista.

Como quiera que en funcion de la comunicación librada por la Demarcación de Carreteras resultaba imposible edificar en la finca y por ende acometer en ella la promoción inmobiliaria proyectada, el acusado Juan Pedro ideó un plan para obtener en último término del Ayuntamiento de Vallirana un resarcimiento económico ilicito que compensase la inversión hecha por la mercantil al adquirir la precitada finca, llevándose a cabo a tal fin los siguientes actos:

1. Juan Pedro contactó con el acusado Baldomero, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien formaba parte del grupo de personas que constituyeron en su día "el Valle Dorado S.L", ya que dicha persona, aparte de desarrollar labores de contabilidad en la mercantil, se dedicaba a constituir sociedades que después vendía a quien quería comprárselas, anunciándole el propósito de adquirirle la sociedad "Lazmar Cataluña S.L", que había sido constituida por el Sr. Baldomero (junto con Fabra Gestio A4 SL) mediante escritura de 25 de junio de 2003 con un capital social de 3.006 euros, siendo su objeto social idéntico al de "El Valle Dorado S.L.", cuidandose el acusado Juan Pedro de no figurar como adquirente de "Lazmar Cataluña S.L" y haciendo figurar como tales al acusado Anselmo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien pasó a asumir formalmente el cargo de administrador de la misma cesando en el mismo quien la había constituido en su día, así como a Doña María Milagros, a la sazón esposa del reseñado Juan Pedro por aquel entonces, sin que por esta ni por el acusado Anselmo se hubiese desembolsado suma dineraria alguna.

   2. El 28 de julio de 2003 el acusado Constancio, mayor de edad y sin antecedentes penales, perteneciente al grupo de personas que en su día constituyeron "El Valle Dorado S.L" y a quien en su condición de comercial de la misma se le habian otorgado poderes para que pudiera representarla, siguiendo órdenes de Juan Pedro y desconociendo los ilicitos fines que le inspiraban, en nombre y representación de la apuntada mercantil otorgó escritura pública haciéndose constar en ella que se vendía a "Lazmar Cataluña S.L", representada en dicho acto por el acusado Anselmo, la finca a la que se viene haciendo referencia, por un precio de 1.394.348,08 euros que se harían efectivos de la siguiente manera: 192.323,87 euros a entregar el 10/10/2003, 300.506,05 euros a entregar el 31 de julio de 2004; 265.245,16 euros a entregar el 28 de febrero de 2005 y 636.273 euros a entregar el 31 de julio de 2005, sin que se acordase la subrogación de la adquirente en el préstamo con garantía hipotecaria que tan solo diez dias antes había constituido el acusado Juan Pedro en nombre y representación de "El Valle Dorado S.L" ni se pactase condición resolutoria de tipo alguno para caso de impago del precio que se hacía constar como convenido, ello por cuanto realmente tal contrato era ficticio, habiéndose instrumentado en orden a servir de vehículo a una ulterior reclamación patrimonial contra el Ayuntamiento de Vallirana, si bien para terminar de dotarle de apariencia real se efectuaron una serie de ingresos de sumas dinerarias en la cuenta social de "El Valle Dorado S.L", por el precio total convenido, concretamente 192.323,87 euros el 23/10/2003, 300.506,05 euros el 16/07/2005; 265.245,16 euros el 20/05/2005, 56.000 euros el 30/06/2005 y 580.273 euros el 28/07/2005, pagos que procedían en realidad de financiación que la sociedad "Lazmar Cataluña

   S.L" recibía de otras sociedades pertenencientes a un conglomerado societario denominado Satorsa dedicado a la actividad de construcción y promoción inmobiliaria que giraba en torno a la sociedad principal "Asociació de Promotores Grupo Satorsa S.L" del que formaba parte "El Valle Dorado S.L" y que por consiguiente revertía al patrimonio del mismo, materializandose, asimismo ingresos por impuesto de sociedades e IVA a causa de la aparente plusvalia obtenida por el Valle Dorado a raiz de la venta de la finca, habiéndose omitido incluso dar cuenta de la misma a la entidad concesionaria del préstamo hipotecario, cuyas cuotas siguieron siendo satisfechas por la prestataria "El Valle Dorado S.L".

3. Una vez la mercantil "Lazmar Cataluña S.L" adquirió formalmente la condición de propietaria de la finca solicitó el 28 de julio de 2003 del Ayuntamiento de Vallirana, a través de su administrador Anselmo licencia de obras mayores para construir un edificio de 46 viviendas, 65 plazas de aparcamiento, y trasteros conforme al correspondiente proyecto visado por el Colegio de Arquitectos de Cataluña y, al no recibir respuesta, interesó el 1 de octubre siguiente del citado Ayuntamiento certificación que acreditara los efectos del silencio administrativo producido, respondiendo entonces la Corporación Municipal mediante certificación de su Secretario de 24 de noviembre de 2003 donde se dispuso que el término de dos meses para el otorgamiento de licencias mayores ha de quedar en suspenso cuando la petición formulada esta sujeta a informe de otras administraciones, extremo que se da en el presenta caso debido a la influencia que tiene el paso de una carretera nacional como es la N-340 y por tanto los informes que ha de emitir la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña son preceptivos" y, por otro lado, que "a la vista del informe del Arquitecto Municipal la licencia solicitada no puede ser adquirida por silencio administrativo por una doble motivación, de la que una es la de presentar informe preceptivo para la realización de obras en zona de influencia de carreteras, de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña". Obtenida tal contestación, Lazmar, a través del Sr. Anselmo, solicitó en fecha 28 de noviembre de 2003 informe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña para la realización de obras en zona de influencia de carreteras de dicha Demarcación al haber comunicado el Ayuntamiento de Vallirana que para poder conceder la licencia municipal de obras resultaba preceptivo tal informe, siendo emitido el 30 de enero de 2004 en el sentido de denegar la solicitud para la construcción al incumplir el art. 25 de la 25/1998 de 29 de julio de Carreteras, y el art. 84 del Reglamento General de Carreteras, que situaban la linea de edificación a veinticinco metros medidos desde la arista exterior de la calzada de la carretera, incumpliendo igualmente el acceso previsto la Orden Ministerial de 16 de Diciembre de 1997, por la que se regulaban los accesos a las carreteras del Estado, y lo establecido en el Capitulo II del Reglamento, añadiéndose en la Resolución que con anterioridad ya había sido presentada solicitud por parte de otro interesado en la construcción de un conjunto residencial en la misma parcela, con menor volumen de edificación, que fue denegada mediante Resolución de 14 de Febrero de 2003, extremos que ya eran conocidos previamente por el acusado Juan Pedro como consecuencia de la notificación de dicha Resolución a "El Valle Dorado S.L".

   4. Cerrado el círculo de actos que permitian dotar a "Lazmar Cataluña " de la apariencia de tercero de buena fe y que por consiguiente habían de posibilitar la reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Vallirana, se materializó la misma por dicha mercantil, representada por su administrador el acusado Anselmo, en fecha 30 de marzo de 2004, basándola, entre otros motivos, en que había comprado la finca amparada en la existencia del informe de calificación urbanistica del arquitecto municipal librado en fecha 29 de enero de 2003 que le había sido exhibido por la vendedora " El Valle Dorado S.L" uniéndose a la escritura publica de compraventa, confiando a la luz del mismo ya que se definia la finca como urbana y se describía su edificabilidad, que le sería permitido construir, habiéndose demandado ulteriormente por la mercantil el 1 de diciembre de 2003 informe a la Demarcación de Carreteras del Estado, quien lo emitió el 30 de enero de 2004 comunicando la existencia de una afectación de la finca por encontrarse en una zona de influencia de la carretera N-340, situándose la edificación a veinticinco metros medidos desde la arista exterior de la calzada de la carretera, afirmándose en la reclamación que se había producido a Lazmar Cataluña S.L un daño efectivo y perfectamente evaluable, existiendo relación de causalidad entre el daño sufrido y la actuación del Ayuntamiento de Vallirana ya que toda la actividad y la inversión efectuada por la sociedad en la finca de la CALLE000 nº NUM004 de Vallirana fue consecuencia de la confianza y el soporte que había demostrado la Administración Municipal del Ayuntamiento de Vallirana en el proyecto de construcción residencial propuesto, tal como lo demostraba el informe de calificación urbanistica de 29 de enero de 2003, de forma que de no haber existido el mismo la mercantil nunca se habría arriesgado a realizar la cuantiosa inversión efectuada ni a sufragar ninguno de los gastos de la operación, solicitando una indemnización por daños y perjuicios de 4.743.608,11 euros, siendo denegada la reclamación por la Corporación Municipal mediante Resolución de 7 de abril de 2004 contra la que la mercantil interpuso recurso Contencioso Administrativo en el que se reprodujeron los extremos que se habían plasmado en la Reclamación ante el Ayuntamiento, recurso que turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 culminó por sentencia de 9 de diciembre de 2005 que lo estimó, declarando no conforme y ajustada a derecho la actuación administrativa recurrida y condenando al Ayuntamiento a abonar a "Lazmar Cataluña S.L" la cantidad de 4.743.608,11 euros.

Cuando dicha sociedad adquirió aparentemente la finca conocía el informe que en fecha 11 de febrero de 2003 había emitido la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña a solicitud de "El Valle Dorado S.L" dejando constancia de que se denegaba la solicitud cursada el incumplir el art. 25 de la Ley 25/1998, de 29 de julio de Carreteras, y el art. 84 del Reglamento General de carreteras, que situaban la linea de edificación a veinticinco metros medidos desde la arista exterior de la calzada de la carretera, incumpliendo igualmente el acceso previsto la Orden Ministerial de 16 de diciembre de 1997, por la que se regulaban los accesos a las carreteras del Estado, y que por consiguiente no podía edificar, circunstancia de la que se hizo eco el Ayuntamiento al interponer recurso contra dicha sentencia alertando que con posterioridad a la misma había tomado conocimiento de que El Valle Dorado S.L. y Lazmar Cataluña S.L. eran en realidad una misma persona juridica pues coincidian su domicilio, objeto social y organos directivos, siendo finalmente estimado tal recurso por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J.C en sentencia de 5 de noviembre de 2007 que revocó la de instancia y dejó sin efecto la condena del Ayuntamiento, habiendo aportado la mercantil actora con su reclamación patrimonial ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo como documento nº 10, un oficio de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña, dirigido en fecha 25 de noviembre de 1985 al Iltmo Sr Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Vallirana, por el que en relación con el Plan General de Ordenación de Vallirana, se informaba que la variante de la carretera N-340, que se debería haber previsto en el Plan General es la existente en la red arterial metropolitana de Barcelona (planeamiento 1.974) y Plan Nacional de Carreteras de Septiembre de 1982, con las distancias marcadas o previstas por la Ley de Carreteras, intentando que los terrenos afectados por esta variante sean suelo urbanizable no programado o no sean clasificados, para dar opción a posibles variaciones en su traza, añadiéndose que respecto a la N.340 se informaba 1º.- que en el aumento de casco urbano (suelo urbano) debería de grafiarse la linea de edificación hasta el limite fijado por la Ley de Carreteras según el Plan Nacional de Carreteras de septiembre de 1982 en el cual se contempla el acondicionamiento y mejora del trazado de la actual N-340 debiendo servir todo lo expuesto para las modificaciones pertinentes en el Plan General de Ordenación de Vllirana.

No ha quedado acreditado que los acusados Adolfo, Baldomero, Candido, y Constancio, al ejecutar los actos en que cada uno de ellos intervino, conociesen el plan ideado por el acusado Juan Pedro en orden a obtener del Ayuntamiento de Vallirana un resarcimiento patrimonial ilicito.

Por la acusación particular se retiró en trámite de conclusiones definitivas la acusación que hasta ese momento sostuvo contra Horacio ".

2. - Por la Audiencia de Instancia se dictó el siguiente pronunciamiento:

   " Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Pedro, Adolfo, Anselmo, Baldomero, Candido Y Constancio, de los delitos de contrato simulado y estafa procesal por los que fueron acusados, declarándose de oficio las costas procesales.

   Se tiene por retirada la acusación que en trámite de conclusiones provisionales se formuló por la acusación particular contra Horacio .

   Cancelense las fianzas o embargos que pudiesen estar trabados en alguna de las piezas de responsabilidad civil."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal y por el Ayuntamiento de Vallirana, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El Ministerio Fiscal baso su recurso en el siguiente motivo:

   UNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con los artículos 249, 250.1.2ª y 6ª del Código Penal .

5. - La representación procesal del Ayuntamiento de Vallirana, baso su recurso en los siguientes motivos de casación:

   UNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con los artículos 249, 250.1.2º y 6º del Código Penal .

6. - instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera. 7º.- Hecho el señalamiento para la deliberación este se celebró el dia 27 de mayo de 2010.

El recurso del Fiscal se basa en la infracción de los arts. 248. 1, 249 y 250.1ª y 6ª CP. Entiende el Fiscal que el "delito de estafa procesal es la única figura (...) aplicable en este caso, al entender que el contrato simulado y el engaño desplegado frente al órgano jurisdiccional no es más [que un] eslabón más de toda la cadena de actos cuya fin último era conseguir un lucro económico ilícito mediante fraude procesal, tal y como considera la Sala sentenciadora (F.J. segundo, pág. 12 de la sentencia)". En este sentido el Fiscal discrepa del punto de vista de la Audiencia en relación al sigificado de "engaño bastante", que, a su juicio, debe ser apreciado cuando sea "suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener suficiente entidad para que [en] la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose la inidoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto". Concluye finalmente: [De] "Que el engaño revestía, en este caso, la naturaleza de 'bastante' es prueba el hecho de que el órgano jurisdiccional (...) resultó 'engañado' a lo largo del procedimiento, para finalmente dictar una sentencia condenatoria con base en la trama montada por ambos imputados".

El recurso debe ser desestimado .

La materia discutible en el recurso ha sido limitada por el Ministerio Fiscal a la subsunción de los hechos bajo el tipo del art. 248.1, 249 y 249 y 250, 1. 2ª CP. Se trata, por lo tanto, de si la conducta de los acusados constituye el engaño típico de la estafa.

La Audiencia estimó que el engaño "no tuvo objetivamente entidad suficiente (...) para llevarle [al juez] a dictar una resolución" que perjudicial para el sujeto pasivo (pág. 16 de la sentencia recurrida). Entendió en este sentido la Audiencia que la demandante también había adjuntado con la demanda contecioso-administrativa el oficio de Demarcación de Carreteras del Estado de 1985 del que se infería sin más la situación del inmueble y que ello permitía comprobar que "la misma conocía la afectación de la finca" (loc. cit.). Consecuentemente, parece razonar la Audiencia, si la demandante aportó elementos que permitían al Juez comprobar que tenía conocimiento del informe que denegaba la autorización de construcción solicitada, el juez no podía ser engañado. Por lo tanto, no se trata en este caso de si el engaño era o no "bastante", sino de si la acción constituye un engaño típico, cuando el demandante revela al juez circunstancias que por sí mismas demuestran que, en realidad, no adquirió el inmueble de buena fe como sostiene en la demanda.

El tipo de la estafa requiere que el autor haya sustraído al conocimiento del sujeto pasivo circunstancias relevantes para decidir libremente sobre su oferta o, en el caso de la estafa procesal, sobre su pretensión. Por lo tanto, la respuesta debe ser negativa: no cabe apreciar una acción de engaño típico de la estafa en la medida en la que con la demanda han sido puestas en conocimiento del juez todas las circunstancias relevantes para tomar una decisión sobre la pretensión del demandante, inclusive el oficio de Demarcación de Carretera del Estado de 1985 (así se deduce del fº 259 de las diligencias de instrucción, que la Sala ha consultado haciendo uso del art. 899 LECr. que ese documento había sido acompañado como documento nº 10 de la demanda). Ciertamente el juez estimó la demanda, pero, al no haber existido engaño, la acción de los acusados no es penalmente relevante.

B . Recurso del Ayuntamiento de Vallirana .

El recurso del Ayuntamiento de Vallirana tiene mutatis mutandis un contenido análogo al del Ministerio Fiscal y persigue la misma finalidad.

El recurso debe ser desestimado .

Las mismas razones expuestas para la desestimación del recurso del Fiscal imponen la del presente recurso.

III.